AMPLIACIÓN DEL TIPO: FORMAS IMPERFECTAS DE EJECUCIÓN TENTATIVA Y PARTICIPACIÓN DELICTIVA

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1 CAPITULO V AMPLIACIÓN DEL TIPO: FORMAS IMPERFECTAS DE EJECUCIÓN Y PARTICIPACIÓN DELICTIVA AMPLIACIÓN DEL TIPO: FORMAS IMPERFECTAS DE EJECUCIÓN TENTATIVA Y PARTICIPACIÓN DELICTIVA Formas imperfectas de ejecución tentativa. Cuando el sujeto realiza el aspecto subjetivo del tipo pero no el aspecto objetivo (o lo realiza parcialmente), estaremos ante la necesidad de analizar las llamadas formas imperfectas de realización del tipo. Las disposiciones de la parte especial están redactadas en forma de tipos consumados y la sanción a etapas previas a la consumación se debe a una ampliación del tipo a través de las reglas de la parte general, así las disposiciones contenidas en los artículos 16 al 19 del Código Penal. En el proceso de desarrollo del delito se pueden distinguir dos fases: fase interna y fase externa FASES DEL DESARROLLO DEL DELITO ~~~11111n Fase Interna Fase Externa 77

2 TEMAS DE DERECHO PENAL GENERAL ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA fase interna (ideación) comprende el desarrollo de la idea delictiva en la mente del agente. fase externa (actos preparatorios, tentativa, consumación y agotamiento) supone concretizar en l'a realidad material esas ideas delictivas. 1.1 Ideación Es un proceso interno en que el autor se fija un fin, a partir del cual elabora un plan de acción eligiendo los medios para alcanzarlo. Por regla general, estos procesos que ocurren en el mundo interno del agente no son típicos y, por ende, son impunes. Por tanto, no basta un simple pensamiento delictivo sino que es necesario que se transforme en una conducta real. Ejemplo: quien idea matar a su padre para heredar no será sancionado si sólo queda en la fase subjetiva. 1.2 Actos preparatorios Forma parte de la fase externa y es aquella en la que el autor dispone de los medios elegidos con el objeto de crear las condiciones para alcanzar el fin que se propone. Los actos preparatorios preceden a la ejecución del delito. Ejemplo: el sujeto que consigue un arma a fin de cometer un asalto. La regla general es que los actos preparatorios son impunes. Sin embargo, de manera excepcional el legislador realiza una tipificación independiente de los actos preparatorios, respondiendo a criterios de política criminal, considerándolos como delito. Ejemplo: el caso de la legislación antiterrorista (D. Ley 25475) que reprime como delito de terrorismo algunos actos preparatorios, así como el de la legislación de "seguridad nacional" que reprime como delito de terrorismo agravado (D. Leg. 895) algunos actos preparatorios. 1.3 Tentativa Son los actos que se extienden desde el momento en que comienza la ejecución hasta la consumación. La tentativa es la interrupción del proceso de ejecución tendente a alcanzar la consumación. Estas interrupciones pueden ser voluntarias (desistimiento) o accidentales. 78

3 CAPÍTULO V AMPLIACIÓN DEL TIPO: FORMAS IMPERFECTAS DE EJECUCIÓN Y PARTICIPACIÓN DELICTIVA a) Comienzo de ejecución Un elemento central en la tentativa es el comienzo de ejecución que permite distinguir a los actos preparatorios (impunes) de los actos de ejecución (punibles). Un tema sumamente discutible en doctrina es el definir cuándo se da inicio al comienzo de ejecución. Para responder a esta interrogante se han planteado una serie de teorías. TEORÍAS QUE DETERMINAN EL COMIENZO DE LA EJECUCIÓN (í \\ t; --:\ Teoría Objetiva Teoría Subjetiva \.".- 2 \l' "\ S\ /2-. ;.n 7,:- r(": L- -:n Teoría 1 Teoría Subjetiva Subjetiva Objetivo- Formalmaterial pura moderna individual } \:-. 2 \:: % \sz 2 \:. --') a.1.- Teoría Objetiva: En su antigua versión esta posición planteó distinguir los actos preparatorios de los ejecutivos recurriendo a la fórmula de diferenciar entre actos equívocos e inequívocos. Aquí diferenciamos: a. I.1.- Teoría formal-objetiva: Según esta teoría para determinar el comienzo de ejecución, el sujeto debe haber realizado en forma efectiva una parte de la propia conducta típica, penetrando así en el "núcleo del tipo". Beling trató de precisar este límite recurriendo al "uso natural del lenguaje", así para configurar la tentativa la actividad se debe poder caracterizar según el uso natural del lenguaje como una actividad de la especie de la descrita como núcleo del tipo por el verbo correspondiente. a. I.2.- Teoría material-objetiva: Tenemos en principio la tesis de Frank que establece que habrá comienzo de ejecución en toda actividad que, como consecuencia de su necesaria pertenencia a la acción descrita en el tipo, aparece como un componente de la misma desde el punto de vista de una concepción natural. Otra tesis es la puesta en peligro del bien jurídico, que toma en consideración la directa puesta en peligro del bien jurídico protegido para distinguir entre preparación y ejecución. 79

4 TEMAS DE DERECHO PENAL GENERAL ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA Teoría subjetiva: Estas teorías circunscriben el comienzo de ejecución según la calidad de la voluntad expresada en la acción que tiende a un delito. a.2. I.- Teoría subjetiva pura: Defendida por Von Buri en el siglo pasado, considera que lo decisivo para distinguir los actos ejecutivos de los preparatorios es la opinión del sujeto acerca de su plan criminal, así serán actos ejecutivos aquellos que para el agente ya constituyen la fase decisiva de su plan. a Teoría subjetiva moderna: Propuesta por Bockelmann considera que un hecho alcanza el nivel de la tentativa cuando el dolo del delito ha superado la prueba de fuego de la situación crítica. Teoría objetivo-individual: Propugnada por Welzel plantea que la "tentativa comienza con aquella actividad con la cual el autor, según su plan delictivo, se pone en relación inmediata con la realización del tipo delictivo"". Agrega Welzel que siempre "hay que partir de la acción típica del tipo delictivo particular" y que a "esto se agrega la comprobación individual de si el autor, de acuerdo a la disposición de su plan delictivo, se puso en actividad inmediata a la realización típica'. De las diversas teorías planteadas la objetivo-individual es la que se considera que brinda mejores elementos para determinar el comienzo de ejecución. Ejemplo: se dará comienzo de ejecución en un delito de homicidio desde el momento que el sujeto apunta con el arma a la víctima, si de acuerdo a su plan de acción se colocó en inmediata realización típica. b) Formas de tentativa Se establecen dos formas de tentativa: inacabada y acabada. FORMAS DE TENTATIVA Inacabada Acabada Welzel, Hans; Derecho Penal Alemán, Ob. Cit., p S' Idem. 80

5 CAPÍTULO V AMPLIACIÓN DEL TIPO: FORMAS IMPERFECTAS DE EJECUCIÓN Y PARTICIPACIÓN DELICTIVA b.1 Tentativa inacabada Se da cuando, según el plan del autor, éste no logra realizar todas las acciones que había planificado para obtener el resultado, debido a una interrupción originada por el desistimiento voluntario del agente (artículo 18 del Código Penal) o a circunstancias accidentales (artículo 16 CP). El desistimiento en tentativa inacabada se plasma cuando iniciado el proceso de ejecución el autor abandona voluntariamente la ejecución. Ejemplo: el individuo que toma un jarrón chino valioso con la intención de tirarlo al piso y destruirlo, pero antes de lanzarlo se desiste de su acción. El artículo 18 del Código Penal dispone que en estos casos el agente no recibirá sanción, salvo que los actos practicados constituyan de por sí otro delito. Ejemplo: el caso de quien decide matar a machetazos a su enemigo, luego de lanzar el primer golpe y quebrarle el brazo decide no continuar al notar el dolor de la víctima. En ese caso el agente no será sancionado por tentativa de homicidio pero sí por lesiones graves. Para que se configure el desistimiento se requiere de los siguientes requisitos: I Que el sujeto se abstenga de continuar con la ejecución del delito. 2 Que sea voluntario, ello implica que provenga de la propia decisión del autor y no de circunstancias exteriores. 3 Que el desistimiento sea definitivo, que el agente abandone su propósito original. 4 Que el desistimiento debe ser eficaz, por lo que es imprescindible que la consumación del delito no se produzca. La interrupción accidental en tentativa inacabada se presenta cuando el agente no logra practicar todos los actos de ejecución, que según su plan personal, eran necesarios para la producción del resultado, debido a circunstancias ajenas a su voluntad. Ejemplo: el médico que en su consultorio particular va a practicar un aborto clandestino y cuando se encontraba iniciando la operación correspondiente incursiona la policía. Estos supuestos son denominados como tentativa propiamente dicha y están regulados en el artículo 16 del Código Penal. Según la disposición penal citada en estos casos el juez "reprimirá la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena", siendo una atenuante obligatoria. 8I

6 TEMAS DE DERECHO PENAL GENERAL ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA b.2.- Tentativa acabada La tentativa es acabada cuando el autor, según su plan, ha realizado todos los actos necesarios para que se produzca el resultado, restando que se dé el mismo. Ese resultado puede no producirse por desistimiento voluntario del agente o por interrupción accidental. El desistimiento en tentativa acabada ha sido también denominada como arrepentimiento activo, aunque esta última denominación no sea feliz pues el concepto de arrepentimiento indica una idea de "contrición", y ello no es necesario que se dé para configurar este supuesto. El desistimiento en tentativa acabada se presenta cuando el sujeto, de acuerdo a su plan, ya realizó todos los actos necesarios para la producción del resultado y desarrolla una nueva actividad para impedirlo". Para que se dé el desistimiento en esta etapa de ejecución del delito, es necesario en primer lugar una actividad positiva del agente, es decir que el agente desarrolle una nueva actividad para impedir el resultado. Por ello en el artículo 18 del Código Penal se exige que el agente impida que se produzca el resultado. Ejemplo: quien dispara varias veces en el cuerpo de la víctima con el objetivo de matarlo y al verlo agonizando, decide llevarlo al hospital para evitar que muera. Los otros requisitos son similares al desistimiento en tentativa inacabada: voluntariedad del desistimiento, que sea definitivo y eficaz. En estos casos, de acuerdo a la disposición penal antes citada, la conducta es impune salvo que los actos practicados constituyan por sí otros delitos. Así, en el ejemplo anterior si la víctima sobrevive el sujeto que efectuó los disparos será sancionado por lesiones graves. Es importante señalar que para configurar el desistimiento en tentativa acabada la actividad positiva del agente debe evitar el resultado. Si el desistimiento se realiza luego de consumado el delito, estaremos ante otra figura penal y el juez podrá aplicar lo dispuesto en el artículo 46 del Código Penal (específicamente, los incisos 9 y 10) para graduar la pena. Ejemplo: quien luego de realizar un robo sacrílego en una iglesia, devuelve posteriormente lo robado por remordimiento. La interrupción accidental en tentativa acabada se presenta cuando el agente ha realizado (o cree realizar) todos los actos que, 54 Villavicencio Terreros, Felipe; Lecciones de Derecho Penal, Ob. Cit., p

7 CAPÍTULO V AMPLIACIÓN DEL TIPO: FORMAS IMPERFECTAS DE EJECUCIÓN Y PARTICIPACIÓN DELICTIVA según su plan de acción, eran necesarios para la producción del resultado, pero dicho resultado no se produce por circunstancias accidentales". A este supuesto se le ha denominado también delito frustrado. Ejemplo: quien lanza una piedra para impactar en el cuerpo de su víctima, pero un tercero logra mover a la víctima, evitando que la piedra le caiga. En estos casos, según lo dispuesto en el artículo 16 del Código Penal, el juez disminuirá prudencialmente la pena. ál Delito imposible (tentativa inidónea) Esta figura se encuentra regulada en el artículo 17 del Código Penal que señala: "No es punible la tentativa cuando es imposible la consumación del delito, por la ineficacia absoluta del medio empleado o absoluta impropiedad del objeto". Nuestro Código Penal acogiendo la teoría objetiva ha dispuesto la impunidad del delito imposible. Los elementos distintivos del delito imposible están referidos al inicio de la fase ejecutiva y a la imposibilidad absoluta de realizar el delito, debido a la inidoneidad del medio o del objeto. inidoneidad del medio será absoluta cuando, por su esencia o naturaleza, no es capaz de producir el resultado. Ejemplo: quien pretende destruir un auto golpeándolo con un martillo de juguete que se emplea para romper piñatas, inidoneidad del objeto será absoluta cuando dicho objeto no existe o es impropio para configurar el delito. Ejemplo: quien pretende hacer abortar a una mujer que no está embarazada. Las formas imperfectas de ejecución tentativa: ideación, actos preparatorios y tentativa, por lo general son impunes. I.4 Consumación. Delito agotado La consumación está referida a la realización formal de un tipo, se presenta cuando está totalmente cumplido el tipo. Ejemplo: dañar a otro en el cuerpo y la salud en el delito de lesiones, ingresar en casa ajena en el delito violación de domicilio, etc. s' Villavicencio Terreros, Felipe; Lecciones de Derecho Penal, Ob. Cit., p

8 TEMAS DE DERECHO PENAL GENERAL ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA El delito agotado es la denominada consumación material y se presenta cuando el sujeto alcanza el fin último que se había propuesto. Ejemplo: en el delito de hurto se agotará el delito cuando el agente logra sacar provecho del bien mueble que se apoderó ilegítimamente. Para sancionar el delito no es necesario que se haya agotado, basta con su consumación, sin embargo el agotamiento puede ser tomado en cuenta por el juzgador para la graduación de la pena (artículo 46.4 Código Penal - CP -). 2. Participación delictiva Los tipos penales están redactados en función de la realización de la conducta por el autor, por lo que surge la problemática cuando intervienen varios sujetos en el hecho y no se les puede considerar como autores, para lo cual precisamente se presentan las reglas de participación, que permiten ampliar el tipo y comprender las referidas conductas. El Código Penal contempla las diversas formas de autoría en el artículo 23 : autoría directa, autoría mediata y coautoría. Las formas de participación en sentido estricto (los partícipes) son reguladas en los artículos 24 (instigación) y 25 (complicidad primaria y secundaria). Para diferenciar entre los autores y partícipes se han establecido diversas teorías, siendo actualmente la más acogida la teoría del dominio del hecho propugnada por Hans Welzel. Según Welzel el concepto de autor "surge de las determinaciones fundamentales del concepto final de acción y del concepto personal de lo injusto para la acción dolosa, dado que la teoría del autor no tiene otra finalidad que establecer el centro personal de acción del hecho antijurídico. Es por eso que a la autoría (de un delito doloso) pertenece en general al dominio final sobre el hecho (como elemento genérico personal de lo injusto de los tipos dolosos)"" Autoría La característica general del autor es el dominio final sobre el hecho. Como señala Welzel señor del hecho "es aquel que lo realiza en forma final, en razón de su decisión volitiva. La conformación del Welzel, Hans, Derecho Penal Alemán, Ob. Cit., p

9 CAPÍTULO V AMPLIACIÓN DEL TIPO: FORMAS IMPERFECTAS DE EJECUCIÓN Y PARTICIPACIÓN DELICTIVA hecho mediante la voluntad de realización que dirige en forma planificada es lo que transforma al autor en señor del hecho. Por esta razón, la voluntad final de realización (el dolo de tipo) es el momento general del dominio sobre el hecho". Este dominio del hecho se expresa en tres diferentes formas: dominio de la acción (el autor realiza él mismo la acción típica) dominio de la voluntad (se presenta en la llamada autoría mediata) c) dominio funcional del hecho (se basa en la división del trabajo y sirve de fundamento a la coautoría) Autoría directa Autor directo es aquel que plasma el dominio final del hecho a través del dominio de la acción. Es quien realiza directamente la acción típica. El artículo 23 CP hace referencia a esta forma de autoría cuando menciona al que realiza el hecho punible "por sí". Ejemplo: quien se apodera ilegítimamente del bien mueble ajeno, habiéndolo sustraído del lugar donde se encontraba es autor directo de hurto, quien mediante violencia obliga a otro a otorgarle una ventaja económica es autor directo de extorsión, quien mediante palabras ofende a otra persona será autor directo de injuria Autor mediato El autor mediato es aquél que tiene el dominio del hecho a través del dominio de la voluntad. Es el sujeto que se sirve del actuar de un intermediario, pero mantiene el dominio del hecho por que domina la voluntad del otro. Nuestro Código Penal hace referencia a esta forma de autoría en el artículo 23 cuando menciona a quien realiza el hecho punible "por medio de otro". En la autoría mediata se pueden precisar dos características: Posición subordinada del intermediario Rol dominante del mandante. En la autoría mediata lo importante es la relación existente entre el ejecutor material y el hombre de atrás, relación en la que el papel fundamental lo tiene el hombre de atrás y el intermediario se encuentra en una situación de subordinación, teniendo por tanto el dominio del 85

10 TEMAS DE DERECHO PENAL GENERAL ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA hecho el hombre de atrás'. Ejemplo: el médico que prepara una inyección con veneno y ordena a la enfermera aplicarla al paciente, la que desconoce su contenido; el médico será autor mediato de asesinato (art. 108 CP). En la doctrina se han clasificado los diversos casos de autoría en los siguientes: Ejecutor que actúa sin realizar lo injusto (actúa sin realizar el tipo objetivo o sin realizar el tipo subjetivo o actúa justificado). Ejecutor que actúa sin culpabilidad (ejecutor inimputable o en error de prohibición o ejecutor inexigible). Problemática especial se presenta en el caso de los ejecutores que actúan dentro de un aparato de poder. Se da en el caso de aparatos organizados de tal forma que las decisiones para la ejecución del delito lo toma el hombre que está en la cabeza del aparato, pero quienes materialmente realizan el delito son los ejecutores, que sin embargo tienen la característica de ser fungibles, es decir que pueden ser cambiados por otros a voluntad de los que están a la cabeza del aparato. Al respecto se han planteado dos propuestas principalmente: Quienes consideran que es autor mediato el hombre de arriba, sin que deje de ser autor el ejecutor. Quienes plantean que se trata de un caso de coautoría. Estos aparatos de poder se dan. Ejemplo: en grupos paramilitares. 2. j 3 Coautoría La coautoría es una forma de autoría en la que el dominio del hecho es común a varias personas, por tanto son coautores los que tienen codominio del hecho (dominio funcional del hecho). Ejemplo: el caso de tres individuos que juntos ingresan a un banco a asaltar. Esta forma de autoría está prevista en el Código Penal al hacerse mención en el artículo 23 de "los que lo cometan conjuntamente (el hecho punible)". s9 Villavicencio Terreros, Felipe; Lecciones de Derecho Penal, Ob. Cit., pp

11 CAPÍTULO V AMPLIACIÓN DEL TIPO: FORMAS IMPERFECTAS DE EJECUCIÓN Y PARTICIPACIÓN DELICTIVA Para establecerse la existencia de la autoría en la doctrina se plantean dos requisitos: la decisión común y la realización en común. La decisión común importa la distribución de las funciones entre los diversos autores intervinientes en el hecho, de forma tal que determina la conexión de las partes del hecho llevadas a cabo por distintas personas. Ejemplo: para realizar un asalto se decida que uno reduzca al vigilante, otros dos amenacen con las armas a los que están en el banco y que un cuarto tome el dinero que están en los cajones de los empleados que atienden en ventanilla. Este concierto de voluntades determina la división de funciones en el proceso ejecutivo. Para diferenciar la decisión común presente en la coautoría del acuerdo que puedan tener el autor y el cómplice, se señala que la distinción está en si la división de tareas acordadas importa o no subordinación de unos respecto de otros, existiendo coautoría si no hay subordinación. Los coautores asumen la responsabilidad de lo acordado, por tanto si alguno excede lo acordado ello no será imputable a los demás. En el caso del asalto del banco si uno de ellos decide durante el desarrollo del hecho matar a uno de los clientes del banco, sin que hubiera un acuerdo previo, sólo él responderá por la muerte de la persona. La realización común exige que los agentes hagan un aporte objetivo al hecho, encontrándose dicho aporte en una relación de interdependencia funcional asentada sobre el principio de la división del trabajo, es decir que cada coautor complemente con su parte en el hecho la de los demás en la totalidad del delito, formándose un todo unitario atribuible a cada uno de ellos. Para configurar la coautoría, el aporte que brinde el agente en la fase de ejecución del delito debe ser necesario. 2.2 Partícipes La participación en sentido estricto es la cooperación dolosa en un delito doloso ajeno. Los participes son aquéllos cuya actividad se encuentra en dependencia en relación con la del autor, por tanto ellos de ninguna manera tienen el dominio del hecho. Ejemplo: quien facilita una escalera para que el individuo se introduzca a una vivienda para Villavicencio Terreros, Felipe; Lecciones de Derecho Penal, Ob. Cit., p

12 TEMAS DE DERECHO PENAL GENERAL ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA hurtar, quien convence al individuo a girar un cheque por un monto superior al que dispone. El partícipe interviene en un hecho ajeno, por ello es fundamental la existencia de un autor, respecto al cual está en una posición subordinada. Los tipos penales están descritos para ser realizados por los autores, por tanto para sancionar a los partícipes se requiere ampliar el tipo a través de las reglas de participación que están previstas en el Código Penal (artículos 24 y 25 ). Al desarrollar el partícipe una actividad que está en dependencia de la del autor, no puede constituir la participación un tipo delictivo autónomo sino un mero concepto de referencia, cuya responsabilidad depende de determinados presupuestos del acto principal, entre estos presupuestos están los referentes a los elementos del delito que deben presentarse en el acto principal para que pueda constituir un admisible punto de referencia de la accesoriedad de la participación. Aquí se hace referencia al principio de accesoriedad, que analiza los elementos del delito que deben presentarse en el hecho principal para que el partícipe pueda ser susceptible de pena. La teoría más acogida es la accesoriedad limitada que requiere que el hecho principal sea típico y antijurídico, para posibilitar la sanción del partícipe, no siendo por tanto necesario que el autor sea culpable. De esta manera será impune la conducta de quien colabora con otro que actúa en legítima defensa, en cambió si será punible quien ayuda a un menor de edad a cometer un robo. Las formas de participación en sentido estricto son: Instigación y Complicidad (primaria y secundaria). FORMAS DE PARTICIPACIÓN Instigación < Complicidad 2,2. 1 I nstigación La instigación se encuentra regulada en el artículo 24 del Código Penal que a la letra señala: "El que, dolosamente, determina a otro a cometer el hecho punible será reprimido con la pena que corresponde al autor". 88

13 CAPITULO V AMPLIACIÓN DEL TIPO: FORMAS IMPERFECTAS DE EJECUCIÓN Y PARTICIPACIÓN DELICTIVA La instigación es definida como aquella conducta activa que dolosamente hace surgir en el autor la decisión de realizar un delito doloso concreto. Implica el determinar a otro a la ejecución del hecho punible, lo que implica que el instigador debe haber originado en el autor la decisión de cometer el delito. Ejemplo: quien convence a una persona que está necesitada, que para conseguir dinero debe asaltar la tienda de abarrotes del barrio. La instigación se da mediante un influjo psíquico o psicológico y los medios de los que puede valerse son indistintos, siempre que impliquen una influencia psicológica. Además, el instigador debe actuar dolosamente, por lo que no es admisible una instigación culposa. La sanción prevista para el instigador es aquella pena que corresponda al autor. Ello no significa que reciba la misma sanción que reciba el autor, sino que se tomarán en cuenta los marcos penales del delito que haya cometido el autor. Para sancionar la instigación, el autor debe haber consumado el delito o al menos llegado al grado de tentativa. Asimismo, el instigador no responde por el exceso en que haya incurrido el autor, en el caso antes mencionado si el sujeto al asaltar la tienda de abarrotes mata a su dueño, el instigador sólo será sancionado por la instigación al robo Complicidad La complicidad está regulada en el artículo 25 del Código Penal, este (el CP) prevé la figura de la complicidad primaria en el primer párrafo y el de la complicidad secundaria en el segundo párrafo. En general cómplice es e/ que dolosamente colabora con otro para la realización de un delito doloso, dicha colaboración se puede dar con un aporte material o un apoyo psicológico. En cuanto al momento en que se puede brindar este aporte, puede ser en la etapa de los actos preparatorios o de ejecución del delito, pero nunca después que se haya consumado. El cómplice debe actuar dolosamente, por lo que no se admite una complicidad culposa. El dolo del cómplice debe estar referido al acto de colaboración y a la ejecución del hecho principal. Además, el cómplice responde hasta donde su voluntad alcanza, por lo que no responde a los excesos en que incurra el autor. Nuestra legislación prevé dos clases de complicidad: primaria y secundaria. 89

14 TEMAS DE DERECHO PENAL GENERAL ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA Complicidad primaria se presenta cuanto se presta un "auxilio para la realización del hecho punible, sin el cual no se hubiera perpetrado" (primer párrafo del artículo 25 CP). Ejemplo: el funcionario del banco que facilita la clave de la caja fuerte a quienes van a cometer un asalto, a cambio que se le de parte del botín. La pena que se prevé al cómplice primario es la "prevista para el autor". Ello no significa que reciba la misma sanción que el autor sino que los marcos penales que se toman de referencia son del delito que cometió el autor. Complicidad secundaria se da cuando "de cualquier otro modo, hubieran dolosamente prestado asistencia" (segundo párrafo del artículo 25 CP). Ejemplo: quien facilita su vivienda para que los asaltantes planeen el robo de un banco. En cuanto a la sanción del cómplice primario se señala que "se disminuirá prudencialmente la pena", siendo dicha disminución obligatoria. Se considera que la autoría de un delito doloso pertenece en general a quien realiza el hecho voluntariamente en forma final (teoría de Hans Welzel). El Código Penal contempla las diversas formas de autoría (art.23 ) y de participación (art.24 y 25 ). La realización del aspecto subjetivo del tipo y la parcial o nula realización del aspecto objetivo del mismo da lugar a las formas imperfectas de realización del tipo, las cuales pueden ser de ejecución tentativa y de participación delictiva, ambas están contempladas en el Código penal. 90

15 CAPÍTULO V AMPLIACIÓN DEL TIPO: FORMAS IMPERFECTAS DE EJECUCIÓN Y PARTICIPACIÓN DELICTIVA AUTOEVALUACIÓN CAPÍTULO V Responda las siguientes preguntas luego de haber concluido el estudio del capítulo y la revisión de la lectura -Manual de Derecho Penal -. Al final del material encontrará la Clave de Respuestas, la misma que le indicará los criterios generales que debieron considerarse para dar respuesta a las preguntas. Cuándo un acto preparatorio no es impune? Cuál es el señalamiento principal de la teoría de Hans Welzel acerca del concepto del autor? En qué consiste el desistimiento en tentativa inacabada y en tentativa acabada? Cómo define la teoría del dominio del hecho el concepto de autor? 91

16 TEMAS DE DERECHO PENAL GENERAL ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA ANÁLISIS DEL CASO 5: FORMAS IMPERFECTAS DE EJECUCIÓN TENTATIVA Y PARTICIPACIÓN DELICTIVA. Revise detenidamente el siguiente caso. Conteste las preguntas que a continuación se presentan y luego confróntelas con la "hoja de criterios para la solución de casos" que el autor le alcanzará en el transcurso del programa. PREGUNTAS GUÍA: I. Precise hasta qué fase de ejecución del delito llegaron los sujetos intervinientes. Por qué?. En el caso de Eduardo Flores concurre algún supuesto de desistimiento voluntario (tentativa acabada o tentativa inacabada) o ante qué supuesto nos encontramos. 2. Señale quienes son los autores y quienes los partícipes en el presente delito. Fundamente. Jorge Ramírez, Eduardo Flores y Ricardo López han planeado robar la agencia del Banco de Crédito ubicada en Los Olivos. Para mayor facilidad en la realización del delito, han decidido cometer el acto delictivo en horas de la noche y contactar con uno de los funcionarios de la agencia para que les facilite la clave de acceso a la caja fuerte. Pedro Contreras, funcionario de la citada agencia bancaria acepta facilitarles la clave a cambio de que le entreguen el 30% del dinero que se lleven. Los asaltantes aceptan la oferta pues desean evitar cualquier contratiempo. Por su parte, Ricardo López decide llevar a su hermano José Luis el día del asalto para que actúe de campana y se vaya adaptando a la actividad delictiva. El referido día del asalto, en horas de la madrugada, tanto Jorge Ramírez, Eduardo Flores y Ricardo López, que portaban armas de fuego, reducen a los dos vigilantes, ingresan a la agencia bancaria, abren la caja fuerte usando la clave que les facilitó el funcionario Pedro Contreras y se llevan 100 mil dólares y 150 mil soles. José Luis López realizó su función de campana. Luego del reparto correspondiente, Eduardo Flores se arrepiente y se entrega a la policía, dando la plata que le tocó y delatando a los demás. La policía detiene a los demás, salvo a Jorge Ramírez quien a los pocos días del asalto se fue a Europa, empleando el dinero robado. 92