Medidas Limitativas de derechos en investigaciones de Lavado de activos y Pérdida de dominio. Rafael E. Vela Barba

Transcripción

1 Medidas Limitativas de derechos en investigaciones de Lavado de activos y Pérdida de dominio Rafael E. Vela Barba

2 Legalidad Procesal Orientada a aquellas medidas que se presentan en los casos en que resulte indispensable restringir un derecho fundamental para lograr los fines de esclarecimiento del proceso, procediéndose conforme a lo dispuesto por la Ley, y; ejecutándose con las debidas garantías para el afectado, tal como lo señala el artículo 202" del nuevo modelo procesal penal.

3 Presupuestos Las medidas que disponga la autoridad, en los supuestos indicados en el artículo 202, deben realizarse con arreglo al «principio de proporcionalidad" y en la medida que existan suficientes elementos de convicción. Resolución que debe ser motivada, al igual que el requerimiento del Ministerio Público. Los requerimientos del Ministerio Público serán motivados y debidamente sustentados. El Juez de la Investigación Preliminar, salvo norma específica, decidirá inmediatamente, sin trámite alguno. Si no existiere riesgo fundado de pérdida de finalidad de la medida, el Juez deberá correr traslado anticipadamente a los sujetos procesales, y, en especial, al afectado. Asimismo, para resolver, podrá disponer mediante resolución inimpugnable la realización de una audiencia con intervención del Ministerio Público y de los demás sujetos procesales.

4 Presupuestos Cuando la Policía o el Ministerio Público, siempre que no se requiera previamente resolución judicial, ante supuestos de urgencia o peligro por la demora y con estrictos fines de averiguación, restringa derechos fundamentales de las personas, corresponde al Fiscal solicitar inmediatamente la convalidación judicial. El Juez, sin trámite alguno, decidirá en el mismo día o a más tardar al día siguiente confirmando o desaprobando la medida ejecutada por la Policía o la Fiscalía, salvo que considere indispensable el previo traslado a los sujetos procesales o, en su caso, la realización de una audiencia con intervención del Fiscal y del afectado. La resolución que ordena el previo traslado o la audiencia no es impugnable. Con relación a la realización de la audiencia, la norma señala que rige en lo pertinente el artículo 8 del NCPP, que es de aplicación general.

5 Impugnación 1 La primera regla establece que contra el auto dictado por el Juez en los supuestos previstos en el Art. 203o, el Fiscal o el afectado pueden interponer recurso de apelación, dentro del tercer día de ejecutada la medida. Luego de ello, la sala Penal superior debe absolver el grado, previa audiencia, con intervención de los sujetos procesales legitimados. 2 La segunda regla fija que el afectado también puede solicitar el reexamen de la medida ante el Juez si nuevas circunstancias establecen la necesidad de un cambio de la misma. Frente a ello, el Juez, en forma discrecional, decidirá si la decisión la adopta previo traslado a los demás sujetos procesales o mediante una audiencia que señalará al efecto. Luego de emitirse pronunciamiento mediante auto motivado, se tiene la opción de interponer recurso de apelación, según el trámite previsto en el numeral anterior. 3 La tercera regla regula que contra los autos expedidos por la Sala Penal Superior dictados en primera instancia sólo procede recurso de reposición.

6 Medidas aplicables en la investigación de Lavado de activos De la revisión del texto actual del Decreto Legislativo 1106 se estipula lo siguiente: ( ) el Fiscal podrá solicitar al Juez el levantamiento del secreto bancario, el secreto de las comunicaciones, la reserva tributaria y la reserva bursátil. La información obtenida en estos casos sólo será utilizada en relación con la investigación de los hechos que la motivaron( ) a) El levantamiento del secreto bancario. b) El levantamiento de la reserva tributaria. c) El levantamiento de la reserva bursátil. d) El levantamiento del secreto de las comunicaciones

7 El levantamiento del secreto bancario Al respecto Lamas Puccio lo define: ( ) En todo caso, la doctrina define al secreto bancario como el derecho correspondiente a la obligación de un banco de no dar ninguna información, sea sobre las cuentas de sus clientes, sea sobre aquellos hechos ulteriores que hayan llegado a conocer en razón de sus relaciones con sus propios clientes o como consecuencia de la confidencialidad que brindan al público, a fin de resguardar los intereses personales de los clientes a los que brindan diferentes tipos de servicios( ) * *Lamas Puccio, Luis, Inteligencia financiera y operaciones sospechosas, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 116.

8 El levantamiento del secreto bancario Flexibilización del secreto bancario.- cabe levantar información protegida por éste, artículo 143 de la Ley N Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, cuando la información sea requerida por: a) Los Jueces y Tribunales en el ejercicio regular de sus funciones y con específica referencia a un proceso determinado, en el que sea parte el cliente de la empresa a quien se contrae solicitud. b) El Fiscal de la Nación, en los casos de presunción de enriquecimiento ilícito de funcionarios y servidores públicos o de quienes administren o hayan administrado recursos del Estado o de organismos a los que éste otorga soporte económico.

9 El levantamiento del secreto bancario c) El Fiscal de la Nación o el gobierno de un país con el que se tenga celebrado convenio para combatir, reprimir y sancionar el tráfico ilícito de drogas o el terrorismo, o en general, tratándose de movimientos sospechosos de lavado de dinero o de activos, con referencia a transacciones financieras y operaciones bancarias ejecutadas por personas presuntamente implicadas en esas actividades delictivas o que se encuentren sometidas a investigación bajo sospecha de alcanzarles responsabilidad en ellas. d) El Presidente de una Comisión Investigadora del Poder Legislativo, con acuerdo de la Comisión de que se trate y en relación con hechos que comprometan el interés público. e) El Superintendente, en el ejercicio de sus funciones de supervisión.

10 El levantamiento del secreto bancario Procedimiento en la Ley N y sus respectivas modificatorias*.- Ley de Procedimiento para adoptar Medidas Excepcionales de Limitación de Derechos en Investigaciones Preliminares, se dispone que el Fiscal Provincial, en casos de estricta necesidad y urgencia, tenga la posibilidad de solicitar al Juez Penal el levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria. En el caso de levantamiento de secreto bancario, la orden comprenderá las cuentas vinculadas con el investigado, así no figuren o estén registradas a su nombre, ello, por cuanto, en el caso de Lavado de activos, la mayoría de cuentas a ser investigadas se encuentran a nombre de terceros o testaferros. ( bloqueo e inmovilización de las cuentas). * Decreto Legislativo N 988, y Ley N

11 El levantamiento del secreto bancario Procedimiento en el NCPP.- Regulado en el artículo 235 del Nuevo Código Procesal Penal, el Juez de la Investigación Preparatoria, a solicitud del Fiscal, puede ordenar, reservadamente y sin trámite alguno, el levantamiento del secreto bancario, cuando luego de haber evaluado la solicitud del Ministerio Público, encuentre una justificación razonable y proporcional de la medida (necesaria y pertinente), para el esclarecimiento del caso investigado. Luego de recibido el informe ordenado, el Juez previo pedido del Fiscal podrá: a) Proceder a la incautación del documento, títulos valores, sumas depositadas y cualquier otro bien (art. 223). b) Proceder al bloqueo e inmovilización de las cuentas.

12 El levantamiento del secreto bancario Asimismo, el Juez de la Investigación Preparatoria, también a solicitud del Fiscal, y en tanto existan fundadas razones para ello, podrá autorizar la pesquisa o registro de una entidad del sistema bancario o financiero y, asimismo, la incautación de todo aquello vinculado al delito, en este caso, Lavado de activos. Otro punto relevante, es al obligación que tienen las empresas o entidades requeridas con la orden judicial de proporcionar inmediatamente la información correspondiente y, en su momento, las actas y documentos, incluso su original, si así se ordena. En relación a las operaciones no comprendidas por el secreto bancario serán proporcionadas directamente al Fiscal a su requerimiento, cuando resulte necesario para los fines de la investigación.

13 El levantamiento del secreto bancario Aplicabilidad a las investigaciones.-el levantamiento del secreto bancario adquiere singular importancia en el ilícito de Lavado de activos, por cuanto la inactividad de la disposición del bloqueo o inmovilización de los fondos, brindaría muchas ventajas a los lavadores para extraerlos, extrapolarlos, o desaparecerlos, sobre todo cuando gran parte de las entidades financieras se encuentran en el extranjero y existen carencias de coordinación interinstitucional para la aplicación oportuna de tales medidas.

14 El levantamiento de la Reserva Tributaria Ubica su procedimiento y pautas en el artículo 236 del NCPP: a) El Fiscal debe solicitar el levantamiento de la reserva tributaria directamente al Juez Penal. b) El Juez Penal de encontrar amparable el pedido del Fiscal ha de formular un requerimiento a la Administración Tributaria respecto de: - Exhibición de información, documentos y declaraciones de carácter tributario que tenga en su poder. - Remisión de información, documentos y declaraciones de carácter tributario que tenga en su poder.

15 El levantamiento del Secreto de las Comunicaciones Son los usuarios del servicio público de las telecomunicaciones los únicos facultados a decidir qué información sobre ellos puede ser o no difundida, siendo que aquél que administre la base de datos (empresa de telefonía fija y móvil por ejemplo) tiene la obligación de proteger los datos que se le brindan y permitir que sean los usuarios quienes tengan en sus manos la elección sobre sus datos personales. Dado que ningún derecho es absoluto, existen facultades especiales restrictivas de derecho, que permiten requerir a la autoridad judicial el levantamiento de dicha barrera protectora en el marco de las investigaciones por delito de Lavado de activos.

16 El levantamiento del Secreto de las Comunicaciones La medida de levantamiento del secreto de las comunicaciones en las investigaciones de Lavado de activos puede estar dirigida, por ejemplo, a la autorización para la recopilación de información relacionada a registros de llamadas telefónicas que puedan proporcionar las empresas de telefonía móvil, mensajes de texto o de voz, así como correos electrónicos realizados y recibidos por las personas investigadas. Así también, se puede disponer la apertura y lectura de contenido de disco duro de equipos informáticos que estén relacionados con las personas que se encuentren bajo investigación, incluso, dispositivos de almacenamiento digital y analógico, y archivos con documentación diversa, aun cuando posean contraseña.

17 La interceptación, incautación y apertura de correspondencia Dentro de las facultades especiales para la lucha contra el Lavado de activos, las cuales pueden ser utilizadas por el Fiscal a cargo de las investigaciones, la primera de ellas es la interceptación, incautación y apertura de correspondencia, para lo cual aquél deberá solicitar su autorización al Juez. Ello, aún cuando la correspondencia se encuentre se encuentre bajo nombre supuesto o identidad falsa, siempre que tenga conocimiento de que se trata del investigado, esta regla permisiva encuentra su fundamento en poder contrarrestar abiertamente la tipología usada habitualmente por los lavadores consistente en el uso de identidades falsas.

18 La interceptación, incautación y apertura de correspondencia Esta medida se encuentra dirigida precisamente a obtener información relacionada con la planificación de las operaciones, personas vinculadas, lugares de origen y destino, identificación de entidades financieras comprometidas, entre otros. Dentro de la correspondencia objeto de la medida se incluye aquélla que en razón de las especiales circunstancias se presumiera que emana del investigado o existan motivos razonablemente fundados para inferir que existe información útil para la investigación.

19 La interceptación, incautación y apertura de correspondencia Esta medida ha de ejecutarse previa orden judicial, pero bajo una particularidad importante: ha de ser estrictamente reservada y sin conocimiento del afectado. Establece una naturaleza reservada para su tramitación, por lo que, resulta pertinente el uso de asignación de códigos y claves.

20 La intervención y grabación de comunicaciones telefónicas Las pautas para la aplicación de la intervención y grabación de comunicaciones telefónicas, radiales, electrónicas u otras formas de comunicación, en el marco de una investigación por delito de Lavado de activos. Para la adopción de dicha medida deberá tenerse en consideración los presupuestos generales y procedimiento establecidos en el artículo 230 del NCPP.

21 La intervención y grabación de comunicaciones telefónicas El Fiscal puede solicitar al Juez Penal la intervención y grabación de las comunicaciones telefónicas bajo dos presupuestos: Presupuestos Que existan suficientes elementos de convicción para considerar la comisión de un delito sancionado con pena superior a los 4 años PPL Que la intervención sea absolutamente necesaria para proseguir las investigaciones.

22 La intervención y grabación de comunicaciones telefónicas Objeto de la medida: Intervención y grabación de comunicaciones telefónicas. En este dominio podemos encontrar aquéllas relacionadas a comunicaciones entre teléfonos fijos y celulares. Intervención y grabación de comunicaciones radiales. En este dominio podemos hallar aquéllas realizadas mediante frecuencias de radio abierta y cerrada. Intervención y grabación de otras formas de comunicación.

23 La intervención y grabación de comunicaciones telefónicas Tanto el requerimiento del Fiscal Provincial, como la resolución emitida por el Juez Penal han de consignar: a) Nombres y apellidos de los afectados. b) Dirección del afectado. c) Identificación del medio de comunicación a intervenir y grabar. d) Forma de la interceptación. e) Alcance de la interceptación. f) Duración de la interceptación. g) Autoridad que ejecutará la medida.

24 Normativa Adicional Aplicable Resolución Administrativa N CE-PJ, de 23 de abril de que aprobó los Protocolos de Actuación Conjunta relacionados a medidas limitativas de derechos de allanamiento, impedimento de salida, intervención de las comunicaciones telefónicas; y levantamiento del secreto bancario, reserva tributaria y bursátil; así como la Guía de Actuación Conjunta contra la Delincuencia y el Crimen Organizado.