LA OMISIÓN EN EL DERECHO DE DAÑOS

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1 LA OMISIÓN EN EL DERECHO DE DAÑOS PROVINCIA DE BUENOS AIRES por Graciela Medina y Carlos García Santas I. La abstención como factor de atribución 1. Cuándo se configura? Para apreciar si un cierto acto de abstención puede caracterizarse como causa de determinado daño es menester verificar si ese factor negativo estaba dotado de virtualidad suficiente para producir el efecto que sobrevino. Pues causa adecuada de un cierto resultado es el antecedente que lo produce normalmente, según el curso natural y ordinario de las cosas. SCJBA, Ac , , D. J. B. A Cómo se determina si es causa del daño? Para apreciar si un cierto acto de abstención puede caracterizarse como causa de determinado daño es menester verificar si ese factor negativo puede ser retenido por nuestra mente como elemento dotado de virtualidad suficiente para producir el efecto que sobrevino. Pues causa adecuada de un cierto resultado es el antecedente que lo produce normalmente, según el curso natural y ordinario de las cosas. 3. Abstenciones puras y simples SCJBA, Ac , , D. J. B. A El mentado artículo 1074 queda circunscripto a las abstenciones puras y simples, que consisten en una inactividad fundamental que 373

2 Jurisprudencia en principio según el texto del artículo no compromete la responsabilidad del sujeto inactivo. Pero este principio de irresponsabilidad no es absoluto y cede cuando, excepcionalmente, hay obligación jurídica de obrar. CCCom. de Morón, sala 1, , Gerschman, Nancy Noemí c/confederación Evangélica Bautista y otros s/ds. y ps., Juba, sum. B (www.scba.gov.ar) II. Omisiones y causalidad adecuada 4. Generalidades La omisión es causal, sigue pregonando la mencionada jurista con cita de R. Lorenzetti, cuando la acción esperada hubiere probablemente evitado el resultado; en otros términos, la relación causal se establece juzgando la incidencia que el acto debido, de ser realizado, hubiere tenido con respecto al resultado o a su evitación. SCJBA, Ac , , Acuña, Luis E. y otros c/rosano, Mariano E. y otros s/daños y perjuicios, Juba, sum. B Cuándo un acto de abstención es causa de un daño? Para apreciar si un cierto acto de abstención puede caracterizarse como causa de determinado daño es menester verificar si ese factor negativo estaba dotado de virtualidad suficiente para producir el efecto que sobrevino. Pues causa adecuada de un cierto resultado es el antecedente que lo produce normalmente, según el curso natural y ordinario de las cosas. SCJBA, Ac , , D. J. B. A ; , Lencina, Rosana Silvia y otro c/silva, Jorge Omar. Daños y perjuicios, c , webrubinzal scjba r1 6. Caso de eximición de responsabilidad del Estado 374 De la falta de habilitación y seguro de los vehículos no se deriva el deber de reparar del municipio en tanto en cuanto no se ha probado que el accidente tenga la necesaria relación causal con dichos hechos. En tal sentido, se ha expresado que resulta absurdo atribuirle responsabilidad al Estado por un accidente de tránsito con base en la

3 III. supuesta omisión en el ejercicio del poder de policía que ejerce respecto del transporte de pasajeros en la Provincia. La omisión antijurídica 7. Cuándo la omisión es antijurídica? Provincia de Buenos Aires SCJBA, Ac S, , Acuña, Luis E. y otros c/rosano, Mariano E. y otros s/daños y perjuicios, Juba, sum. B28937 La omisión es antijurídica porque se corresponde con la existencia de regulaciones legales que establecen la obligación de obrar. Si de ella se deriva un daño causado al destinatario de esa prestación en el caso la comunidad en general, puede afirmarse que existe relación de causalidad adecuada, entre la abstención y el efecto dañoso. No cabe duda de que el día del siniestro, V. se encontraba en el lugar indicado para cumplir sus tareas específicas. De haberlas llevado a cabo con conciencia de las mismas, y empleado el rigor y diligencia del caso, ese vuelo no hubiera tenido ocasión de realizarse, pues el accionar debido, dada la importancia de la misión, no era incurrir en ambigüedades, ni avisar a la torre de control que el vuelo se realizaría, sino advertir a su encargado que no permitiera ni guiara el despegue hasta tanto el piloto presentara en la oficina de Plan de Vuelos la documentación en regla. C2ªCCom. de La Plata, sala III, , Córdoba, Walter A. c/gobierno Nacional s/daños y perjuicios, Juba, sum. B La omisión antijurídica no se configura con el sólo incumplimiento de una norma legal, incluso aunque ésta sea de rango constitucional. Habrá que analizar en cada supuesto cuál es el tipo de norma conculcada y muy especialmente cuál es la relación de causalidad entre la omisión y el daño. SCJBA, Ac , , Acuña, Luis E. y otros c/rosano, Mariano E. y otros s/daños y perjuicios, Juba, sum. B28937 Cierto es que predominó hace mucho tiempo el concepto de que no mediando una prescripción explícita que obligara a una conducta positiva, ninguna responsabilidad, por el perjuicio que de omitirla 375

4 Jurisprudencia padeciera un tercero, cabe a quien la omitiera. Ello dimanaba del texto primitivo del artículo 1071 del Código Civil. Pero el Derecho vigente no tolera ese criterio, por acertado que pudiera ser, de lege lata, antes de la ley La reforma de 1968 no sólo quitó amparo al ejercicio abusivo de los derechos, sino que, además, exige que el ejercicio de un derecho propio, como eximente de ilicitud, debe ser regular (art del Cód. Civ.), lo que implica sujeción a la clásica directiva alterum non lædere, a la prevención (en materia aquiliana) contra la culpa en la ejecución de hechos voluntarios, y a la inversión probatoria en los casos de daño causado por el riesgo o vicio de las cosas. Así, cuando existe la disposición de la ley cuyo cumplimiento se omite, basta con la omisión para que nazca la responsabilidad por el daño causalmente vinculado a aquélla. Si no la hay, será menester un análisis de las circunstancias de tiempo, persona y lugar. El primer supuesto es el de ilicitud por incumplimiento de la ley (art. 1066); el segundo, el de culpa conforme al artículo 512 del Código Civil. CCCom. de San Isidro, sala II, , Pérez c/edenor SA s/ds. y ps., causa , 8. Delitos de omisión simple vs. delitos de comisión por omisión Doctrinariamente, se ha distinguido entre los delitos de omisión simple en los que el objeto prohibitivo es una abstención, de los de comisión por omisión en los que la prescindencia en sí misma no es punible, lo es cuando ella se ha constituido en un medio para delinquir, aunque señalándose que los primeros están sometidos en nuestro Derecho al mismo régimen jurídico legal que los segundos y que el ejercicio regular del Derecho de no hacer no provoca la responsabilidad del requirente, debiendo éste responder cuando una obligación legal le impone el deber de hacer o la ley sanciona la inacción. SCJBA, Ac , , Acuña, Luis E. y otros c/rosano, Mariano E. y otros s/daños y perjuicios, Juba, sum. B28937 IV. Las omisiones del Estado en general como fuente de responsabilidad 9. Configuración 376 Se exige para que se concrete la responsabilidad del Estado: a) imputabilidad del acto o hecho administrativo a un órgano del Estado

5 Provincia de Buenos Aires en ejercicio u ocasión de sus funciones, b) falta de servicio por cumplir de manera irregular los deberes y obligaciones impuestos por la Constitución, la ley o el reglamento; c) la existencia de un daño cierto; d) la conexión causal entre el hecho o acto administrativo y el daño ocasionado al particular. En este aspecto, tratándose de una omisión, la ausencia de actividad debe producir un daño que sea consecuencia directa de la misma. SCJBA, Ac S, , Acuña, Luis E. y otros c/rosano, Mariano E. y otros s/daños y perjuicios, Juba, sum. B28937; Ac , , González, Marcelo Adrián c/municipalidad de Vicente López s/daños y perjuicios, Juba, sum. B Sabido es que la responsabilidad del Estado puede ser originada tanto por su actividad como por su comportamiento omisivo: un no hacer. En este último caso, lo que lo convierte en un ilícito sancionable es que el mismo constituya un deber jurídico que el sujeto debió cumplir. 2. La abstención ilegítima del Estado ha sido señalada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación como factor de atribución, sosteniendo que corresponde hacer lugar a la acción de daños deducida contra la Provincia de Buenos Aires, en razón de que por omisiones en que incurrió el Registro de la Propiedad, se atribuyó el dominio de un inmueble a quien en realidad no le correspondía, otorgándose escrituras en perjuicio del actor. 3. Resultan aplicables a la abstención ilícita los mismos requisitos derivados del régimen general de responsabilidad. En consecuencia, como en toda pretensión indemnizatoria que involucre una reparación de daños y perjuicios no puede estar ausente el nexo causal entre el daño invocado y la prescindencia estatal, de manera que pueda serle objetivamente imputado. Así, sólo deberá responder si el perjuicio es consecuencia de la omisión en una relación de causa a efecto sin elementos extraños que pudieran fracturar la vinculación causal. Dentro de este marco, quien reclame la correspondiente indemnización deberá probar como principio, esa relación de causalidad. 4. El Estado resultará civilmente responsable siempre que se acredite una relación causal adecuada entre el incumplimiento de su obligación y el daño producido, es decir cuando el damnificado demuestre la existencia de un obrar u omisión de un deber a cargo del Estado, a 377

6 Jurisprudencia consecuencia de lo cual hubiese sufrido un perjuicio (conf. F. Trigo Represas, El caso Zacarías : un fallo importante en aportaciones pero no obstante deficitario, en J. A I-380). En tal aspecto, es dable remarcar que hay que analizar detenida y especialmente la relación de causalidad entre la omisión y el daño. SCJBA, Ac , , Acuña, Luis E. y otros c/rosano, Mariano E. y otros s/daños y perjuicios, Juba, sum. B28937 El Estado responde en principio por sus simples actos omisivos cuando existe una norma que imponga el actuar. La simple omisión que genera el deber de reparar es aquella que guarda adecuada relación de causalidad, debiéndose ser estricto en la apreciación del nexo causal. Para que una conducta omisiva genere responsabilidad civil debe estar causalmente ligada con un resultado final, es decir que ese no hacer viene a ser una condición apta o adecuada para que el desmedro se produzca. CCCom. de Morón, sala 1, , Pais, Leticia Beatriz c/cernecca, Héctor s/daños y perjuicios, Juba, sum. B Sin necesidad de imputar a persona física determinada la comisión u omisión de los actos necesarios para el regular desempeño de la función pública encomendada, la responsabilidad del Estado resulta indistinta y no meramente subsidiaria de la del funcionario autor del comportamiento ilícito imputable, por lo que puede ser traído a juicio directamente sin intervención de aquél. SCJBA, Ac , , V., A. c/f., D. s/accidente de trabajo, Juba, sum. B Normativa (art del Cód. Civ.) 378 En el Derecho Público no existe un texto específico que contemple lo atinente a la responsabilidad del Estado en el caso de la Municipalidad de Tigre por las consecuencias de sus hechos o actos de omisión o abstención. Por ello, su tratamiento jurídico básico debe efectuárselo recurriendo a la norma del artículo 1074 del Código Civil (art. 16 del Cód. Civ.) que permite ubicar en ella el tema de la responsabilidad del Estado por sus comportamientos o actitudes omisivas o de abstención.

7 El artículo 1074 dispone que toda persona que por cualquier omisión hubiere ocasionado un perjuicio a otro, será responsable solamente cuando una disposición de la ley le impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido. Dice el mencionado autor que no sólo la ley formal o material puede contener un deber cuyo incumplimiento puede determinar que una omisión sea sancionable y obligue la responsabilidad del autor de la misma, sino que basta que la omisión sea antijurídica, vale decir contraria a Derecho. SCJBA, Ac , , D. J. B. A Cuándo responde el Estado por simples actos omisivos? 12. Competencia En principio, el Estado responde por sus simples actos omisivos cuando existe una norma que imponga el actuar. La simple omisión que genera el deber de reparar es aquella que guarda adecuada relación de causalidad. El juez debe ser estricto en la apreciación del nexo causal. SCJBA, Ac , , Acuña, Luis E. y otros c/rosano, Mariano E. y otros s/daños y perjuicios, Juba, sum. B28937 La SCJBA, con anterioridad a la creación del fuero especializado, consideraba a los asuntos relativos a la responsabilidad por omisión del Estado ajenos a la competencia contencioso-administrativa por sustentarse en normas del Código Civil. Sin embargo, esta situación ha variado con posterioridad a la sanción de la cláusula constitucional que atribuye competencia al fuero Contencioso, cuando el caso se origine en ejercicio de funciones administrativas. 13. Qué deben probar los litigantes? Provincia de Buenos Aires C1ªCCom. de Mar del Plata, sala I, , Consorcio Propietarios OAM c/ministerio Obras y Servs. Públicos Instituto de la Vivienda s/daños y perjuicios Obligación de Hacer, Juba, sum. B Lo que los litigantes deben acreditar es la existencia de la omisión y el razonable deber jurídico del Estado de haber cumplido el hecho o acto omitido. 379

8 Jurisprudencia Declarar que existe omisión antijurídica exige demostrar la existencia de intereses cuantitativamente superiores. Dicho de otro modo, continúa, debe haber proporción entre el sacrificio general que comporta el actuar del Estado y la utilidad que se consigue con el accionar. SCJBA, Ac , , D. J. B. A Las omisiones del Estado en orden a garantizar la seguridad de las personas Si el daño resultante guarda relación causal con la omisión, se configura la responsabilidad del Estado, pues no cumplió con su deber de vigilancia y custodia, absteniéndose en un tema en que estaban en juego intereses particularmente relevantes como son el derecho a la vida e integridad física de la población. SCJBA, Ac , , Konrad, Carlos Alberto c/eseba SA s/daños y perjuicios, Juba, sum. B28784 V. Las omisiones del Estado municipal como fuente de responsabilidad 15. Requisitos 380 El ilícito omisivo no puede responder a un principio amplísimo cual es el del neminem lædere, pero eso no significa que se requiera una omisión típica, a la manera del delito penal. Lo que se exige es que el Estado se enfrente a una situación en la cual está obligado a actuar; esa obligación no es menester que sea expresa sino que basta con que se den tres requisitos: a) la existencia de un interés normativamente relevante, sea en relación cualitativa o cuantitativa; b) la necesidad material en actuar para tutelar tal interés, y c) la proporción entre el sacrificio que comporta el actuar y la utilidad que se consigue en el accionar. SCJBA, Ac , , Acuña, Luis E. y otros c/rosano, Mariano E. y otros s/daños y perjuicios, Juba, sum. B28937 El Poder de Policía Municipal que ejerce el Estado no puede llegar al extremo de hacerlo responsable por hechos de particulares reali-

9 Provincia de Buenos Aires zados sin su conocimiento y mucho menos sin intervención de sus órganos o dependencias, dado que el mismo no garantiza ni puede hacerlo que sus leyes no han de ser violadas en perjuicio para terceros. Nunca el ejercicio de ese poder, puede neutralizar absolutamente la comisión de actos y precisamente en función de tal tesitura, se echa de ver que para que surja la responsabilidad ha de haberse incurrido en la omisión de un concreto servicio, razonablemente exigible. CCCom. de Quilmes, sala I, , Taverna, Juan Domingo c/municipalidad de Berazategui s/daños y perjuicios, Juba, sum. B La existencia de una relación de causa-efecto entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido es una condición indispensable para que se pueda atribuir a aquélla el deber de resarcir ese daño. SCJBA, Ac , , Suartyc SA c/municipalidad de Villa Gesell s/demanda contencioso-administrativa, Juba, sum. B Caso de omisión de señalamiento de pozo Pierde fuerza la presunción de que el ciclista pudiera estar advertido de la anfractuosidad con tiempo suficiente como para sortearla, debiendo además notarse que la parte demandada no había instalado ninguna señal sobre la existencia del pozo. En tal sentido la fotografía tomada obviamente después del siniestro solamente revela dos aislados indicadores verticales, sin que alguno de ambos, por suposición, prevenga del concreto riesgo de la cavidad, de la que distan. Se infringió el artículo 98 de la ley cuyo decreto reglamentario 2719/94 manda instalar diversos dispositivos (sistemas de señalamiento vertical, horizontal, luminosos, tambores, vallas, delineadores, defensas, etc.) para optimizar las condiciones de seguridad de los usuarios de las vías públicas, así como el personal destinado a ejecutar las obras. Y es irrelevante que la municipalidad no registre ningún acta labrada contra Aguas Argentinas o Medecotel por las obras cuando 381

10 Jurisprudencia la responsabilidad del ente nace de su deficiente ejercicio del poder de policía. CCCom. de San Isidro, sala II, , Pánico, Sergio c/aguas Argentinas SA s/ds. y ps., Rev. del Colegio de Magistrados y Funcionarios de San Isidro, Nº 16, p. 143 La Corte Suprema Nacional tiene dicho que el uso y goce de los bienes de dominio público por parte de los particulares importa para el Estado considerado lato sensu la obligación de colocar sus bienes en condiciones de ser utilizados sin riesgos (CS, , L. L C-178). En armonía con tal directriz, ha decidido el pretorio que la municipalidad responde por los daños y perjuicios ocasionados en un accidente por haber omitido el señalamiento en un lugar peligroso, atento a su obligación de velar por la seguridad en las calles y caminos sometidos a su jurisdicción. CCCom. de San Isidro, sala II, , Pánico, Sergio c/aguas Argentinas SA s/ds. y ps., a) Competencia 382 Si en la especie la parte actora ha promovido demanda contra la Municipalidad de San Vicente y/o quien resulte civilmente responsable por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del accidente ocurrido a raíz del mal estado de la calle por la cual transitaba, imputando responsabilidad al municipio mencionado y a las empresas contratistas de la obra pública que realizaron los trabajos en la arteria donde ocurrió el infortunio, aun considerando que la indemnización pretendida por la actora con relación al municipio demandado tiene un origen distinto a la pretensión dirigida contra las empresas que realizaron la obra pública sobre la calzada, la existencia de una situación como la de la especie ubica al caso dentro de la competencia de los jueces en lo contencioso-administrativo más allá de la fundamentación jurídica sobre la que se asienta la indemnización que se persigue, ya que se pretende hacer efectiva la responsabilidad estatal, por ser el lugar donde ocurriera el hecho que produjo los daños alegados por el actor, una vía pública ubicada en la jurisdicción de la comuna demandada atribuyendo la obligación de

11 Provincia de Buenos Aires indemnizar los vicios o defectos de la calzada y a la omisión de señalizar en debida forma el mal estado de la misma. C2ªCCom. de La Plata, sala I, , Peralta, Enrique del Valle c/municipalidad de San Vicente s/daños y perjuicios 17. Caso de omisión del deber de seguridad en el tránsito (choque entre automóvil y carro) Habiendo sido embestido el rodado de la actora por un carro de cirujeo tirado por un caballo, la víctima demanda a la Municipalidad de General Pueyrredón por omisión por parte de los agentes públicos en el ejercicio de sus funciones, específicamente en la omisión de ejercer el deber de policía de seguridad en el tránsito, encontrando su factor de atribución en la responsabilidad de la Comuna, según lo expuesto en la demanda, en el artículo 1112 del Código Civil. Se trata entonces de hacer efectiva la responsabilidad estatal por omisión en el ejercicio de funciones públicas frente al tercero administrado, cuestión que debe ser resuelta por aplicación de normas y principios de Derecho Público, lo cual no varía por el hecho de acudirse, para su solución, al método de integración analógica (doct. arts. 1º, incs. 1º y 2º, 2º, inc. 4º, ley según texto ley ; arg. SCJBA, c , Binzugna c/pcia. de Bs. As. del ). C1ªCCom. de La Plata, sala I, , Consorcio Propietarios OAM c/ministerio Obras y Servs. Públicos Instituto de la Vivienda s/daños y perjuicios Obligación de Hacer, Juba, sum. B Está causalmente vinculada al daño la omisión del ente municipal de impedir la circulación de los vehículos cuyo tránsito se encuentra vedado por la Ley de Tránsito, prohibición que se basa en los riesgos que generan ese tipo de transportes, ya que ha incurrido el municipio codemandado en una abstención a su deber de policía y custodia, generadora de riesgos para la sociedad. El recurrente no ha atacado el argumento principal que sustenta en este punto la sentencia en recurso. Señaló la Cámara que la omisión 383

12 Jurisprudencia de sancionar e impedir el tránsito de carros es pública y notoria para cualquier persona que transite las calles de la zona. SCJBA, Ac , , Lencina, Rosana Silvia y otro c/silva, Jorge Omar s/daños y perjuicios, Juba, B El artículo 67 de la ley dispone que las cabalgaduras y vehículos tirados por animales sólo podrán circular por vías públicas pavimentadas en las zonas urbanas, cuando por las características del distrito las autoridades municipales así lo dispongan, agregando el artículo 32 que los vehículos de tracción a sangre de carácter histórico, folklórico y otros similares, podrán transitar por vías públicas pavimentadas con carácter excepcional y previa autorización emitida por la autoridad municipal y/o policial, siendo que el artículo 4º establece los casos en que debe detenerse el vehículo, por ejemplo cuando fueren conducidos por menores de edad, por no encontrarse el vehículo en perfectas condiciones de seguridad o en razón del orden y la seguridad pública (incs. 3º, 5º, 10). No ha logrado desvirtuar el quejoso la conclusión del a quo que entiende responsable al municipio, toda vez que la misma se basa en el actuar omisivo del municipio que no impidió la circulación del carro. 2. Existiendo un mandato normativo expreso incumplido, con la alegada omisión de la Administración, ha quedado configurada su responsabilidad. Se entiende causalmente vinculada al daño la omisión del ente municipal de impedir la circulación de los vehículos cuyo tránsito se encuentra vedado por la Ley de Tránsito, prohibición que se basa en los riesgos que generan ese tipo de transportes, ya que ha incurrido el municipio codemandado en una abstención a su deber de policía y custodia, generadora de riesgos para la sociedad. SCJBA, c , , Lencina, Rosana Silvia y otro c/silva, Jorge Omar. Daños y perjuicios, webrubinzal scjba r1 18. Caso de niña embestida en la playa por automotor conducido por menor 384 No obstante estar dado en concesión el balneario, también cabe el reproche subjetivo para la Comuna, ante la muerte de la niña en una

13 Provincia de Buenos Aires playa embestida por un automotor conducido por un menor, ya que debió extremar las medidas de seguridad que le eran inherentes para evitar el ingreso de automotores en la playa, y no contentarse con una mera actitud retórica de legislar al respecto sin la necesaria implementación efectiva de lo que se prohibía debiendo llevarlo a la práctica. Media un deber de seguridad por parte de la Comuna, para con la comunidad, deber que sólo se agota manteniendo permanentemente sin excepciones las medidas legisladas. Incurre en una omisión en los términos del artículo 1074 del Código Civil, y suyas, pues, deben ser las consecuencias de la misma, ante el ingreso de un automotor a la playa conducido por un menor y que produjo la muerte de una niña al embestirla. CCCom. de Dolores, , M. C. c/a. A. s/indemnización por daños y perjuicios, Juba, sum. B Caso de bañista dañado en zona de aguas profundas Las zonas de aguas profundas resultan peligrosas, de allí que cuando está prevista su utilización por bañistas deban arbitrarse recaudos para asegurar la vida de los mismos, señalando las condiciones del agua, su grado de peligrosidad y apostando personal idóneo para asumir tareas de salvataje, de ser necesario. Ello es así por una sencilla razón, el agua profunda es peligrosa para quien se sumerge en ella si no cuenta con capacidad física y habilidad suficiente para hacerlo sin peligro de vida. El uso con fines recreativos que promueven los municipios linderos imponía la obligación de resguardar la integridad física de quienes se acercan a la zona con el ánimo de pasar un momento de esparcimiento, adoptando las medidas necesarias para evitar accidentes. La omisión de tales recaudos torna incuestionable la sentencia apelada que impone a la Municipalidad la obligación de resarcir los daños causados, en virtud de no haber dado cumplimiento a las obligaciones de seguridad que recaen sobre los funcionarios responsables, omisiones por las cuales la comuna debe responder (arts. 43 y 1112 del Código Civil). C2ªCCom. de La Plata, sala II, , Genes, Sara y otros c/dirección de hidráulica de la Provincia de Buenos Aires s/daños y perjuicios, Juba, sum. B

14 Jurisprudencia 20. Caso de muerte en una tosquera En autos puede observarse que por expresa disposición del decreto autorizante para la construcción de la tosquera, el propietario estaba obligado como ya se dijo entre otras cosas a la instalación de un alambrado perimetral olímpico en toda la fracción adquirida antes de comenzar la excavación. No está discutido que al momento del siniestro tal exigencia no estaba cumplida y, obviamente, la misma se justificaba por la extrema peligrosidad y envergadura de la obra. No cabe duda alguna de que la utilidad pública del alambrado no culminaba con el cese de la extracción, sino que tal cese y la formación de la laguna hacía más operativo el decreto cuyo fin principal era proteger a la población de las consecuencias del emprendimiento empresarial de los demandados. Obviamente el Estado debió constatar antes y controlar después el cumplimiento de los recaudos a que se condicionó la autorización solicitada y concedida, y el daño que resultó en relación causal con la omisión lo responsabiliza, pues no cumplió con su deber de vigilancia y custodia, absteniéndose en un tema en que estaban en juego intereses particulares cualitativamente relevantes como son el derecho a la vida e integridad física de la población. 2. En este caso la Cámara declaró la responsabilidad de la Municipalidad, pues entendió que hechos como los descriptos eran previsibles según el curso natural y ordinario de las cosas. La omisión de las medidas de control idóneas para evitar la contingencia acaecida la convierte en corresponsable con el dueño del predio condenado en autos, contingencia que era previsible dada su peligrosidad, la cual ha sido demostrada por los casos similares acontecidos que se relatan en la causa. El deber de seguridad para con la comunidad así se lo imponía. Resulta de utilidad en estos autos lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (in re Lanatti, Marta N... ) donde hizo lugar a la acción intentada contra la Dirección Nacional de Vialidad por su actitud omisiva de no advertir al público la existencia de un peligroso zanjón en una ruta, resolviendo que no puede soslayarse en el análisis del caso el principio contenido en el artículo 902 del Código Civil, especialmente aplicable cuando el obligado por el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas es la misma

15 Provincia de Buenos Aires Administración Pública a través de una entidad descentralizada, cuyo principal cometido es prever y promover la seguridad y el bienestar general. SCJBA, Ac S, , Vargas, Pabla c/club Náutico Hacoaj s/daños y perjuicios, D. J. B. A Caso de daño ocasionado por pasacalles La responsabilidad de la comuna por el hecho negativo de no controlar que se mantenga libre de obstáculos un bien de su dominio emana de lo previsto en los artículos 1112 y 1113 del Código Civil; que aquélla percibe de los propietarios frentistas una tasa por alumbrado, barrido, limpieza y conservación de la vía pública; que el incumplimiento del deber de seguridad genera responsabilidad, y que violándose normas municipales la colocación de pasacalles pese a estar prohibido denota que el organismo de control no actúa con el debido rigor, o, al menos, con la vigilancia que corresponde. Estableció la Corte Suprema federal que el ejercicio del poder de policía impone a la comuna el deber de actuar directamente o de ejercer su autoridad para que el dueño o guardián de aquélla adopte las medidas de seguridad apropiadas para evitar que la deficiente instalación o conservación de la cosa se transforme en fuente de daños a terceros (CSJN, , Olmedo c/municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires ), con no menor razón es reprobable a la demandada su lenidad en el ejercicio de tal poder antes del hecho de litis, lo que la responsabiliza por sus consecuencias. CCCom. de San Isidro, sala II, , González, Marcelo c/municipalidad de Vicente López s/daños y perjuicios, causa , RSD 159, 22. Caso de daño ocasionado por contenedores y/o volquetes Violándose normas municipales la colocación de contenedores y/o volquetes pese a estar prohibido denota que el organismo de control no actúa con el debido rigor, o, al menos, con la vigilancia que corresponde, lo que la responsabiliza por sus consecuencias. CCCom. de San Isidro, sala II, , Rodríguez c/silberman s/ds. y ps., causa , 387

16 Jurisprudencia VI. Otros casos particulares 23. La omisión en accidentes de tránsito a) Falta de casco protector Más allá de que la falta de casco es una infracción a una norma de tránsito que por sí misma no es determinante de responsabilidad, esa omisión podrá eventualmente incidir sobre la magnitud de las lesiones sufridas, mas no se puede sostener que haya repercutido en la causación del hecho. CCCom. de San Isidro, sala II, , García c/guillermon s/ds. y ps., Rev. del Colegio de Magistrados y Funcionarios de San Isidro, Nº 16, p. 133 b) Eximición de responsabilidad del Estado Si bien ha sostenido la Casación provincial que la caracterización de la irresponsabilidad estatal por omisión debe ceder en determinadas circunstancias, como cuando mediare desatención negligente o irregular en el actuar jurídicamente exigible a la autoridad pública, o si se acreditare que ésta tenía cabal conocimiento de la existencia de concretas situaciones o hechos ilícitos dotados de clara potencialidad dañosa y, no obstante, descuidó la adopción de mínimos recaudos para prevenirlos o evitarlos; es lo cierto que de manera alguna se le puede enrostrar al órgano policial el no haber impedido en el caso concreto la eventualidad de que alguien en estado de ebriedad y a exceso de velocidad se llevara por delante con su automóvil personas y vehículos estacionados en la vía pública. C2ªCCom. de La Plata, sala III, , Acuña, Hilda Erminia y otros c/salafia, Roque Vicente y otros s/daños y perjuicios, Juba, sum. B La omisión en la medicina a) Generalidades 388 No debe olvidarse que la responsabilidad médica sólo surge cuando existe una relación causal entre una acción u omisión y el daño cuya reparación se pretende. No cualquier acción u omisión que pueda considerarse ajena a la buena práctica médica genera responsabili-

17 Provincia de Buenos Aires dad, salvo en la medida en que pudiera resultar de su gravedad y reiteración una seria violación de los deberes generales de los médicos y el establecimiento que predispongan a reconocer una absoluta falta de cuidado. CCCom. de San Isidro, sala I, , Paesano, Beatriz c/clínica Privada Santa Ana Terapia Integral s/daños y perjuicios, causa , RSD 45, b) Falta de estudios para convalidar diagnóstico 1. La negligencia o imprudencia se pone de manifiesto en la omisión de ordenar realizar los estudios necesarios que en su caso convalidaran su diagnóstico, y con relación a la paciente, hubieran permitido conocer su verdadero estado clínico y evolución de la enfermedad, al punto de que de haber podido ser atendida a su debido tiempo hubiera posibilitado su sobrevida. 2. La omisión probada del médico demandado en realizar y/o profundizar los estudios médicos necesarios para permitir conocer el verdadero estado clínico y evolución de la enfermedad de la víctima, privó a ésta de la probabilidad cierta y concreta de sobrevida, constituyendo esa chance el daño resarcible. La responsabilidad debe ser imputada al demandado en lo que se ha denominado en la doctrina y recogido en numerosos fallos jurisprudenciales como pérdida de chance de sobrevida o curación. CCCom. de Azul, sala I, , Mondini, Rubén Darío y otros c/lrc y/o a quien resulte responsable s/daños y perjuicios, Juba, sum. B c) Falta de información al paciente Resultan responsables el médico y la clínica por el suministro de un medicamento en cuyo prospecto se lee que deberá ser utilizado cuidadosamente en personas con alteraciones hepáticas..., suministro que apareja la obligación de control médico. La omisión de estas obligaciones en una paciente que tuvo las reacciones previstas, sumado al incumplimiento de una ficha de historia clínica completa en una paciente embarazada que no sólo tenía toxoplasmosis, sino que estaba con hepatitis, determinan la falta de diligencia del médico actuante y su desinterés en el seguimiento. La pretensión de que sea 389

18 Jurisprudencia el enfermo quien deba decidir la toma, dosis o suspensión de la medicación por la mera lectura de prospectos, objetiva la culpa en que se sustenta la responsabilidad decretada en autos. No acreditado por parte de la accionada que diera información suficiente a la paciente, no se trata, que el conocimiento informado es teoría de los últimos años, sino que el conocimiento, consentimiento y advertencias eran en el caso una obligación que preserva a una paciente con riesgos agravados. CCCom. de San Martín, sala I, , Torres, Marta Estela c/clínica Sarmiento y otro s/daños y perjuicios, L. L. B. A d) Consentimiento informado 1. No existiendo en nuestro Derecho una norma que justifique la inversión de la carga de la prueba en materia de mala praxis médica o de consentimiento informado, no cabe imponer al médico la obligación de probar los alcances de la información proporcionada, cuando se acredita que la misma fue prestada. Para que la falta o insuficiencia de información pueda generar responsabilidad en relación con el daño sufrido por el paciente, es menester que éste haya planteado la cuestión al demandar y sostenga que no hubiera dado su consentimiento al tratamiento si oportunamente se le hubiera suministrado una completa y adecuada información. 2. La falta o insuficiencia de la información previa al consentimiento del paciente puede ser tomada en cuenta por el juez como un indicio respecto al cumplimiento de las obligaciones del médico, en el sentido de que la omisión de este requisito puede crear, unido a otros más, la presunción de un obrar negligente. CCCom. de San Isidro, sala I, , Paesano, Beatriz c/clínica Privada Santa Ana Terapia Integral s/daños y perjuicios, causa , RSD 45, 25. La omisión de medidas de seguridad de empresa ferroviaria 390 La sola inexistencia de barreras en un paso a nivel no determina automáticamente la responsabilidad de la empresa ferroviaria, pero en el caso se advierte, además, su omisión en instalar señales de

19 Provincia de Buenos Aires alarma luminosas y sonoras y en desmalezar la zona que, por las características del paso, como medidas son indispensables para proporcionar seguridad al cruce. Circunstancias éstas generales en el lugar del hecho, agravadas por la particular de no haberse hecho sonar un silbato prolongado a una distancia tal del punto de peligro que permitiera a quienes debe servir de advertencia, adoptar las medidas necesarias para evitar un accidente (art. 85, RGF). CCCom. de San Isidro, sala II, , Tula, Juana c/ff. CC. al pacífico s/daños y perjuicios, Juba, sum. B Las omisiones en el control o vigilancia de los concesionarios de servicios públicos Permanecen en el ente estatal sus deberes en el ejercicio del poder de policía en orden a la seguridad de las personas y bienes de éstas en el tránsito por la ruta concesionada, debiendo llevar a cabo la vigilancia y custodia de ellas. Por lo cual el incumplimiento de ese deber omitiendo aquello que es indispensable para preservar la seguridad pública, convierte en ilícita esa abstención (art. 1074, Código Civil). El daño que resulte para terceros de esas omisiones responsabiliza al agente u órgano que no cumplió su deber absteniéndose de ejercer la vigilancia y custodia de las rutas, para que se observen los reglamentos de seguridad del tránsito. C2ªCCom. de La Plata, sala III, , Miño, Florencio E. c/dirección de Vialidad-Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/daños y perjuicios, Juba, sum. B Las omisiones y sus efectos en el contrato de seguro a) Omisión de parte de la aseguradora Luego de denunciado el siniestro, la aseguradora tiene la obligación inexcusable de pronunciarse sobre el derecho del asegurado dentro del plazo legal salvo que acredite el requerimiento de información complementaria a la denuncia que prevé el artículo 46 de la ley , lo cual no figura demostrado en las actuaciones, ya que esa omisión acarrea el reconocimiento implícito de la garantía y a la vez un impedimento para invocar defensas en aras de obtener su liberación, vale decir que no es viable alegar caducidades, ni requerir otras 391

20 Jurisprudencia informaciones para evitar el pago de la indemnización por extensión de la declarada responsabilidad de su asegurado. CCCom. de Quilmes, sala I, , Macias, Verónica Sara c/tartaro, Gabriel s/daños y perjuicios, Juba, sum. B b) Omisión del asegurado de denunciar el siniestro Conforme establece el artículo 118 de la ley , las defensas nacidas con posterioridad al hecho generador de responsabilidad son inoponibles al tercero damnificado. La falta de denuncia del siniestro constituye el incumplimiento por parte del asegurado de una obligación convenida en el respectivo contrato. Las consecuencias de tal omisión resultan claramente oponibles a aquél; pero no ocurre lo propio con relación al tercero ya que la ley cuando regula la intervención de la aseguradora en cumplimiento de su garantía de indemnidad, claramente establece que puede oponer aquellas defensas anteriores al siniestro y derivadas del contrato (art. 118, párr. 3º, ley ). La ausencia de denuncia del siniestro es una situación necesariamente posterior al mismo y que, por lo tanto, queda marginada de la serie de defensas que la ley de la materia le permite oponer a la aseguradora. CCCom. de San Isidro, sala II, , Pereyra, Carlos Alberto y otro c/laudati, Antonio Alberto y otro s/daños y perjuicios, causa , RSD 11, 28. Las omisiones de las entidades financieras La acción negligente de emitir una comunicación sin comprobar la existencia real de la operatoria que se atribuía al actor (art del Cód. Civ.), configura un acto ilícito en tanto resulta violatoria de la regla alterum non lædere receptada por el artículo 1067 del Código Civil. CCCom. de Mar del Plata, sala II, , Aberastain Oro, Carlos c/banco Provincia de Buenos Aires, J. A II

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