REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PUBLICO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Sala de Decisión # 003

Transcripción

1 RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/ Pensión Gracia/ La pensión gracia tiene una regulación especial que no comporta en sí misma la potestad de reliquidarla con los factores salariales devengados en el último año de servicios al retiro definitivo, pues el derecho surge y se reconoce y se hace efectivo al momento en que el docente obtenga el status de pensionado. No tiene derecho el actor a que se ordene la reliquidación de la PENSION GRACIA con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios anterior a la fecha de retiro definitivo del servicio oficial, por tratarse de una pensión con regulación especial que no autoriza esa decisión ni en vía administrativa ni en vía judicial. En el caso del actor, la entidad demandada reconoció y ordenó el pago de la Pensión Gracia de Jubilación, a partir de la fecha en la cual éste obtuvo el status de pensionado: 50 años de edad que los cumplió el 24 de julio de 1993 y 20 años de servicio en la educación primaria; para determinar el monto de la pensión la parte demandada invocó en el acto de reconocimiento la ley 33 de 1985 y lo fijó con base en la Asignación básica y el sobresueldo sin tener en cuenta para ello los factores a que hace referencia inicialmente en la demanda que también devengó: Prima de navidad y auxilio de alimentación. En su oportunidad legal el actor recurrió la resolución de reconocimiento con la pretensión de que se le incluyera esos dos factores, sin embargo no agotó vía gubernativa en tanto ante una decisión desfavorable desistió del recurso de apelación. Ahora mediante la presente acción demanda los actos administrativos que surgieron con base en una nueva petición de reliquidación de la pensión pero motivada en que se le tuviera en cuenta los factores salariales devengados en el último año de servicio al retiro definitivo del servicio oficial. Respecto a esa pretensión encuentra la Sala que ella no es procedente en razón a que la pensión Gracia tiene una regulación especial que no comporta en sí misma la potestad de reliquidarla con los factores salariales devengados en el último año de servicios al retiro definitivo, pues el derecho surge y se reconoce y se hace efectivo al momento en que el docente obtenga el status de pensionado y no le limita este estado de pensionado seguir prestando el servicio y en ese sentido no queda desprotegido laboral ni económicamente. REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PUBLICO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Sala de Decisión # 003 Popayán, treinta de agosto del año dos mil doce Magistrada Ponente: MAGNOLIA CORTES CARDOZO Código del Despacho: Actor: ORLANDO PLAZA TOVAR Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL - CAJANAL HOY CAJA NACIONAL DE

2 Acción: PREVISION EN LIQUIDACION RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Sentencia # : LA DEMANDA El señor ORLANDO PLAZA TOVAR, identificado con cédula de ciudadanía # de Popayán, Cauca, por intermedio de apoderado judicial debidamente constituido formuló demanda de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO en contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL -CAJANAL-, para que, previos los trámites de ley y con citación y audiencia de la parte demandada y del Señor Agente del Ministerio Público, a fin de se declare la nulidad de las RESOLUCIONES # DEL 12 DE NOVIEMBRE DE 2008 Y DEL 4 DE MAYO DE 2009 y a título de restablecimiento del Derecho se le ordené la reliquidación de la pensión gracia con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, igualmente una vez reliquidada ésta, se le aplique y ordene los reajustes e indexación sobre las sumas adeudadas (Artículos 177 y 178) y se de aplicación a lo previsto en el artículo 176 del C.C.A LOS HECHOS Fundamentó sus pedimentos en la siguiente situación de orden fáctico: El señor ORLANDO PLAZA TOVAR, en su calidad de docente nacionalizado de enseñanza primaria y por haber cumplido con los requisitos de ley le fue reconocida la PENSION GRACIA, mediante la Resolución # 143 de 11 de mayo de 1995 y efectiva a partir del año 1993 en cuantía de $ Se señala que en dicha resolución no se tuvo en cuenta factores salariales como la PRIMA DE NAVIDAD Y DE ALIMENTACION. Por lo anterior el día 5 de diciembre de 2008 solicitó a la demandada se le reliquidara la pensión gracia con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios por retiro definitivo del servicio. La entidad demandada mediante la Resolución Nro del 12 de noviembre de 2008 niega la solicitud de reliquidación con base en que la pensión gracia tiene un régimen especial por lo tanto no se puede reliquidar con los factores salariales devengados en el último año de servicios al retiro definitivo. Frente a esta decisión inconforme con ella interpuso recurso de reposición y apelación y mediante la Resolución # del 4 de mayo de 2009 fue confirmada la primera resolución y declarada agotada la vía gubernativa NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN. 2

3 La parte actora señaló como vulneradas las siguientes normas: - Artículos 13 y 53 de la Constitución Política, ley 114 de 1913, artículo 2, ley 6ª de 1945, ley 6 de1946, ley 24 de1947, ley 4 de 1966, Decreto Reglamentario 1743 de 1966, Decreto 1045 de La violación consistió en no haberle tomado en cuenta al momento de liquidar la pensión gracia, los factores salariales devengados, como prima de navidad y prima de alimentación, durante el último año de servicios, para ello, citó apartes de las normas legales citadas para enfatizar que en ellas siempre se refieren a la expresión de tiempo de servicios y último año. Sobre la ley 4 de 1966 y su Decreto Reglamentario No del mismo año, manifestó que en ella no se excluyó ninguna pensión y respecto de la ley 65 de1946 definió salario como todo aquello que habitual y periódicamente recibe el empleado como atribución de sus servicios. Señaló que aceptar la posición de la demandada vulnera todos los derechos de la parte actora en tanto la pensión gracia no es más que otra pensión de jubilación y en ese sentido el Consejo de Estado ha aceptado la posición de reliquidar la pensión gracia con todos los factores salariales devengados por el docente en el último año de servicios con base en lo dispuesto en la ley 4 de De igual forma considera que se ha violado el contenido constitucional y jurisprudencial del artículo 53 de la C.P., que atendiendo a los convenios de la OIT, promueven el cumplimiento y protección de los derechos de los trabajadores a la remuneración adecuada, calidad de vida, estabilidad, laboral, irrenunciabilidad de sus derechos y sobre todo a que en caso de duda en la aplicación o interpretación de las fuentes formales del derecho se escoja la más favorable al trabajador, pues no se puede menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de éstos: Los trabajadores. 2. TRAMITE PROCESAL La demanda fue presentada el 9 de octubre de 2009, (Folio 23). Sometida a reparto fue asignada a un Juzgado Administrativo, el cual por competencia la remitió al Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, el cual previo cumplimiento de corrección, la admitió por auto de veintiséis de febrero de 2010 (Folio 33) y se notificó en debida forma a la parte demandada y al Ministerio Público, (folios 35 y39). La Caja Nacional de Previsión Social dio contestación al libelo. Los argumentos que presentó fueron los siguientes: Respecto de los hechos señaló inicialmente que la parte actora debía probar todos los hechos y como quiera que el expediente administrativo no obraba sino copias simples, éstas debían cotejarse con el expediente mencionado. Al hecho primero indicó no constarle el hecho segundo lo aceptó parcialmente y respecto de los demás señaló que eran ciertos. 3

4 Respecto de las normas acusadas por la parte actora como desconocidas, señaló la demandada que en ninguna de ellas se contiene la expresión del reajuste con último año de servicios, salvo el artículo 3 del Decreto 309 de 1958 que regula el reajuste de la pensión por una sola vez después de cuatro (4) años de servicios ininterrumpidos, caso no aplicable al actor. Propuso las excepciones de COBRO DE LO NO DEBIDO, PRESCRIPCION, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION. La parte actora dentro del traslado de las excepciones hizo pronunciamiento expreso de oposición a su prosperidad fundamentada en que se está cobrando un derecho que le asiste, y que ese reconocimiento lo pide desde el 21 de septiembre de 2008, por lo que no se configura la prescripción trienal y sobre la excepción de inexistencia de la obligación mencionó que esta no se configura en razón a que el Consejo de Estado ya se ha pronunciado en el sentido solicitado (Sentencia del 19 de febrero de 2004) y lo que se pretende es que en aplicación además del artículo 13 de la Constitución Política, esta Corporación acceda a sus pretensiones, ya que en otros casos CAJANAL así lo ha decidido en vía administrativa. Citó jurisprudencia del H. Consejo de Estado. Se dio valor probatorio a las pruebas allegadas por las partes, se ordenaron las solicitadas por ellas, mediante la providencia de 14 de abril del año 2011 (Folios 87 y 88)); luego de lo cual se dio traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión, (providencia de 24 de febrero de 2012), término durante el cual actuaron las partes demandante y demandada y el Ministerio Público igualmente al presentar concepto de fondo De la parte demandante: La parte demandante en sus alegatos insistió en la prosperidad de su pretensión, con el argumento de que para esa pensión es aplicable lo dispuesto en la ley 4 de 1966 reglamentada por el Decreto 1743 del mismo año es decir su liquidación debe hacerse tomando como base el 75% del promedio mensual del salario devengado durante el último año de servicio y para ello acude a la definición gramatical de esa última expresión para indicar que se refiere a los 12 últimos salarios recibidos por el docente antes del retiro definitivo. Indicó que para efectos de la interpretación jurídica de la norma debe acudirse a lo regulado en los artículos 27 y 28 del Código Civil. Pide que esta Corporación acceda a su pretensión en tanto los salarios que sirvieron de base para la liquidación de la Pensión Gracia en el año del Status Pensional y en el de retiro del servicio se han desvalorizado y que en aplicación al derecho a la igualdad deben ser reajustados. (Folios 108 y 109) De la parte Demandada. 4

5 La parte demandada señaló en los alegatos que dada la naturaleza especial que tiene la pensión gracia desde su creación con la ley 114 de 1913 su reconocimiento se concibió como una compensación o retribución; es cierto que la ley 4 de 1966 no hizo excepción alguna para su aplicación, pero también lo es que en el Decreto 1743 del citado año se precisó cuál era el promedio al que se refería la citada ley y que no era otro que todos los factores de salarios devengado durante el año inmediatamente anterior a la fecha de adquisición del status de pensionado CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO En resumen el concepto de fondo que rinde el MINISTERIO PUBLICO es desfavorable para las pretensiones del actor sustentado en que por tratarse de una pensión con un régimen especial no le es dable la aplicación de las reglas que se consignan en las normas que regulan la pensión de jubilación ordinaria, para ello cita dos sentencias del Honorable Consejo de Estado que en ese sentido se refirieron al resolver casos similares como el aquí planteado. En razón a haber sido asignado por reparto y de acuerdo con las consideraciones que anteceden y por no existir causal de nulidad que invalide lo hasta aquí actuado, procede a decidir de fondo la litis así planteada. 3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.1. La Competencia: Corresponde a este Despacho conocer de la presente acción en PRIMERA INSTANCIA, en consideración al último lugar del desempeño de las funciones y el valor estimado en la cuantía en la suma resultante de la reclamación de la diferencia existente ente la pensión reconocida y la que solicita se reliquide con todos los factores salariales de la remuneración recibida en el último año de servicios al retiro definitivo (año 2008) resultado de los últimos tres años y que corresponde a $ pesos conforme se establece a folio 8 del expediente, al tenor de lo dispuesto por el numeral del artículo 132 numeral 2 del C. Contencioso Administrativo Problema jurídico Se plantea por parte Tribunal el siguiente problema jurídico: Tiene derecho el actor a que se le reconozca y pague reliquidación de la Pensión de Jubilación Gracia, pensión de carácter especial, con inclusión de factores pensionales devengados en el último año de servicios al retiro definitivo del servicio? Problema asociado: 5

6 Se encuentran probadas las excepciones propuestas por la demandada? Las excepciones de cobro de lo no debido y prescripción son excepciones perentorias, las cuales serán resueltas una vez se resuelva el problema jurídico principal. Respecto de la denominada Inexistencia de la Obligación, encuentra la Sala que esta no es propiamente una excepción sino un argumento de oposición a la prosperidad de las pretensiones del actor y en ese sentido será tratado EL ACTO ACUSADO Y LOS MOTIVOS DE INCONFORMIDAD. El actor solicita la nulidad de las resoluciones por medio de las cuales la demandada negó el derecho a la reliquidación de la Pensión Gracia con base en los factores devengados en el último año de servicios, según derecho de petición elevado ante ella el día 21 de septiembre de 2008, como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del Derecho se le ordene la reliquidación de la pensión gracia para que sea equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, así como a que una vez reliquidada ésta, se haga efectiva con todos los reajustes e indexación sobre las sumas adeudadas. Los factores que cita no fueron tenidos en cuenta son: PRIMADE NAVIDAD Y PRIMA DE ALIMENTACION, los cuales fueron devengados y certificados por la entidad durante el año inmediatamente anterior a la fecha en que adquirió el status jurídico de Pensionado. Pero más adelante y en ello centra el argumento de su derecho a reclamar: Afirma que la pensión de jubilación Gracia debe ser reliquidada con todos los factores devengados por él durante el último año de servicios por retiro definitivo del servicio (Negrillas de la Sala), petición que guarda concordancia con la realizada en vía gubernativa ante la entidad. Partiendo de la base de que en el caso de autos no se cuestiona el derecho a la pensión gracia que le asiste al actor, se entrará a estudiar únicamente lo relativo a los FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN GRACIA, que han sido cuestionados en la demanda y si ellos son los que la parte actora devengó durante el año inmediatamente anterior al status de pensionado o si corresponden al último año de servicios por retiro definitivo. Para mejor entendimiento del tema en discusión se hará referencia a pronunciamientos del Honorable Consejo de Estado que ha fijado pautas claras en esa materia. En sentencia y con ponencia de la Honorable Consejera Dra. Margarita Olaya Forero, dijo sobre el particular lo siguiente: Como quiera que el motivo de inconformidad alegado por las partes apelantes, versa sobre los factores salariales que han debido tenerse en cuenta para liquidar la pensión especial de jubilación (pensión gracia) reconocida a la demandante, se impone para la Sala el estudio de las normas que gobiernan su liquidación. 6

7 La Ley 114 de 1913 otorga a los maestros de escuelas primarias oficiales que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4o. una pensión nacional por servicios prestados a los departamentos y a los municipios, siempre que comprueben "que no han recibido ni reciben actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional". La cuantía de dicha pensión, de conformidad con el artículo 2o. de la citada ley, será de la mitad del sueldo que hubiere devengado en los dos últimos años de servicios, y si se devengaron sueldos distintos, se tomará el promedio de éstos. La ley 91 de 1989 consagró en el artículo 15 numeral 2o. que la pensión de los docentes otorgadas por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que la hubieren desarrollado o modificado, seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al decreto 081 de A su turno, el decreto 081 de 1976 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social asumir las funciones que cumplía la sección de pensiones de la Dirección General de Presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, referida al personal que adquirió o adquiera el derecho pensional al servicio del Magisterio de Primaria. La ley 4a. de 1966 estableció en el artículo 4o. que a partir de la vigencia de dicha ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios durante el último año de servicios. Esta ley fue reglamentada por el decreto 1743 de 1966, que en su artículo 5o., señaló: "A partir del 23 de abril de 1960 inclusive, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, serán liquidadas y pagadas tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público". Debe observarse cómo las preceptivas anteriores consagraron el concepto de salario para efectos de la liquidación de las pensiones de jubilación o invalidez a que tienen derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público. Por otra parte, la ley 5a. de 1969 dispuso en su artículo 2o. que "se entiende por asignación actual el promedio de todo lo devengado por un trabajador en servicio activo a título de salario o retribución de servicios". En el año de 1985, con la expedición de la ley 33 se conservó el quantum del valor pensional en el 75%, pero se modificó la edad para otorgar las pensiones generales y los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación, ya que ordenó que el monto del 75% de la asignación se calcula sobre "el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios". Sin embargo, esta normatividad exceptuó, en el parágrafo de su artículo 1o., expresamente a los empleados que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. Reza así el parágrafo 1o. del artículo 1o. de la Ley 33 de 1985: "... No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones En el presente caso, el actor estaba sometido a un régimen especial de pensiones, por ser beneficiario de la "Pensión Gracia" que se otorga a los maestros territoriales de las escuelas oficiales con veinte (20) años de servicio y cincuenta (50) de edad, de conformidad con la ley 114 de 1913, que no obstante estar a cargo del Tesoro Nacional se causa sin estar afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social, es decir sin que se requiera de aportes a ésta. 7

8 Por esta razón, la pensión del actor no puede reliquidarse con base en el valor de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, sino que, como se señaló anteriormente, su liquidación se hace sobre los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicios inmediatamente anterior a tener el status jurídico de pensionado y esa es la interpretación que se ha hecho por parte del Consejo de Estado de forma mayoritaria porque una vez cumplido su status se le permite gozar de ella y seguir laborando en su actividad docente, es decir no queda desprotegido económicamente el trabajador, puesto que puede devengar su sueldo, caso diferente a la pensión ordinaria de jubilación en la cual una vez reconocida más no percibida, retirado del servicio activo da derecho a su reliquidación. Es preciso aclarar además que con la expedición de la ley 62 de 1985 quedó incólume el artículo 1o. de la ley 33 del mismo año, ya que dicha preceptiva sólo modificó el artículo 3o. de la citada ley Lo probado en el proceso En la Resolución # 143 del 11 de mayo de 1995, por la cual se le reconoció la Pensión de Jubilación Gracia, la Caja Nacional de Previsión Social, invocó como marco normativo la ley 33 y 62 de 1985 para determinar la cuantía de la pensión así, aplicó el 75% sobre el salario promedio de 12 meses, para determinar el monto de la pensión de la actora, y para ello sólo tomó la ASIGNACION BASICA, y EL SOBRESUELDO con los siguientes valores: ASIGNACION BÁSICA $ SOBRESUELDO: $ Y durante el último año de servicios al status el actor devengó los siguientes factores salariales (Folios 64) : -Enero a diciembre AÑO 1992 : ASIGNACION BASICA. $ SOBRESUELDO... $ PRIMA DE ALIMENTACION.. $ PRIMA DE NAVIDAD.. $ Enero a julio AÑO 1993 : ASIGNACION BASICA $ SOBRESUELDO.. $ PRIMA DE ALIMENTACION.. $ PRIMA DE NAVIDAD $ El status de pensionado lo obtuvo el 24 de julio de 1993, dado que nació el 24 de julio de 1943 (Folio 13 del cuaderno de pruebas). 8

9 -Al actor se le aceptó la renuncia mediante el Decreto # efectiva a partir del 18 de enero de 2008, (Folio 176 del cuaderno de pruebas) a esa fecha el mismo devengó unos valores mayores en sus factores salariales como fueron ASIGNACION BASICA, SOBRESUELDO, PRIMA DE NAVIDAD Y PRIMA DE VACACIONES (Folio 57) El actor en su oportunidad legal recurrió la Resolución # del 11 de mayo de 1995 por la cual se le reconoció la pensión de jubilación en tanto no se tuvo en cuenta en ella todos los factores salariales devengados durante el año anterior inmediato al obtener su status de pensionado (Petición que hiciera el 8 de junio de 1995, Folios 28 y 29), solicitud que fuera resuelta negativamente mediante la Resolución # del 29 de noviembre de El actor renunció expresamente al recurso de apelación interpuesto y que fuera aceptada por auto # del 28 de junio de 1996 (Folio 49) La parte actora para la fecha 21de septiembre de 2008, solicitó la reliquidación de la PENSION GRACIA por retiro definitivo del servicio oficial, petición que le fuera resuelta de manera negativa en la resolución # del 12 de noviembre de 2008, con el argumento que no era procedente la reliquidación con los factores salariales devengados en el último año de servicios al retiro definitivo, en tanto la pensión gracia tenía una regulación especial que no permitía darle esa interpretación y no era posible en aplicación del principio de inescindibilidad de la norma. (Folios 16 a 20 del cuaderno principal) Contra la Resolución # del 12 de noviembre de 2008 interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, el que fuera resuelto mediante la Resolución # del 4 de mayo de 2009, confirmando la decisión inicial con el argumento que la norma especial que regula la Pensión Gracia no establece la reliquidación de dicha pensión por retiro definitivo del servicio y declaró agotada la vía gubernativa (folios 12 al 16). 5. RESPUESTA AL PROBLEMA JURIDICO No tiene derecho el actor a que se ordene la reliquidación de la PENSION GRACIA con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios anterior a la fecha de retiro definitivo del servicio oficial, por tratarse de una pensión con regulación especial que no autoriza esa decisión ni en vía administrativa ni en vía judicial. ARGUMENTOS: En el caso del actor, la entidad demandada reconoció y ordenó el pago de la Pensión Gracia de Jubilación, a partir de la fecha en la cual éste obtuvo el status de pensionado: 50 años de edad que los cumplió el 24 de julio de 1993 y 20 años de servicio en la educación primaria; para determinar el monto de la pensión la 9

10 parte demandada invocó en el acto de reconocimiento la ley 33 de 1985 y lo fijó con base en la Asignación básica y el sobresueldo sin tener en cuenta para ello los factores a que hace referencia inicialmente en la demanda que también devengó: Prima de navidad y auxilio de alimentación. En su oportunidad legal el actor recurrió la resolución de reconocimiento con la pretensión de que se le incluyera esos dos factores, sin embargo no agotó vía gubernativa en tanto ante una decisión desfavorable desistió del recurso de apelación. Ahora mediante la presente acción demanda los actos administrativos que surgieron con base en una nueva petición de reliquidación de la pensión pero motivada en que se le tuviera en cuenta los factores salariales devengados en el último año de servicio al retiro definitivo del servicio oficial. Respecto a esa pretensión encuentra la Sala que ella no es procedente en razón a que la pensión Gracia tiene una regulación especial que no comporta en sí misma la potestad de reliquidarla con los factores salariales devengados en el último año de servicios al retiro definitivo, pues el derecho surge y se reconoce y se hace efectivo al momento en que el docente obtenga el status de pensionado y no le limita este estado de pensionado seguir prestando el servicio y en ese sentido no queda desprotegido laboral ni económicamente. Al respecto la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha dicho de manera mayoritaria que la reliquidación de la pensión Gracia no procede con fundamento en el régimen prestacional común 1, cuyo extracto se permite la Sala transcribir: RELIQUIDACION DE PENSION GRACIA - Negada por tratarse de una pensión especial que se liquida sobre los factores devengados en el año anterior al que se causó dicha prestación / PENSION GRACIA - Factores de liquidación. Recuento normativo / PENSION GRACIA - Improcedencia de reajuste de esta pensión con fundamento en el régimen prestacional común En el caso sub lite, la actora estaba sometida a un régimen especial de pensiones, por ser beneficiaria de la "Pensión Gracia" que se otorga a los maestros territoriales de las escuelas oficiales con veinte años de servicio y 50 de edad, de conformidad con la ley 114 de 1913, que no obstante estar a cargo del Tesoro Nacional se causa sin estar afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social, es decir sin que se requiera de aportes a ésta. Así mismo se impone reiterar que el reajuste del valor de la pensión gracia se hace sobre los factores devengados en el año inmediatamente anterior al que se causó dicha prestación. Tratándose de esta pensión especial que se adquiere por los servicios docentes, el último año que sirve de fundamento para su liquidación es aquel en el cual se adquirió el derecho, por haber reunido los requisitos de edad y tiempo de servicio. No es dable, por lo tanto, pretender en esta prestación especial la aplicación del artículo 9 de la Ley 71 de 1988 sobre reliquidación de la pensión con base en el salario devengado en el último año de servicio, pues la situación que contempla dicha preceptiva comporta una situación diferente, como quiera que se trata de empleados del régimen prestacional común, para los cuales no está permitido el 1 C.E.S2Sentencia de 6 de septiembre de2001.c.p. Dra ANA MARGARITA OLAYA-Actor Mercedes Aguirre Castillo Demandado Cajanal Radicación ( ) 10

11 goce simultáneo de pensión y sueldo. La reliquidación de la pensión en este caso tiene como claro fundamento la fecha en la cual se entra a percibir la prestación; por ello, resulta lógico que se reliquide la pensión que ha sido decretada más no percibida, situación ésta que no se da en el caso de la pensión gracia, pues, se repite, la percepción de ésta es compatible con la del sueldo. Da cuenta el plenario que la entidad le reliquidó la pensión gracia inicialmente concedida a la actora, y que ya se la venían pagando, tomando como fundamento nuevo tiempo de servicio, más no los factores de salario que señalan las disposiciones citadas en el capítulo precedente. De conformidad con el recuento normativo expuesto en párrafos antecedentes, la actora no tenía derecho a la reliquidación en los términos en que le reconoció la entidad, ya que no podía contarse para efectos del monto de la pensión, el nuevo tiempo de servicios; sin embargo, como la entidad le otorgó tal derecho mediante acto que sólo ha sido cuestionado en esta litis en cuanto a los factores salariales, tal previsión deberá mantenerse. No ocurre lo mismo con el monto de dichos factores salariales, pues no es viable jurídicamente mejorar un derecho que fue adquirido contra ley. Es más, de accederse a las súplicas impetradas se desmejoraría el derecho que ya le fue reconocido y que no es objeto de censura en esta litis. En similar sentido y más recientemente tuvo oportunidad de pronunciarse el H. Consejo de Estado 2 al encontrar que la providencia recurrida estuvo ajustada a derecho al aplicarse las normas que regulan la pensión gracia y no estar incursa en la disposición contenida en la ley 33 de En atención a las razones que se dejan expuestas, ha de concluirse que el demandante no tiene derecho a la reliquidación pensional reclamada con inclusión de los factores salariales que percibiera en el último año de servicio a la fecha del retiro definitivo y bajo ese entendido la excepción de COBRO DE LO NO DEBIDO, se encuentra probada y así habrá de declararse. 6. DECISION En mérito de las anteriores consideraciones EL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: DECLARASE probada la excepción de COBRO DE LO NO DEBIDO, propuesta por la parte demandada CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL EN LIQUIDACIÓN en el presente caso respecto de las pretensiones del actor ORLANDO PLAZA TOVAR. SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, NIEGUENSE las súplicas de la demanda. 2 C.E.S2Sentencia de 3de marzo de C.P. Dr. RAFAEL VERGARA QUINTERO- Actora Ruth María Moreno de Melo Demandada: Caja Nacional de Previsión Social. Radicación ( ). 11

12 TERCERO: No se ordena la devolución de los gastos del proceso, por cuanto dicho trámite se agotó en cumplimiento de la orden contenida en el auto de 5 de mayo de 2011 (Folios 91 y 100) CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y EN FIRME LA PRESENTE PROVIDENCIA, ARCHIVESE EL EXPEDIENTE. Se hace constar que el proyecto de la presente providencia fue considerado y aprobado por el Tribunal en sesión celebrada en la fecha. Los Magistrados, MAGNOLIA CORTES CARDOZO PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE CARMEN AMPARO PONCE DELGADO 12