Roj: STS 3127/ ECLI: ES:TS:2017:3127

Transcripción

1 Roj: STS 3127/ ECLI: ES:TS:2017:3127 Id Cendoj: Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 20/07/2017 Nº de Recurso: 273/2017 Nº de Resolución: 591/2017 Procedimiento: Recurso de casación Ponente: JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR Tipo de Resolución: Sentencia SENTENCIA En Madrid, a 20 de julio de 2017 Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación legal de los acusados DOÑA Herminia, DON Jose Pedro, DON Anselmo y DON Erasmo contra Sentencia núm. 601/2016 de 5 de diciembre de 2016 de la Sección 3ª Audiencia Provincial de Almería dictada en el Rollo de Sala núm. 48/2015 dimanante del P.A. núm. 97/2014 del Juzgado de Instrucción núm. 6 de los de dicha Capìtal, seguido por delito contra la salud pública contra mencionados recurrentes. Los Excmos. Sres. anotados al margen bajo la Presidencia del primero de los indicados han constituido Sala para ver y decidir el presente recurso. Han sido partes el Ministerio Fiscal y los recurrentes Doña Herminia, Don Jose Pedro, Don Anselmo y Don Erasmo, representados por el Procurador Don Rafael Ángel Palma Crespo y defendidos por el Letrado Don Nabil Meknassi Barnosi. Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 6 de los de Almería incoó P.A. núm. 97/2014 por delito contra la salud pública contra DOÑA Herminia, DON Jose Pedro, DON Anselmo y DON Erasmo y una vez concluso lo remitió a la Sección tercera de la Audiencia Provincial de dicha Capital que con fecha 5 de diciembre de 2016 dictó Sentencia núm. 601/2016, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: <<Entre los meses de diciembre de 2013 y febrero de 2014, los acusados Jose Pedro -mayor de edad y condenado por sentencia firme de 05/06/2007 por un delito contra la salud pública, a la pena de 4 años y 6 meses de prisión- Herminia, Anselmo y Erasmo -todos mayores de edad y sin antecedentes penales- se han venido dedicando a la venta de hachís, marihuana y cocaína en los domicilios de la C/ DIRECCION000 n NUM000 (conectado interiormente con el n NUM001 ) y n NUM002 de la misma calle, viviendas del BARRIO000 " de la ciudad de Almería, encontrándose, además, este último domicilio (el n NUM002 ), acondicionado para el cultivo de marihuana. En virtud de auto de 20 de febrero de 2014 dictado por el Juzgado de Instrucción n 3 de Almería, se acordó la entrada y registro en los domicilios indicados, que se practicaron al día siguiente, interviniéndose en la casa del n NUM000 una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser marihuana, con un peso neto en seco de 20,28 gramos, un THC de 26,09 % y un valor aproximado en el mercado ilícito de 93,69 euros; un trozo de una sustancia que, analizada, resultó ser hachís, con un peso neto de 37,77 gramos, un THC de 19,73 % y un valor aproximado en el mercado ilícito de 216,42 euros; sustancias que se iban a destinar a la venta a terceros. Asimismo, en dicha vivienda se intervinieron 3.484,76 euros en billetes fraccionados, procedentes de esta actividad. 1

2 Por otro lado, en el registro de la vivienda n NUM002, se intervinieron 223 plantas de marihuana que fueron analizadas, resultando con un peso neto en seco de 6.900,16 gramos, un THC de 31,85 % y un valor aproximado en el mercado ilícito de ,74 euros. También se encontraron los siguientes estupefacientes o drogas tóxicas: -Una sustancia que, después de ser analizada, resultó ser cocaína, con un peso neto de 1,35 gramos, una pureza de 17,53 % y un valor aproximado en el mercado ilícito de 57,72 euros; -Una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cocaína, con un peso neto de 0,49 gramos, una pureza de 43,76 % y un valor aproximado en el mercado ilícito de 52,29 euros; -Cuatro comprimidos de metadona, con un valor aproximado en el mercado ilícito de 15,4 euros. Sustancias éstas que los acusados iban a vender a terceros. Igualmente, se intervinieron en ambos domicilios (n NUM000 - NUM001 y n NUM002 ) 25 focos de 600 w, 25 transformadores, 9 bombillas de 600 w y tres extractores, efectos todos ellos destinados a la plantación de marihuana.>> SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: <<QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Jose Pedro, Herminia, Anselmo y Erasmo, como autores de un delito, ya definido, CONTRA LA SALUD PÚBLICA, por distribución de sustancias que, unas causa grave daño, y otras no; concurriendo la circunstancia AGRAVANTE de reincidencia en Jose Pedro, y SIN la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en Herminia, Anselmo y Erasmo ; a las siguientes penas: -A Jose Pedro, la pena de 4 años y 7 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de euros, con un mes de privación de libertad en caso de impago, y pago de una cuarta parte de las costas causadas. -A Herminia, la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de euros, con un mes de privación de libertad en caso de impago, y pago de una cuarta parte de las costas causadas. -A Anselmo, la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de euros, con un mes de privación de libertad en caso de impago, y pago de una cuarta parte de las costas causadas. -A Erasmo, la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de euros, con un mes de privación de libertad en caso de impago, y pago de una cuarta parte de las costas causadas. Se acuerda el COMISO de la droga, dinero y efectos intervenidos, que han de destinarse al Fondo de Bienes Decomisados. A los acusados les será de abono para el cumplimiento de dichas condenas todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia. Dése el destino legal a la sustancia intervenida y, firme que sea ésta resolución, comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado. Reclámese del Instructor las piezas de responsabilidad civil de los acusados, terminadas con arreglo a Derecho.>> TERCERO. - Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal de los acusados DOÑA Herminia, DON Jose Pedro, DON Anselmo y DON Erasmo, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. CUARTO.- El recurso de casación formulado por la representación legal de los acusados DOÑA Herminia, DON Jose Pedro, DON Anselmo y DON Erasmo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Motivo primero.- Vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, y por vulneración del articulo 569 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 2

3 Motivo segundo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ al haberse vulnerado el art de la CE, relativo a la presunción de inocencia. Motivo tercero.- Al amparo del art la LECrim., por infracción de ley, por aplicación indebida del articulo 368 del Código Penal. Motivo cuarto.- Al amparo del art la LECrim., por infracción de ley, por aplicación indebida del articulo del Código Penal. Motivo quinto.- Al amparo del art la LECrim., por infracción de ley, por aplicación indebida y falta de motivación de la pena de los artículos 66 a 68 en relación con el artículo 368 del Código Penal. QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución y se opuso a todos los motivos del mismo solicitando su inadmisión y subsidiaria impugnación, excepto para los motivos cuarto y quinto del recurrente Jose Pedro, para los que solicita su admisión y estimación; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera. SEXTO.- Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 12 de julio de 2017; prolongándose los mismos hasta el día de la fecha. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería condenó a Jose Pedro, Herminia, Anselmo y Erasmo como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, a las penas que hemos dejado reflejadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación los aludidos acusados en la instancia, recursos que seguidamente procedemos a analizar y resolver. SEGUNDO.- El primer motivo se formaliza por vulneración constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del art de nuestra Carta Magna, que proclama la inviolabilidad del domicilio, y correlativa infracción de los arts. 569 y concordantes de la propia Ley adjetiva penal. El derecho a la inviolabilidad del domicilio es un derecho fundamental que, según el artículo 18.2 de la Constitución, sólo puede allanarse en caso de consentimiento del titular, cuando se trate de un delito flagrante, o cuando medie resolución judicial. La Declaración Universal de los Derechos Humanos proscribe en su artículo 12 las injerencias arbitrarias en el domicilio de las personas, reconociendo la protección de la ley contra aquellas. En la misma forma se manifiesta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 17. Y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, el cual dispone en su artículo 8º que: «1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás». Se trata, por lo tanto, en cuanto recogido con ese carácter en la Constitución, de un derecho fundamental que protege una de las esferas más íntimas del individuo, donde desarrolla su vida privada sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales, a salvo de invasiones o agresiones procedentes de otras personas o de la autoridad pública, aunque puede ceder ante la presencia de intereses que se consideran prevalentes en una sociedad democrática. Cuando la restricción de este derecho se produce mediante una resolución judicial, la ley señala la forma de proceder. A dos aspectos de estas reglas se refiere el recurrente: la notificación del auto y la presencia del interesado. La jurisprudencia ha entendido en numerosas ocasiones que el interesado al que se refiere el artículo 569 de la LECrim es el titular del derecho a la intimidad afectado por la ejecución de la diligencia de entrada y registro. Y que, en caso de ser varios los moradores del mismo domicilio, es suficiente la presencia de uno de ellos siempre que no existan intereses contrapuestos con los de los demás moradores. Así se desprende también de la STC 22/2003, aunque se tratara en ese caso de la validez del consentimiento prestado por uno de ellos. 3

4 En este sentido, en la STS 154/2008, de 8 de abril, se decía que el artículo 569 de la LECrim "...dispone que el registro se hará a presencia del interesado. Desde el punto de vista del derecho a la intimidad, del que el derecho a la inviolabilidad del domicilio es una expresión, el interesado es el titular de aquél, pues es precisamente la persona cuya intimidad se ve afectada. Es a este interesado a quien se refiere el precepto exigiendo su presencia como condición de validez de la diligencia. Al mismo que se refiere el artículo 550 como la persona que deberá prestar el consentimiento, pues resultaría insostenible que pudiera practicarse válidamente el registro de un domicilio con el consentimiento del imputado no morador de aquel; o el artículo 552, en cuanto el registro debe hacerse procurando no importunar ni perjudicar al interesado; o el artículo 570, en cuanto es el interesado quien debe ser requerido para que permita la continuación del registro durante la noche. Así lo han entendido algunas sentencias, como la STS núm. 1108/2005, de 22 de septiembre, citada por la STS núm. 1009/2006, de 18 de octubre ". En consecuencia, la presencia que exige la LECrim es la del titular del derecho a la intimidad afectado por la diligencia de entrada y registro, que podrá coincidir o no con el titular o propietario de la vivienda. Siendo suficiente, cuando sean varios los moradores del domicilio afectado, con la presencia de uno de ellos, siempre que no exista conflicto de intereses con los demás. De otro lado, el Tribunal Constitucional ha señalado en la STS 219/2006, que "aunque ciertas irregularidades procesales en la ejecución de un registro, como la preceptiva presencia del interesado, puedan determinar la falta de valor probatorio como prueba preconstituida o anticipada de las actas que documentan las diligencias policiales, al imposibilitarse la garantía de contradicción, ello no impide que el resultado de la diligencia pueda ser incorporado al proceso por vías distintas a la propia acta, especialmente a través de las declaraciones de los policías realizadas en el juicio oral con todas las garantías, incluida la de contradicción ( SSTC 303/1993, de 25 de octubre, FJ 5 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 12 ; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 6)". TERCERO.- Alegan los recurrentes, no que la entrada policial careciera del oportuno mandamiento judicial, ni que se no se verificara a presencia del Letrado de la Administración de Justicia, sino que no estuvieron presentes los esposos Jose Pedro y Herminia en una de las viviendas, una vez que fueron detenidos, al practicarse el primero. Por lo demás, que existían indicios suficientes para decretar la entrada y registro está fuera de toda duda, por la masiva afluencia de toxicómanos a comprar sustancias estupefacientes, las cuales eran vendidas por una especie de "ventanuco". Resulta, pues, de la causa que en virtud de Auto de 20 de febrero de 2014 dictado por el Juzgado de Instrucción n 3 de Almería, se acordó la entrada y registro en los domicilios de la C/ DIRECCION000 n NUM000 (conectado interiormente con el n NUM001 ) y n NUM002 de la misma calle, viviendas del BARRIO000 " de la ciudad de Almería, encontrándose, además, este último domicilio (el n NUM002 ), acondicionado para el cultivo de marihuana. En la primera vivienda, la correspondiente a la casa del n NUM000, se halló una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser marihuana, con un peso neto en seco de 20,28 gramos, un THC de 26,09 % y un valor aproximado en el mercado ilícito de 93,69 euros; un trozo de una sustancia que, analizada, resultó ser hachís, con un peso neto de 37,77 gramos, un THC de 19,73 % y un valor aproximado en el mercado ilícito de 216,42 euros; y en dicha vivienda se intervinieron 3.484,76 euros en billetes fraccionados, procedentes de esta actividad. Ello originó la inmediata detención de Jose Pedro y Herminia. Por otro lado, en el registro de la vivienda n NUM002, se intervinieron 223 plantas de marihuana que fueron analizadas, resultando con un peso neto en seco de 6.900,16 gramos, un THC de 31,85 % y un valor aproximado en el mercado ilícito de ,74 euros. También se encontraron las siguientes sustancias estupefacientes o drogas tóxicas: -Una sustancia que, después de ser analizada, resultó ser cocaína, con un peso neto de 1,35 gramos, una pureza de 17,53 % y un valor aproximado en el mercado ilícito de 57,72 euros; -Una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cocaína, con un peso neto de 0,49 gramos, una pureza de 43,76 % y un valor aproximado en el mercado ilícito de 52,29 euros; -Cuatro comprimidos de metadona, con un valor aproximado en el mercado ilícito de 15,4 euros. De la causa también resulta que el domicilio de los detenidos era el primero, y que en la vivienda del número NUM002, se hallaba acondicionada como vivero de marihuana (cannabis sativa), y a ella asistía Erasmo, a regar las plantas, junto al hijo de los moradores anteriores, llamado Anselmo. La Audiencia razona que los registros practicados lo han sido de las viviendas n NUM000, n NUM001 y n NUM002, de la DIRECCION000, del BARRIO000 ", de la ciudad de Almería. 4

5 Y que, en cuanto a la entrada y registro de la vivienda n NUM000, que consta a los folios 30 y siguientes de las actuaciones, se practica la diligencia acordada en presencia del Letrado de la Administración de Justicia y de sus moradores Jose Pedro, Herminia, Anselmo, y también se encontraba en la vivienda, aunque no fuese su morada habitual, Erasmo. Dicha entrada y registro se efectúa igualmente, en la misma diligencia y en el mismo acto, en la vivienda n NUM001, que está interiormente unida a la n NUM000, como así se comprueba y se expone en la correspondiente acta, manifestando la propia ocupante de de ambas viviendas, Herminia, que también vive con su hermano, pues la casa n NUM001 está comunicada con la n NUM000, y así se comprueba en el desarrollo de la referida diligencia. Por tanto, estamos en realidad ante una única vivienda. De manera que cuando se practica el registro, se encuentran presentes sus moradores. Y por lo que respecta a la entrada y registro de la vivienda n NUM002, que consta a los folios 34 y ss. de la causa, se realiza dicha diligencia en presencia del Letrado de la Administración de Justicia y de los acusados Anselmo y Erasmo - teniendo este último llave de esa vivienda, que al parecer era de su hermano ya fallecido- negándose estos dos acusados a firmar dicha diligencia de entrada y registro (f. 36). En suma, el registro en la vivienda numerada como NUM002, que en realidad es un vivero, se practica ante las personas que están dedicadas a su cuidado. Así lo hemos venido entendiendo, en las Sentencias, citadas, de 20 de febrero de 2010, 12 de julio de 2010, 12 de abril de 2011, 2 de junio de 2014, o, de 13 de febrero de Nuestra jurisprudencia es clara en la exigencia de la presencia del interesado e incluso cuando son varios moradores siendo bastante la de uno de ellos, como expresa la STS 940/2012, de 27 noviembre, aunque otro interesado estuviera en prisión. En este caso, aunque otros fueran detenidos de forma sobrevenida en un registro inmediatamente anterior. El motivo no puede prosperar. CUARTO.- En el motivo segundo, formalizado por vulneración constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la infracción de la garantía constitucional de inocencia, proclamada en el art de nuestra Carta Magna. Se quejan los recurrentes de que no existen pruebas suficientes que acrediten que los acusados realizaron actos de venta de sustancias estupefacientes, y menos aún, no se individualiza cuales son los indicios que recaen específicamente respecto de cada uno de los acusados. El principio de presunción de inocencia impide ser condenado sin prueba de cargo válida que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la practicada en el juicio oral, que haya sido racional y explícitamente valorada, naturalmente de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciaria, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia de esta Sala Casacional, es preciso que los hechos indicadores o hechosbase sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a esto último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente. Los jueces a quibus llegan a la convicción probatoria por la ocupación de la droga de diferente naturaleza y variedad -marihuana, hachís, cocaína y metadona-, por la inexistencia de prueba sobre el carácter de consumidores de los moradores de la vivienda y por los testimonios policiales de seguimiento y vigilancia de dichas viviendas en los que se observaba las frecuentes visitas de terceros en intercambios, de los que no se dan razón alguna los acusados. El motivo será estimado parcialmente. Los funcionarios de policía que depusieron en el plenario declararon que vieron cómo acudían consumidores de sustancias estupefacientes a la zona de las viviendas referidas con objeto de conseguir tales sustancias, y que lo hacían por medio de un "ventanuco"; pero también dijeron que no vieron qué clase de droga se les suministraba, realizando las observaciones a distancia. De ahí que no se cuenta más que con la posesión anteriormente referida. De ella, destaca, como es natural, la gran cantidad de marihuana, pero no la cocaína, que no resultó más que dos envoltorios, de 1,35 gramos el primero, de una pureza del 17,53 por 100, y otro, el segundo, de 0,49 gramos, de una pureza del 43,76 por 100, junto a cuatro comprimidos de metadona (sustitutivo terapéutico de opiáceos). Es decir, no llegaba la cocaína a poco más de medio gramo puro. Desconocemos si se encontraba distribuida en papelinas listas para la venta, y desconocemos también si hubo algún acto de distribución. 5

6 En esas condiciones, de lo único que hay prueba plena es de la venta de sustancias que no causan grave daño a la salud, y es de tal delito del que deben responder sus autores. Tanto los moradores, como los que no lo son, como Erasmo, que iba a regar las plantas al vivero (el que incluso admite el delito que ahora calificamos, delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, página 21 del escrito de recurso). En este sentido, será estimado el motivo, individualizando la respuesta penológica en segunda sentencia que hemos de dictar al efecto. QUINTO.- En el tercer motivo se pretende, por el cauce autorizado en el art º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la aplicación indebida del art. 368 del Código Penal, subsumiendo los hechos en el subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del mismo. Daremos respuesta al motivo, aunque, una vez estimado el reproche anterior, la cuestión adquiere caracteres diferentes. La doctrina legal ya declarada por esta Sala Casacional - STS 42/2012, de 2 de febrero -, declara que el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal, introducido por la reforma operada por la LO 5/2010, prevé la imposición de la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, siempre que no concurra alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370. El citado párrafo contiene una nueva previsión normativa, de forma que no regula en realidad un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial, que, de otro lado, no sería procedente, sino que establece una pena inferior para determinados casos, de manera que si el Tribunal aprecia la concurrencia de las circunstancias previstas deberá proceder a su aplicación. Es cierto que la norma no precisa qué se debe entender por escasa entidad del hecho, ni tampoco qué circunstancias personales del culpable serían relevantes a estos efectos. Este subtipo atenuado queda configurado del siguiente modo: 1º) El nuevo párrafo segundo del art. 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional. 2º) Concurre la escasa entidad objetiva -escasa antijuridicidad- cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de substancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico". 3º) La regulación del art del Código Penal no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a esta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad. 4º) Las circunstancias personales del culpable -menor culpabilidad- se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social. 5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable. 6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo. 7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma. En este caso, el factum se refiere a la aprehensión de marihuana, nada menos que 233 plantas. Este hecho, por consiguiente, no es de escasa entidad ni tampoco las circunstancias personales de los recurrentes acreditarían la aplicación del art º CP. El motivo no puede prosperar. 6

7 SEXTO.- En el motivo cuarto, se pretende dejar sin efecto la circunstancia agravante de reincidencia ( art. 22.8ª del Código Penal ), al amparo de lo autorizado en el art º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de datos en la sentencia recurrida. Motivo que esgrime exclusivamente Jose Pedro. El Ministerio Fiscal apoya el motivo, y tiene que ser, en consecuencia, estimado. En efecto, en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida se plasma que Jose Pedro tiene como antecedente un delito contra la salud pública cuya fecha de "comisión" es de 30 julio 2012, sin más datos. En los hechos probados, consta la fecha de la Sentencia firme condenatoria (5 de junio de 2007, y la pena impuesta, 4 años y 6 meses de prisión), sin otros datos relativos al cumplimiento. Y los hechos enjuiciados, se producen entre diciembre de 2013 y febrero del La jurisprudencia viene exigiendo para apreciar esta agravante de reincidencia el que en la sentencia se consigne la fecha de la sentencia anterior, el delito, la pena impuesta y la fecha de su extinción, dato este último que no consta. En efecto la doctrina de esta Sala en lo que se refiere a la aplicación de la agravante de reincidencia parte del dato legislativo de que el art CP, después de definir la reincidencia establece que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que hubieran podido serlo. Por ello -dicen las SSTS. 313/2013 de 23.4, 406/2010 de 11.5, 814/2009 de 22.7, 435/2009 de Nuestra doctrina es la siguiente: 1) Las circunstancias modificativas de la responsabilidad cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo, al menos las desfavorables al acusado. 2) En los casos en que la acusación cuenta con una condena por una sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes penales debe preocuparse el Fiscal de aportar a la causa certificado de la extinción de la pena, en virtud de la carga probatoria que le compete pues las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación. 3) Que en la sentencia de instancia deben constar todos los datos de los que resulte la reincidencia, sin que por lo tanto, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del art LECrim, pueda esta Sala acudir al examen de las actuaciones al amparo del art. 899 de la LECrim, pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede emplearse cuando perjudique directa o indirecta al reo ( STS 1175/2009, de 16 de noviembre ) que recuerda que esta Sala, en algunas ocasiones, ha llamado la atención acerca de la imposibilidad de acudir a la causa para extraer de la misma datos que perjudican al acusado y que no hayan sido declarados expresamente probados. 4) Por lo tanto, para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el factum: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. 5) Que si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición, expresando la STC 80/1992, de 26 de mayo, que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva. Por consiguiente, el motivo debe ser estimado, y suprimida la circunstancia agravante de reincidencia en el caso de Jose Pedro. SÉPTIMO.- El quinto motivo carece ya de objeto procesal, en tanto que se quejaba de la operación de individualización penológica verificada por la Sala sentenciadora de instancia al condenar por un delito contra la salud pública en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, que no es el caso. OCTAVO.- Las costas se han de declarar de oficio ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). FALLO Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido 1º.- ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de casación interpuesto por la representación legal de los acusados DOÑA Herminia, DON Jose Pedro, DON Anselmo y DON Erasmo contra Sentencia núm. 601/2016 de 5 de diciembre de 2016 de la Sección 3ª Audiencia Provincial de Almería. 2º.- DECLARAR DE OFICIO las costas 7

8 procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso. 3º.- CASAR Y ANULAR, en la parte que le afecte, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería, que será sustituida por otra más conforme a Derecho. 4º.- COMUNICAR la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo. Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa. Así se acuerda y firma. SEGUNDA SENTENCIA En Madrid, a 20 de julio de 2017 Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación legal de los acusados DOÑA Herminia, con DNI núm. NUM003, nacida en Almería el NUM004 de 1969, con solvencia desconocida, DON Jose Pedro, con DNI núm. NUM005, nacido en Almería el NUM006 de 1959, cuya solvencia no consta, DON Anselmo, con DNI núm. NUM007, nacido en Almería el NUM008 de 1990, de solvencia desconocida, y DON Erasmo, con DNI núm. NUM009 nacido en Almería el NUM010 de 1979, cuya solvencia no consta, contra Sentencia núm. 601/2016 de 5 de diciembre de 2016 de la Sección 3ª Audiencia Provincial de Almería. Sentencia que fue recurrida en casación por la representación legal de los recurrentes y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo. Por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la misma Presidencia, dictan esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes antecedentes y fundamentos. Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.-ANTECEDENTES DE HECHO. - Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial. SEGUNDO.- HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, a excepción de la preordenación al tráfico de la cocaína intervenida en esta causa. FUNDAMENTOS DE DERECHO ÚNICO.- De conformidad con lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de condenar a Jose Pedro, Herminia, Anselmo y Erasmo, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que no causan grave daño a la salud, tipificado en el art. 368 del Código Penal, inciso segundo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena, a cada uno de ellos, de dos años de prisión, y multa, igualmente a cada uno de ellos, de euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes por su impago, y al pago de una cuarta parte de las costas procesales de la instancia. Se mantiene el decomiso decretado en la sentencia recurrida, así como el abono de la prisión preventiva dispuesta en la misma, y destino legal de la droga. FALLO Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido Que debemos condenar y condenamos a Jose Pedro, Herminia, Anselmo y Erasmo, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que no causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena, a cada uno de ellos, de dos años de prisión, y multa, igualmente a cada uno de ellos, de euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes por su impago, y al pago de una cuarta parte de las costas procesales de la instancia. Se mantiene el decomiso decretado en la sentencia recurrida, así como el abono de la prisión preventiva dispuesta en la misma, y destino legal de la droga. Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa Así se acuerda y firma. 8

9 Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Alberto Jorge Barreiro Antonio del Moral Garcia Perfecto Andres Ibañez 9