Peritaje rendido por la Doctora María Ines Horvitz, solicitado por los

Transcripción

1 Peritaje rendido por la Doctora María Ines Horvitz, solicitado por los representantes de la víctimas en el Caso Palamara vs, Estado de Chile ante la receptora judicial de la República de Chile doña Carmen Poblete Puga. r*, ". "..~,~".' r"" r:: " : ' :: ;;' T ~~ / :; :",',. ~ ",... ".:.", """'0, o,", ". I I 29 ABR ' ~ ~ " ""_ ;:_,',',.' _,'., _".,,_,.'0"),.;. :'::""~' :":"" l' ",,_,_.;~ ',.,',.'~,; 4 ~ Objeto establecido por la Corte en resolución del19!tb7ót.~~orvitz rendirá peritaje sobre la justicia militar en Chile, su estructura, funcionamiento, intentos de reforma, respeto del debido proceso por los tribunales militares en Chile, delitos militares y principio de tipicidad (o legalidad); el procedimiento inquisitivo, la reforma procesal penal en marcha en Chile; y comparará la justicia militar chilena con el sistema inquisitivo y acusatorio. Jura o promete decir verdad acerca de lo que se le va a preguntar? Si prometo. 1) Podría describimos, de acuerdo a la legislación chilena, en qué casos la justicia militar puede juzgar a un civil? Responde. En primer lugar Chile es el país de Latino América que tiene la jurisdicción Militar mas amplia en materia de juzgamiento de civiles, no solo por la amplitud del articulo quinto del Código de la Justicia Militar que contempla una definición formal de lo que considera delito militar, aludiendo a los que se contienen en dicho Código, el cual castiga por ejemplo las violencias o maltratos sin resultados de lesiones a Militares y funcionarios de Carabineros de Chile, sino también por la definición de quienes considera Militares para los efectos del Código de Justicia Militar, en virtud de los artículos sexto y séptimo del mismo cuerpo Legal, quienes no son tales en cuerpo legales afines de derecho comparado. Pero aun así es claro de la lectura del articulo séptimo del Código de Justicia Militar que los empleados civiles de las fuerzas Armadas y Carabineros de Chile solo podrían estar sujetos a la jurisdicción militar en las hipótesis exclusivas y excluyentes a que se refiere el Numero tres del articulo quinto del Código de Justicia Militar, esto es, cuando se trate de delitos contra la soberanía

2 del Estado y su seguridad exterior o interior contemplados en el propio Código de Justicia Militar. Se tratarla en consecuencia de los delitos contemplado en el titulo segundo del libro tercero del Código de Justicia Militar y en el titulo cuarto del mismo Código que se refieren de acuerdo a sus epígrafes a la "traición, espionaje y demás delitos contra la soberanía y seguridad exterior del Estado y contra la seguridad interior del Estado, relativamente. 2) El artículo 89 de la Ordenanza de la Armada establece que: "Estará prohibido a todo miembro de la Armada o persona que se encuentre a su servicio, publicar o dar facilidades para que se publiquen en la prensa, artículos que envuelvan una crítica a los servicios de la armada, de organismos públicos o de gobierno. Igualmente estará prohibido publicar directa o indirectamente, artículos que se refieran a asuntos de carácter secreto, reservado o confidencial, temas políticos o religiosos u otros que puedan dar margen a una polémica o controversia en la que se pueda ver envuelto el buen nombre de la instítución. Teniendo en cuenta las anteriores restricciones, el personal de la Armada podrá realizar publicaciones en la prensa a título personal, previo conocimiento y autorización de su Comandante o de la Autoridad Naval competente. En tiempo de guerra o cuando las circunstancias así lo exijan, la Comandancia en Jefe del a Armada podrá suspender o limitar esta autorización". En función de esta norma, considera Ud. que está prohibida la publicación de un libro por parte de un empleado civil a contrata? RESPONDE. En primer lugar he planteado incluso por escrito una critica contundente en contra de los ordenamientos disciplinarios de las Fuerzas Armadas en Chile por establecer prohibiciones a sus miembros que afectan de modo central el concepto de persona y los derechos y garantías asociadas a dicho concepto en la Constitución Política de la Republica, particularmente en su articulo diecinueve, derechos que no

3 pueden ser afectados en su núcleo esencial conforme con el numero veintiséis del precepto constitucional recién citado. En mi opinión norma como las consagradas en el artículo ochenta y nueve de la ordenanza de la Armada es inconstitucional pues limita de modo severo el ejercicio de los derechos y garantías que la Constitución asegura a todas las personas. Por consiguiente y no habiendo sido declarada su inconstitucionalidad, se impone una interpretación sumamente restrictiva de la misma y por lo tanto solo aplicable a personas que revistan estrictamente el carácter de Militar, que desde luego excluye a cualquier empleado civil que cumpla funciones dentro de las Fuerzas Armadas o de Carabineros de Chile. Contestando derechamente la pregunta considero que esta prohibición no podría afectar de modo alguno a un empleado civil a contrata. 3) Existen estadísticas oficiales (o no oficiales) acerca de la cantidad de procesos que se tramitan en la justicia militar, y de éstos cuántos, corresponden a civiles y cuántos a militares? RESPONDE. Existe un estudio académico sobre la base de estadísticas obtenidas en los diferentes Tribunales conforme a la Jurisdicción Militar y que abarca el periodo comprendido entre el año 1990 a 1996, y en que se concluye que del total de causas ingresadas en cada año existe un mayor numero de imputados civiles que militares sometidos a juzgamiento., Dichas estadísticas se encuentran anexadas a dicho estudio que fue publicado en la Revista "cuaderno de análisis jurídico Numero cuarenta del, año 1998, editada por la Escuela de Derecho de la Universidad Diego Portales, un ejemplar del cual remitiré para que sea tenida a efectos videndis. 4) Por favor, explíquenos cómo es en su estructura la justicia militar chilena. Cómo se seleccionan los jueces y fiscales? Qué requisitos se exigen para su designación en el cargo? Cuál es su grado de preparación? Cuáles son los mecanismos de remoción? Quiénes son los auditores? Qué tareas cumplen? ""

4 RESPONDE. Los Jueces fiscales y auditores del servicio de justicia militar Chileno son todos Militares en servicio activo y por consiguiente deben tener todos los requisitos que exigen las Fuerzas Armadas y de Carabineros para pertenecer a dichas instituciones.formalmente pertenecen a un escalafón especial de justicia militar pero que en nada afecta su posiciones dentro de la jerarquía militar su situación de subordinación y dependencia y sus deberes militares. Los jueces militares carecen de toda preparación técnica para el cargo. En la práctica son los auditores, que son abogados, quienes dictan las sentencias. Los fiscales también deben ser abogados pero tienen un grado inferior en jerarquía que los jueces y auditores. La preparación técnica de los fiscales y auditores es la general de los abogados y los mecanismos de remoción están subordinados exclusivamente a la decisión del superior jerárquico. Es muy habitual en la practica de esta jurisdicción que los fiscales sean removidos de una determinada investigación" por necesidades del servicio militar", sin expresión de mayor fundamento. Esta situación a determinado la critica de la doctrina en tanto no se cumple la garantía del Juez natural ni de la inamovilidad del tribunal que conoce de una garantiza su imparcialidad, lo que evidentemente causa que es lo que no puede cumplirse con militares de inferior jerarquía yen servicio activo. Por otro lado la total ausencia de preparación técnica de los jueces militares hace recaer la tarea de dictar las resoluciones judiciales mas importantes del proceso en los auditores que son oficiales de justicia, esto es, militares abogados pero que están subordinados también al mando militar los que los hace estar privado totalmente de independencia e imparcialidad. 5) Por favor, explíquenos cómo es la justicia militar chilena en su organización Cómo están divididas las tareas dentro del proceso? Quién lleva adelante la investigación, quiénes emiten las órdenes de detención y prisión? Existen recursos contra esas decisiones? En ese caso, quién los resuelve? RESPONDE. El procedimiento Penal en tiempos de paz establecido en el Código de Justicia Militar se estructura en dos fases, en sumario y el

5 plenario en los cuales tiene competencia jurisdiccional el Fiscal. Concluidas las diligencias del sumario el Fiscal debe "elevarlo" al juzgado institucional correspondiente, acompañado del dictamen emitido por el Fiscal y en el que este pide ya sea el sobreseimiento de la causa o que se castigue a los inculpados en la forma que se estime de derecho. Si el juzgado institucional considera que existen antecedentes suficientes para. seguir adelante la persecución penal, eleva la causa a plenario y devuelve el expediente al fiscal para que continúe con la tramitación de la causa hasta el momento de dictarse sentencia la que debe ser pronunciada por el juzgado institucional. Con relación a la fase del sumario este es secreto y completamente escrito, esto es, se conforma un expediente con las actas de las diligencia realizadas por el Fiscal las que tienen valor probatorio por el solo hecho de adjuntase a dicho expediente, este sujeto investiga el delito denunciado con amplios poderes dentro del proceso que le permiten, por ejemplo dictar medidas cautelares personales, como la prisión preventiva del imputado, o medidas intrusivas, esto es, que afectan derechos fundamentales del imputado, como la incautación de objetos o allanamiento de morada, sin mayor limitación, que su propio arbitro, solamente es posible apelar las resolución del fiscal que deniegue la libertad provisional cuando la privación del libertad haya durados mas de veinte días, ello por expresa disposición del articulo 123, C.I.M. que señala que resoluciones son apelables en el procedimiento penal militar. 6) Por favor, explíquenos qué función cumple la Corte Marcial dentro del procedimiento de la justicia militar. Frente a qué casos interviene y bajo qué condiciones? RESPONDE. Los recursos de apelación son vistos y resueltos por la corte marcial, Tribunal que esta integrado por cinco miembros. Dos de sus miembros son Ministros elegidos por sorteo anual de la Corte de Apelaciones de Santiago que es, el Tribunal de segunda instancia de la justicia ordinaria con competencia en Santiago, los otros tres integrantes

6 son los auditores generales de la Fuerza Aérea y de Carabineros y por un Coronel de justicia del Ejercito, en servicio activo. Esta es la llamada Corte Marcial del Ejército, Fuerza Aérea y Carabineros, con asiento en Santiago. La armada tiene su propia corte marcial con sede en Valparaíso, y esta integrada por dos ministro de la corte de apelaciones de Valparaíso, también elegidos por sorteo anual, por el auditor general de la armada y por un oficial general de la armada en servicio activo de la misma institución. Por una modificación legal realizada durante el Gobierno de Aylwin, en 1991, se confirió inamovilidad a los integrantes de estas cortes que no fueran ministros de Corte de Apelaciones, y esto por el plazo de tres años contados desde que asumieran sus funciones y aunque que durante la vigencia de las mismas hubieren cesado en la calidad que los habilito para tal nombramiento, esto es, no tuvieran el grado jerárquico que los habilitara para ello. Esto fue lo único que se obtuvo para conferir un mayor grado de independencia e imparcialidad a los miembros militares en servicio activo que integran las Cortes Marciales aunque ello no ha tenido grandes efectos en la practica. Me parece importante destacar que los auditores generales del ejercito, el auditor general de la armada y el auditor general de aviación tienen conferida la facultad, en el numero tercero del articulo 37 del C.I.M., de "tomar conocimiento por si mismo, cuando lo estime conveniente, de cualquiera causa pendiente de los Tribunales de su institución, aunque se hallare en estado de sumario, o recavar informe". Es decir, el auditor general que integra la Corte Marcial en segunda instancia, tiene conferida por Ley la atribución de tomar conocimiento de causa en estado de sumario. Si a ello se añade que se trata de militares de superior jerarquía que los Fiscales se desprenden no solo la total falta de independencia e imparcialidad de los fiscales sino también la de los propios auditores generales. 7) Podría explicamos cómo está integrada la Corte Marcial? Quiénes son sus miembros? Cómo se seleccionan sus integrantes? Qué requisitos se exigen para su designación en el cargo? Cuál es su grado de preparación? Cuáles son los mecanismos para su remoción? RESPONDE. Me remito a lo respondido en la pregunta anterior.

7 8) Sobre la organización del procedimiento: Ante quien se rinde la prueba en el procedimiento militar? Existe alguna instancia en la cual se rinda la prueba en una audiencia ante el juez? Existe delegación de funciones? En caso afirmativo, en quién se delegan las funciones? Qué afectación de derechos produce el procesamiento de una persona de acuerdo con la legislación chilena? RESPONDE. Conforme a la Ley toda la prueba debe rendirse ante el Fiscal, no obstante, en la práctica, la mayoría de las veces esta es realizada o practicada por los denominados "actuarios", esto es, funcionarios administrativos del Tribunal sin ninguna o escasa preparación técnica. No existe ninguna instancia en la cual la prueba se rinda en una audiencia ante el Juez. De acuerdo con lo dicho a la primera respuesta existe delegación de funciones en la medida en que la mayor parte de la prueba es rendida ante un funcionario administrativo. El procesamiento de una persona conforme al procedimiento penal en la Jurisdicción Militar con lleva, de modo automático la prisión preventiva del imputado en los delitos graves y menos graves, la restricción del derechos políticos, el arraigo de pleno derecho y la filiación de la persona en el Registro Civil por el delito por el cual ha sido procesado. 9) Sobre la posibilidad de aportar y controlar la producción de la prueba: De acuerdo a la legislación chilena, dentro del procedimiento penal militar, está garantizada la posibilidad del imputado de conocer el trámite del procedimiento para así aportar y contradecir la prueba? Cuál es la práctica habitual sobre el acceso al expediente y sobre el control de la prueba en el marco de la justicia militar? Qué relevancia tiene la prueba aportada en la etapa de sumario? RESPONDE. Esta pregunta prefiero responderla al contestar la pregunta numero once del cuestionario por tener una conexión evidente. 10) Con relación a la prisión preventiva: Conforme la legislación chilena en materia de justicia militar, cuáles son los presupuestos legales que habilitan el dictado de la prisión preventiva? En función de su regulación, se trata ésta de una medida de carácter excepcional? En la práctica, bajo qué condiciones se dicta la prisión preventiva?

8 RESPONDE. Como señale respondiendo a la pregunta nueve la prisión preventiva es una consecuencia automática del auto de procesamiento y por consiguiente sus presupuestos legales son los que exige el articulo 274, C.P.P., de A la segunda pregunta en caso alguno se trata de una medida de carácter excepcional pues ella se encuentra asociada de modo inherente al auto de procesamiento y solo se excluye en caso de delito bagatelarios o leves es por tanto de utilización habitual en el procedimiento penal militar con la agravante, ya expresada de que solo es apelable una resolución que deniegue la libertad provisional, dentro del sumario, cuando la privación de libertad haya durado mas de veinte días. 11) Con relación al derecho de defensa: qué reconocimiento normativo tiene el derecho de defensa en el Código de Justicia Militar? Puede el abogado presenciar la declaración del imputado en la etapa de sumario? Puede conocer el contenido de las diligencias practicadas en el sumario? RESPONDE. Formalmente el Código de Justicia Militar no reconoce el derecho a defensa del imputado del modo en que si lo hace, por ejemplo el nuevo código procesal penal del año 2000., es mas, con el fin de introducir ciertos principios fundamentales del nuevo sistema procesal penal adoptado por Chile se modifico la constitución de 1980, planteándose,por ejemplo la necesidad de que cualquier diligencia de investigación o medida que pudiera afectar derechos fundamentales debía ser autorizada previamente por el Juez. Sin embargo en una decisión constitucional altamente incomprensible y controvertida fuertemente por la doctrina se excluyo de la reforma procesal penal a toda la jurisdicción militar y por ende el procedimiento penal militar, el que se mantiene y mantendrá con sus misma estructura no obstante existir en todo el país un procedimiento penal que cumple con los estándares internacionales de derechos humanos establecidos en instrumentos ratificados por Chile y vigentes en nuestro ordenamiento jurídico. Podría decirse que se reconoce formalmente el derecho de defensa en la medida en que se reconocen al imputado o acusado en el procedimiento penal militar algunos derechos, afirmación que debe relativizarse si se considera lo anteriormente dicho en el sentido que este no cuenta con un Tribunal independiente e imparcial que

9 , resuelva sobre los mismos en un caso de conflicto. Así, y como se ha señalado el sumario es secreto y el imputado solo tiene garantizado su derecho al conocimiento del fundamento y antecedentes de los cargos formulados una vez que han transcurrido ciento veinte días desde que se lo somete a proceso.sin embargo puede transcurrir un tiempo mas o menos prolongado entre que se inicia el proceso y se procesa al imputado y durante todo ese lapso y hasta ciento veinte días después del procesamiento no tiene conocimiento alguno del sumario con el agravante de que puede además encontrarse en prisión, preventiva en los cuatro meses que debe esperar para poder defenderse apropiadamente de dicha formulación de cargos.en Chile solo existe un institución Publica que proporciona defensas jurídicas gratuitas y ejercidas por abogados en el ámbito del nuevo sistema procesal penal. Tratándose de imputados civiles de la jurisdicción militar estos solo cuentan con abogados, elegidos por turnos que han recibidos recientemente su titulo profesional y que deben cumplir con una carga Legal o con servicios de asistencia jurídica proporcionada fundamentalmente por egresados de Derecho. De lo contrario deben pagar los honorarios de un defensor de su elección, tales defensores no puede presenciar la declaración del imputado en la etapa de sumario y debe solicitar diligencia probatorias al fiscal muchas veces sin tener conocimiento del sumario y por tanto sin conocer los fundamentos de los cargos formulados a su cliente. La decisión del otorgamiento o rechazo de las diligencia solicitadas por el defensor en orden a establecer la inocencia o atenuación de la responsabilidad penal a su cliente es de total discreción del fiscal y no existen recursos impugnatorios ante otra instancia jurisdiccional, salvo el recurso de reposición o reconsideración ante el propio fiscal. Como señaláramos la prueba relevante del caso se produce en la etapa del sumario y las posibilidades de controvertirlas en el plenario son muy restringidas. Por consiguiente podemos afirmar que el derecho de defensa del imputado en el procedimiento penal militar se encuentra muy débilmente asegurado. 12) Sobre el principio de legalidad, tiene éste reconocimiento jurídico en Chile? Satisface dichas exigencias el delito contemplado en el artículo 299 N 3 del Código de Justicia Militar que prescribe: "Será

10 castigado con presidio militar menor en cualquiera de sus grados o con la pérdida del estado militar, el militar: 3 : El que sin incurrir en desobediencia o en el delito previsto en el artículo 294, deje de cumplir sus deberes militares"? Satisface las exigencias del principio de tipicidad el delito del artículo 337 N 3 que prescribe: "El militar que se negare abiertamente a cumplir una orden del servicio que le fuere impartida por un superior, será castigado: 1. Con la pena de reclusión militar perpetua a muerte, si la desobediencia se llevare a cabo en las condiciones señaladas en el número uno del artículo anterior; 2. Con la de reclusión militar mayor en su grado medio a máximo, si la desobediencia se cometiere en presencia de rebeldes o sediciosos y se hubieren producido perjuicios graves, o si, cometida en presencia del enemigo, no se hubieren producido los efectos a que se refiere dicho número 1 del artículo anterior; 3. Con la pena de reclusión militar menor en su grado mínimo a reclusión mayor en su grado mínimo, en los demás casos"? Satisface las exigencias legales el arto 336, CJM en tanto establece: "El militar que fuera del caso antes contemplado, dejare de cumplir o modificare por iniciativa propia una orden del servicio impartida por su superior, será castigado: 1. Con la pena de reclusión militar mayor en su grado máximo a muerte, si el delito se hubiere cometido en presencia del enemigo y, con tal motivo, se hubieren malogrado las operaciones de guerra del Ejército nacional o aliado, o favorecido las del enemigo; 2. Con la de reclusión militar menor en su grado medio a reclusión militar mayor en su grado medio, si se cometiere en presencia de rebeldes o sediciosos y se hubieren seguido perjuicios graves; 3. Con la de reclusión militar menor en cualquiera de sus grados, en los demás casos" RESPONDE. El principio de legalidad tiene reconocimiento constitucional en el artículo 19 N.3., inciso 7.,y 8.,. De la lectura de los delitos contemplados en los artículos 299, N3., 337,N3.,336.,del C.J.M., estimo que ellos no satisfacen el principio de legalidad, especialmente en su vertiente de tipicidad o de taxatividad, en efecto los tipos penales están

11 construidos en términos subsidiarios de otras conductas y en tomo a infracción de deberes que no se explicitan de modo preciso y claro como exige el ya señalado principio de tipicidad. En efecto se trata de castigar ~ penalmente conductas de desobediencia de un militar "en los demás casos", aludiendo aquellas desobediencias de deberes militares que no estuvieran abarcadas por otros tipos penales y con el fin de sancionar, cualquier caso de desobediencia del sujeto activo. En ninguna parte aparece claramente establecida una gradación de deberes de modo que el sujeto activo pueda conocer previamente la conducta prohibida o mandada por el ordenamiento jurídico, confiriéndose una enorme arbitrariedad a los órganos que intervienen en la jurisdicción militar en la configuración de la conducta punible y su sanción. A ello se añade que las penas asignadas a estos delitos son extremadamente amplias y nuevamente sujetas a la discreción del Tribunal que las impone pudiéndose aplicar penas privativas,. de libertad de hasta cinco años o perdida del estado militar. 13) Teniendo en cuenta lo declarado, qué orientación deberían tener las reformas de la justicia militar en Chile? RESPONDE. Me remito a mis artículos intitulados "la justicia militar: justificación, competencia y organización en el Derecho comparado. Los principios de independencia imparcialidad de los Tribunales Militares Chilenos" y el denominado "Panorama sobre la competencia y organización de los Tribunales Militares en tiempos de Paz en algunos Países Latino Americanos. La situación de la justicia militar en América Latina.", copia de los cuales adjunto a esta declaración.