El Sistema Nacional Anticorrupción y las Convenciones Internacionales en Materia Anticorrupción

Transcripción

1 Junio 27,2018 El Sistema Nacional Anticorrupción y las Convenciones Internacionales en Materia Anticorrupción I. Marco Regulatorio Por: Jean Yves Peñalosa Sol La Lande y Héctor D. Zugasti Molina El pasado día 19 de julio de 2017 entró en vigor el Sistema Nacional Anticorrupción, el cual es un conjunto de leyes e instituciones que buscan evitar, investigar, perseguir y sancionar los actos de corrupción tanto de servidores públicos como de personas relacionadas con cuestionas públicas. El Sistema Nacional Anticorrupción, nace a partir de las obligaciones que el Estado Mexicano adquirió al suscribir diferentes convenciones internacionales en materia de combate a la corrupción, tales como las siguientes convenciones: Tratado Internacional Entrada en Vigor Ratificado por el Estado Mexicano Convención Interamericana 6 de marzo de de mayo de 1997 contra la Corrupción (Depósito: 2 de junio de 1997) Convención para combatir el Cohecho de Servidores 21 de noviembre de de julio de 199 Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción 14 de diciembre de de julio de 2004 Cabe destacar, que a pesar de que existen diferentes instrumentos internacionales emitidos por diferentes organismos internacionales, dichos instrumentos son complementarios y reconocidos entre sí, tal como lo dispuesto en el preámbulo de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción el cual dispone que dicho instrumento será complementado, entre otros, con la Convención Interamericana contra la Corrupción. De un breve análisis de las disposiciones contenidas en dichos instrumentos en materia de anticorrupción, se desprenden cinco obligaciones generales para los Estados parte, las cuales son: (i) medidas preventivas; (ii) tipificación de delitos; (iii) elaboración de normas procesales eficientes, (iv) normas sobe cooperación internacional; y (v) normas sobre recuperación de activos materia de corrupción.

2 A raíz de las obligaciones contraídas por el Estado Mexicano, el pasado día 27 de mayo de 2015, se publicaron en el Diario Oficial de la Federación las reformas constitucionales en materia de corrupción las cuales son el sustento de toda la legislación secundaria en materia de anticorrupción, por tales motivos se reformaron 14 artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, incluyendo en dichas reformas el cambio de denominación del Título Cuarto de la Constitución, el cual quedó como De las Responsabilidades de los servidores públicos, particulares vinculados con faltas administrativas graves o hechos de corrupción, y patrimonio del Estado, asimismo se adicionaron 6 disposiciones constitucionales y fue derogada la fracción IV del párrafo tercero del artículo 79 de la Constitución. En materia de legislación secundaria se emitió la Ley General de Responsabilidades Administrativas y la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación, asimismo fueron reformadas la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Administrativa de la Federación, el Código Penal Federal y la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal. Asimismo, mediante la creación del Sistema Nacional Anticorrupción se fortalecen las facultades de las instituciones existentes en materia de corrupción, tales como los Órganos de Control Interno, la Secretaría de la Función Pública, la Auditoría Superior de la Federación, la Fiscalía Especializada en Materia de Combate a la Corrupción de la Procuraduría General de la República y el Tribunal Federal de Justicia Administrativa. Es importante destacar que el Sistema Nacional Anticorrupción se encuentra conformado por diferentes órganos, los cuales tendrán como tarea principal la coordinación y comunicación para la prevención, detección y sanción de responsabilidades administrativas y hechos de corrupción, así como la fiscalización y el control de recursos públicos, dichos órganos se conforman por: (i) Comité Coordinador; (ii) Comité de Participación Ciudadana; (iii) Comité Rector del Sistema Nacional de Fiscalización: y (iv) Comités de los Sistemas de Anticorrupción Locales. II. Responsabilidades de los Particulares en Materia de Corrupción Cabe destacar que a través del Sistema Nacional Anticorrupción se buscó implementar medidas administrativas y penales no solo en contra de servidores públicos relacionados con temas de corrupción, ahora se busca también perseguir a aquellos particulares sean personas físicas o morales que se encuentren relacionados con actos de corrupción dentro del sector público. Actualmente la Ley General de Responsabilidades Administrativas prevé que las conductas en las que deberá de incurrir un particular para actualizar una falta administrativa grave, son las siguientes: (i) Soborno -cohecho activo-; (ii) Participación Ilícita; (iii) Tráfico de Influencias; (iv) Utilización de Información Falsa; (v) Obstrucción de Facultades de Investigación; (vi) Colusión; (vii) Uso Indebido de Recursos Públicos; y (viii) Contratación Indebida de Ex Servidores Públicos. Al respecto, la Ley General de Responsabilidades Administrativas contempla dentro las sanciones administrativas graves, una nueva norma sancionadora mediante la cual se prevé que el particular debe de encontrarse en una situación especial, las cual se actualiza

3 en los candidatos, miembros de equipos de campaña electoral o transición, líderes sindicales, que exija, solicite, acepte, reciba o pretenda recibir beneficios adicionales, ya sea para sí o para su campaña, a cambio de otorgar u ofrecer una ventaja indebida en el futuro en caso de obtener el carácter de servidora o servidor público. Asimismo, se contempla en el Sistema Nacional Anticorrupción que las personas morales también serán susceptibles de ser sancionadas conforme a Ley General de Responsabilidades Administrativas, cuando dichos actos sean realizados por personas físicas que actúen en nombre o representación de la persona moral y pretendan obtener mediante tales conductas beneficios para dicha persona moral. Se destaca que aunado a las sanciones administrativas de las cuales podría ser acreedora una persona moral, estas serán sancionadas independientemente de las sanciones administrativas y penales que se les impuestas a las personas físicas que han realizado actos de corrupción en nombre y representación de la persona moral. Las sanciones administrativas para las personas morales previstas en el Ley General de Responsabilidades de Administrativas son las siguientes: Sanción Económica. Inhabilitación Temporal. Suspensión de Actividades. Disolución de la Sociedad. Indemnización por Daños y Perjuicios. Asimismo, las sanciones administrativas para las personas físicas previstas en el Ley General de Responsabilidades de Administrativas son las siguientes: Sanción económica. Inhabilitación temporal. Indemnización por daños y perjuicios. No obstante lo anterior, se considera también que al momento en el cual se procederá a sancionar administrativamente a una persona moral, la autoridad sancionadora valorará dentro del procedimiento si la persona moral cuenta con una Política de Integridad en materia de corrupción, ya que, al contar con mecanismo y políticas tendientes a evitar actos de corrupción, dichos instrumentos servirán como atenuantes en la imposición de sanciones administrativas graves, que podrán disminuir la sanción entre un 50%-70% y hasta el total de la inhabilitación temporal. Cabe destacar, que la Ley General de Responsabilidades Administrativas prevé que las personas morales cuenten con dichas políticas o mecanismos, mas no las obliga, ni promueve la inclusión de dichos instrumentos. Al respecto, se considera que la Política de Integridad de una persona moral para evitar actos de corrupción, deberá de contar al menos con estos elementos principales: Manuel de Organización y Procedimientos (responsabilidades y liderazgo). Código de Conducta. Sistema adecuados y eficaces de control, vigilancia y auditoría.

4 Sistema de denuncia interiores y autoridades competentes. Sistema de Entrenamiento y Capacitación respecto de las medidas de integridad. Políticas de Recursos Humanos tendientes a evitar incorporación de personas que generen riesgo a la persona moral. Mecanismos que aseguren transparencia y publicidad de sus intereses. Al respecto, se destaca que ahora la Ley General de Responsabilidades Administrativas amplía el plazo de prescripción de las faltas administrativas graves a 7 años contados a partir de: (i) que se hubieren cometidos las infracciones administrativas; y/o (ii) al momento en que hubieren cesado la comisión de dichas infracciones. III. Consideraciones respecto al Sistema Nacional Anticorrupción y las Convenciones Internacionales en materia de Anticorrupción Tal como se mencionó al principio, las Convenciones Internacionales en Materia de Anticorrupción apuestan por el establecimiento y fortalecimiento de las medidas preventivas, sancionadoras y de cooperación, esto sin hacer tanto énfasis en el fortalecimiento institucional, lo cual es contrario a lo implementado en el Sistema Nacional Anticorrupción, el cual busca el fortalecimiento institucional, a través de la organización y cooperación entre los sistemas administrativos y judiciales, ya sean federales y/o locales. Cabe destacar que derivado del nacimiento del Sistema Nacional Anticorrupción, se introdujo la distinción técnica entre las faltas administrativas graves y no graves, la creación de nuevas normas sancionadoras para personas en situaciones especiales, el endurecimiento de los tipos penales ya existentes, mas no la creación de nuevos tipos penales y asimismo se crea la Plataforma Digital Nacional en la cual estarán integrados el Sistema Nacional de Servidores Públicos y Particulares Sancionados, así como el Protocolo de Actuaciones en Contrataciones. Al respecto, se destaca que hoy en día existen temas pendientes en materia de anticorrupción que el Estado Mexicano deberá de complementar a lo largo del tiempo con el fin de cumplir con los estándares previstos en las Convenciones Internacionales en la materia. Los temas pendientes del Sistema Nacional Anticorrupción por resolver son: (i) La homologación de los tipos delictivos en materia de corrupción de los códigos penales locales en México, ya que, los tipos penales previstos en las Convenciones Internacionales de la materia son más claros y precisos. (ii) Establecer un sistema electrónico para recopilar y organizar criterios administrativos y jurisprudenciales, locales, federales y extranjeros en materia de anticorrupción. (iii) Que el Sistema Nacional Anticorrupción prevea un sistema de convocatoria, contratación, retención, promoción y jubilación de servidores públicos, con el fin de promover y apoyar el servicio de carrera público, tal como se prevé en las Convenciones Internacionales en materia de anticorrupción. (iv) El Sistema Nacional Anticorrupción deberá establecer un sistema similar a la ley denominada Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) de los Estados Unidos de América, que

5 en cumplimiento a las disposiciones internacionales en materia de anticorrupción, prevé que las empresas americanas que pretendan fusionarse o adquirir a otras empresas nacionales o extranjeras, deberán de realizar una auditoria legal a fondo sobre actos de corrupción realizados por la empresa a adquirir, ya que, en un futuro dichos actos podrán repercutir legalmente en la empresa adquirente. (v) Asimismo, la ley denominada Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) prevé que todas las sociedades, asociaciones o empresas unipersonales que se encuentren constituidas bajo las leyes de los Estados Unidos de América, de sus Estados o que tengan su domicilio en territorio norteamericano, deberán de estar sujetas a ciertas regulaciones y sanciones en materia de anticorrupción, contrario a lo previsto en el sistema legal mexicano el cual únicamente impone ciertas regulaciones a empresas trasnacionales y a las empresas que se encuentran en el mercado bursátil, descuidando a las pequeñas y medianas empresas, las cuales muchas veces son participantes en actos de corrupción. (vi) Como anteriormente lo mencionamos el Sistema Nacional Anticorrupción prevé como una atenuante en la imposición de faltas administrativas graves, que las empresas cuenten con una Política de Integridad, contrario a lo que prevé el Bribery Act de Reino Unido, el cual obliga a las empresas a contar con una Política de Integridad y esta servirá como medio de defensa, sin ser opcional para las empresas de Reino Unido. *********