COMISIÓN EUROPEA. Muy señor mío:

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1 COMISIÓN EUROPEA Bruselas, C(2013) 4184 final Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) Carrer de Bolivia, 56 E Barcelona España A la atención de: Sr. D. Bernardo Lorenzo Presidente Fax: Muy señor mío: Asunto: Decisión de la Comisión relativa a: Asunto ES/2013/1465: Acceso (físico) al por mayor en una ubicación fija (revisión de precios) en España Asunto ES/2013/1466: Acceso de banda ancha al por mayor (revisión de precios) en España Apertura de la fase II de la investigación con arreglo al artículo 7 bis de la Directiva 2002/21/CE, modificada por la Directiva 2009/140/CE y observaciones en virtud del artículo 7, apartado 3, de la Directiva 2002/21/CE I. PROCEDIMIENTO El 27 de mayo de 2013, la Comisión registró una notificación de la autoridad nacional de reglamentación española, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) 1, relativa a la revisión de los precios en los mercados de acceso (físico) al por mayor en una ubicación fija y acceso de banda ancha al por mayor 2 en España. La consulta nacional 3 se celebró entre el 17 de enero de 2013 y el 4 de marzo de 2013, y Con arreglo al artículo 7 de la Directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva marco) (DO L 108 de , p. 33), modificada por la Directiva 2009/140/CE (DO L 337 de , p. 37), y el Reglamento (CE) nº 544/2009 (DO L 167 de , p. 12). Correspondiente a los mercados 4 y 5 de la Recomendación 2007/879/CE de la Comisión, de 17 de diciembre de 2007, relativa a los mercados pertinentes de productos y servicios dentro del sector de las comunicaciones electrónicas que pueden ser objeto de regulación ex ante de conformidad con la Directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Recomendación sobre mercados pertinentes), DO L 344 de , p. 65. Con arreglo al artículo 6 de la Directiva marco. Commission européenne/europese Commissie, 1049 Bruxelles/Brussel, BELGIQUE/BELGIË - Tel

2 en lo que se refiere a los precios del mercado 5, entre el 8 de febrero de 2013 y el 4 de marzo de El 6 de junio de 2013 se envió a la CMT una solicitud de información 4, recibiéndose respuesta el 11 de junio de Con arreglo al artículo 7, apartado 3, de la Directiva marco, las autoridades nacionales de reglamentación (ANR), el Organismo de Reguladores Europeos de Comunicaciones Electrónicas (ORECE) y la Comisión pueden presentar a la ANR interesada observaciones sobre el proyecto de medidas notificado. Con arreglo al artículo 7, apartado 4, de la Directiva marco, la Comisión puede notificar a la autoridad nacional de reglamentación (ANR) y al Organismo de Reguladores Europeos de Comunicaciones Electrónicas (ORECE) las razones por las que considera que el proyecto de medida representaría un obstáculo para el mercado único o por las que alberga serias dudas sobre su compatibilidad con el Derecho de la UE. II. DESCRIPCIÓN DEL PROYECTO DE MEDIDA II.1. Antecedentes Mercado 4 La última revisión completa del mercado del acceso (físico) al por mayor en una ubicación fija en España fue notificada a la Comisión y evaluada por ésta en el marco del asunto ES/2008/ La CMT designó a Telefónica de España, S.A.U. (Telefónica) como operador con peso significativo en el mercado (PSM) e impuso una serie de medidas, entre ellas la orientación a costes. La Comisión formuló observaciones en aquel momento sobre la exclusión de la infraestructura FTTH de la definición del mercado, la falta de una obligación de control de precios precisa y la viabilidad del acceso a los conductos en España. Notificaciones posteriores evaluadas por la Comisión en el marco de los asuntos ES/2009/961 6 y ES/2011/ se referían a modificaciones introducidas en la oferta de referencia. La primera medida proponía fijar las condiciones en las que Telefónica debía conceder acceso a su infraestructura pasiva, y la Comisión no formuló observaciones al respecto. La segunda modificaba la medida de fijación de precios a la luz de los datos de la contabilidad de costes de Telefónica correspondientes a 2008 y La CMT proponía fijar las tarifas de Telefónica en relación con el bucle local desagregado durante un período transitorio exclusivamente sobre la base de un análisis comparativo y una promediación a escala internacional, haciendo caso omiso de los resultados de la metodología de contabilidad de costes corrientes y de costes totalmente distribuidos. La Comisión manifestó su inquietud sobre el uso de los análisis comparativos internacionales. Además, la Comisión consideró que la CMT no había justificado suficientemente los aumentos progresivos de los precios propuestos antes de los resultados del modelo BU LRIC, por lo que instó a la CMT a adoptar lo antes posible una decisión que aplicara dicho modelo Con arreglo al artículo 5, apartado 2, de la Directiva marco. C(2008) C(2009) C(2011)

3 Mercado 5 La última revisión completa del mercado de acceso de banda ancha al por mayor en una ubicación fija en España fue notificada a la Comisión y evaluada por ésta en el marco del asunto ES/2008/ La Comisión albergaba serias dudas sobre: a) la exclusión del acceso de alta velocidad (por encima de 30 Mbit/s) de la definición del mercado; b) la inclusión de la desagregación del bucle local y la televisión por cable en el mercado pertinente; y c) la medida en que las distintas condiciones de la competencia apuntarían hacia una segmentación geográfica del mercado. Tras las modificaciones introducidas por la CMT en su medida, la Comisión retiró sus serias dudas, formulando observaciones, no obstante, sobre la no imposición de medidas regulatorias a los productos de acceso indirecto con velocidades superiores a 30 Mbit/s. Una notificación posterior evaluada por la Comisión en el marco del asunto ES/2011/ proponía un aumento del precio del acceso indirecto regulado 10. La Comisión manifestó en sus observaciones su inquietud por la falta de transparencia del procedimiento de toma de decisiones de la CMT. En la notificación ES/2013/ , la CMT propuso una metodología revisada para el análisis ex ante de las ofertas comerciales de Telefónica, así como de determinadas obligaciones de comunicación. La Comisión mencionó en sus observaciones la necesidad de llevar a cabo una nueva revisión del mercado, señalando que estaba trabajando en la adopción de una Recomendación sobre la aplicación coherente de las obligaciones de no discriminación y las metodologías de cálculo de costes, en la que facilitaría orientaciones sobre el diseño de una prueba de replicabilidad económica ex ante para los servicios basados en NGA, cuando tales servicios no estuvieran sujetos a obligaciones de control de precios. II.2. Soluciones reguladoras Descripción del modelo de costes utilizado La CMT ha desarrollado un nuevo modelo BU LRIC+, que estima los costes mensuales incurridos por un operador eficiente en la prestación de servicios de bucle desagregado en toda España. El proyecto de medida notificado contiene un enlace 12 al modelo real, que puede ejecutarse en distintos modos, pero que está previsto se ejecute como modelo punto a multipunto de superposición cobre/fibra. El modelo proporciona resultados con arreglo tanto a una amortización lineal como a una depreciación económica, aunque se entiende que la CMT utiliza los resultados de esta última. Se considera que el método de depreciación económica aporta estabilidad a los resultados de la modelización y que, por consiguiente, es el adecuado en una fase de transición, como la que se está ocurriendo en la evolución de la red fija hacia las redes NGA. En el proyecto de medida, la CMT señala que, dado que la depreciación económica, en combinación con la valoración de los activos al coste de resposición, conlleva un riesgo significativo de sobrerrecuperación de costes, la CMT ha estimado el valor neto de las inversiones, a excepción de la parte del coste de los activos cuya situación actual de depreciación es considerable, como en el caso de los activos de obra civil, los pares de C(2008) C(2011) Sobre la base de la contabilidad de costes auditada del ejercicio de 2008 de Telefónica, la CMT propuso reducir los precios del recargo del acceso indirecto desnudo (en un 4,6 %) y los del servicio mayorista de alquiler de líneas RTPC analógicas y RDSI (en un 4,7 % y un 20,2 %, respectivamente). C(2013)

4 cable y similares. En este ejercicio, se ha recurrido a la contabilidad de costes de Telefónica para determinar los niveles actuales de amortización de los activos de obra civil y pares de cable, aplicándose los porcentajes así obtenidos para corregir de forma proporcional las inversiones relativas a dichos activos en el modelo ascendente. Esto proporciona a la CMT el coste del bucle desagregado considerando los activos de obra civil como parcialmente depreciados a 7,26 EUR, y con los cables de cobre también parcialmente depreciados a 4,85 EUR (en 2013). La CMT determina la tasa de retorno con el WACC y ha calculado una prima de riesgo que se aplica al desarrollo de nuevas infraestructuras de acceso. En su respuesta a la solicitud de información, la CMT declaró haber calculado la prima de riesgo que debe aplicarse a la fibra en consonancia con la Recomendación sobre el NGA. Con el fin de evaluar el riesgo cuantificable adicional que implica la inversión en NGA, el cálculo se basa en un modelo que estima el flujo de caja descontado (DCF) y la tasa de retorno interna de un operador que desplegase redes FTTH en España y considera dos escenarios diferentes, uno con incertidumbre en la demanda y en la competencia en el mercado de banda ancha ultrarrápida, y otro con menos riesgo e incertidumbre únicamente en la competencia. La prima de riesgo del NGA se añade al WACC, impuestos excluidos, lo que da lugar a un WACC para la fibra del 15,29 % y un WACC para el cobre del 10,48 %. Mercado 4 La CMT ha utilizado tres referencias a la hora de fijar los precios de los productos del mercado 4: a) los resultados del modelo BU-LRIC+; b) los resultados de la contabilidad de costes de Telefónica; y c) los precios regulados en determinados Estados miembros 13. Acceso al par desagregado 14 Aplicando el modelo BU LRIC+, la CMT calcula el precio mensual del uso del bucle local desagregado de Telefónica, que asciende a 7,26 EUR 15. No obstante, la CMT decide no basarse únicamente en los resultados del modelo BU-LRIC+ por considerarlo arriesgado, ya que el modelo es de reciente creación y es preciso mejorarlo a lo largo de los años. Además, a juicio de la CMT, fijar el precio a nivel de los costes BU-LRIC+ contravendría los principios de la seguridad regulatoria y la estabilidad de precios. Por consiguiente, según lo indicado en su respuesta a la solicitud de información, la CMT considera más prudente utilizar las tres referencias antes mencionadas para determinar un precio que no suponga un salto abrupto y a la vez esté situado en la franja establecida en el proyecto de Recomendación de la Comisión sobre la coherencia en las obligaciones de no discriminación y las metodologías de costes. La magnitud del ajuste al alza se ha limitado a la vista del precio resultante del modelo de costes (7,26 EUR), y la CMT ha seguido la tendencia al alza que se observa también en los resultados de la contabilidad de costes (8,90 EUR). Por lo que respecta a la comparación con otros Estados miembros Se hace referencia a Francia, Reino Unido, Italia y Alemania. En su respuesta a la solicitud de información, la CMT explica que eligió estos Estados miembros debido a las semejanzas existentes en sus características demográficas, pero también en el volumen del mercado, por ejemplo, el número de accesos por cobre o de servicios de banda ancha potenciales. La penetración actual de los servicios de banda ancha en estos países demuestra que estos mercados son competitivos. La CMT también propuso que el precio del acceso al par compartido se fijara en 1,30 EUR al mes, que es el precio resultante del modelo de costes BU-LRIC. Basándose en contabilidad reglamentaria de Telefónica, la CMT excluye parte de los costes de los activos de obra civil cuyo actual estado de amortización es muy importante. Los porcentajes correspondientes al nivel actual de amortización en la contabilidad de costes de Telefónica se aplican luego para corregir la inversión en dichos activos que prevé el modelo BU. 4

5 (9,16 EUR por término medio), la CMT analiza este factor con cautela y decide no dar demasiada importancia a los precios aplicados en otros Estados miembros, debido a las diferencias existentes entre un país y otro. La CMT propone un nuevo precio de 8,60 EUR, siendo el actual precio regulado de 8,32 EUR. Mercado 5 En mercado 5, la CMT había impuesto previamente la orientación a costes, sujeta a una serie de requisitos adicionales. En particular, la CMT menciona que los precios deben asegurar incentivos económicos suficientes para el desarrollo de redes alternativas y garantizar la coherencia de las tarifas de los servicios mayoristas. En su respuesta a la solicitud de información, la CMT señala que en sus revisiones de precios, siempre ha interpretado que los precios no deben necesariamente ajustarse a los resultados de costes, sino corregirse mediante la aplicación de un determinado margen adicional. Estas correcciones suponen situar los precios por encima de los resultados de costes y evitan que un nivel excesivamente bajo de los precios del acceso desincentive la implantación del acceso desagregado. En el proyecto de medidas propuesto, la CMT establece los precios con referencia a: a) los resultados de un modelo ascendente de costes incrementales a largo plazo (BU- LRIC+); b) los resultados de la contabilidad de costes de Telefónica; y c) los precios regulados en determinados Estados miembros. El cuadro que figura a continuación muestra los precios de los servicios NEBA junto con los resultados de costes del modelo 16. Además, el proyecto de medida notificado propone precios para los servicios GigADSL y ADSL-IP que incluyen un abanico de precios en función de la velocidad y la presencia geográfica. Se proponen también, para todos los servicios, cuotas aperiódicas y tarifas por servicios de transmisión y de soporte. NEBA xdsl «no naked» Precio del modelo de costes Cuota mensual en EUR Precio propuesto por la CMT 4,53 6,50 NEBA xdsl «naked» 11,58 15,10 NEBA fibra 14,87 20 Además, a la hora de determinar el precio del servicio NEBA fibra, la CMT aplica una aproximación retail minus basada en la oferta minorista de Telefónica «Movistar fibra», que ofrece 100Mbit/s en enlace descendente y 10 Mbit/s en ascendente. La CMT explica que la razón por la que se utiliza la oferta de Movistar 100Mbit/s al comparar con la NEBA fibra que ofrece 30 Mbit/s es que ésta es la referencia que está disponible en el mercado minorista. III. EVALUACIÓN La Comisión ha examinado la notificación y la información adicional facilitada por la CMT, con respecto a las cuales expone las siguientes observaciones: 16 Los precios actuales se establecen mediante medidas provisionales y se basan principalmente en los datos contables de Telefónica. Para NEBA sobre xdsl «no naked» el precio con un consumo de tráfico de 135 Kbps es de 10,91 EUR, y con un consumo de tráfico de 162 Kbps, de 11,80 EUR. Para NEBA sobre fibra el precio actual es de 23,22 EUR. 5

6 Necesidad de llevar a cabo una nueva revisión de los mercados 4 y 5 De conformidad con el artículo 8, apartado 4, de la Directiva de acceso 17, las obligaciones deben basarse en la índole del problema detectado, guardar proporción con éste y justificarse a la luz de los objetivos enumerados en el artículo 8 de la Directiva marco. De conformidad con la Directiva marco, las ANR deben determinar si procede mantener, modificar o retirar las obligaciones impuestas a las empresas sobre la base de un análisis del mercado 18. De conformidad con el artículo 16, apartado 6, de la Directiva marco, los organismos reguladores deben realizar sus revisiones de los mercados en un plazo de tres años contado desde la adopción de la medida anterior. A este respecto, la Comisión observa que la CMT realizó la última revisión de los mercados 4 y 5 en Desde entonces, las condiciones cambiantes en el mercado minorista de la banda ancha, el desarrollo de redes de operadores alternativos, así como de la red FTTH existente del operador con PSM (actualmente no sujeta a regulación en el mercado 4 y una regulación limitada solo a a las conexiones de hasta 30Mbit/s en el mercado 5) y los ambiciosos planes de despliegue 19 son razones que ciertamente empujan a revisar los mercados tan pronto como sea posible. A la luz de todo ello, la Comisión invita a la CMT a concluir la revisión de los mercados 4 y 5 sin más dilación. Adecuación de la metodología de fijación de precios utilizada en el mercado 4 Como señala la CMT, la Comisión trabaja actualmente en la adopción de una Recomendación sobre la coherencia de las obligaciones de no discriminación y las metodologías de cálculo de costes para fomentar la competencia y mejorar el entorno de la inversión en banda ancha. Habida cuenta de ello, la Comisión se felicita porque la CMT haya desarrollado un modelo BU LRIC+, basado en una red NGA eficiente hipotética en forma de modelo de superposición cobre/fibra, que en principio debería ser capaz de neutralizar el efecto de volumen resultante de la migración de los clientes del cobre a la fibra. Este modelo consigue un equilibrio adecuado entre garantizar una entrada eficiente en el mercado y aportar suficientes incentivos para invertir en redes NGA. La Comisión observa, no obstante, que, en lugar de fijar el precio utilizando los resultados del modelo de costes, la CMT modifica este precio tomando en consideración los resultados de la contabilidad de costes de Telefónica y los precios en otros Estados miembros. La CMT considera necesarios estos ajustes dado que, al ser la primera vez que se usa el modelo BU-LRIC+, basarse solamente en él sería arriesgado y contrario a los principios de seguridad de la reglamentación y estabilidad de los precios, que la Comisión también considera objetivos importantes. Sin embargo, la Comisión desea señalar que el proyecto de medida notificado no explica bien cómo se fija el nivel de precios propuesto, centrándose más bien en Directiva 2002/19/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa al acceso a las redes de comunicaciones electrónicas y recursos asociados, y a su interconexión (Directiva acceso) (DO L 108 de , p. 14). Artículo 16, apartado 3, de la Directiva marco. En su respuesta a la solicitud de información, la CMT señala que el número de viviendas pasadas por la red FTTH de Telefónica ascendía a 3,5 millones a finales de abril de 2013, con una previsión de [ ] para octubre del mismo año. 6

7 la necesidad de apartarse de los resultados que arroja el modelo. Por consiguiente, invita a la CMT a incluir en su medida definitiva una explicación más detallada de cómo se han fijado los niveles de precios propuestos, a fin de garantizar que el proceso de adopción de decisiones sea transparente. Además, con el fin de garantizar la previsibilidad, la Comisión también desea invitar a la CMT a indicar claramente en su medida definitiva cuándo tiene previsto apoyarse únicamente en el modelo de costes desarrollado. La Comisión considera, además, que al proyecto de medidas relacionadas con los precios en el mercado de acceso de banda ancha al por mayor de la CMT le es aplicable el artículo 7 bis de la Directiva marco. La Comisión alberga serias dudas en cuanto a la compatibilidad del proyecto de medidas de la CMT con la legislación de la UE y considera que crea obstáculos al mercado único. Sobre la base de la notificación y de la información adicional facilitada por la CMT, la Comisión desea expresar serias dudas a este respecto por los siguientes motivos principales: Falta de pruebas suficientes que justifiquen la elección de la regulación de precios aplicada en el mercado de acceso de banda ancha al por mayor (mercado 5) La Comisión se remite al artículo 13, apartados 1 y 2, de la Directiva de acceso 20, que exigen a las ANR: i) fomentar las inversiones, en particular en redes de nueva generación, y ii) garantizar que el mecanismo de recuperación de costes impuesto sirva para fomentar la eficacia y la competencia sostenible y potencie al máximo los beneficios para los consumidores. Aunque la Comisión reconoce que las ANR disfrutan de un margen de apreciación a la hora de proponer una metodología de costes para regular las tarifas de acceso, desea también subrayar que cualquier metodología debe estar debidamente justificada a fin de demostrar que cumple plenamente los objetivos generales y los principios reguladores del marco regulador, y en particular el artículo 8 de la Directiva marco. El proyecto de medidas propuestas se desvía de la orientación a costes estricta en los mercados 4 y 5. En lo que respecta al mercado 4, los precios propuestos tienen más en cuenta los costes que resultan del modelo de costes y la justificación objetiva de tal desviación está más fundamentada. Por otro lado, la Comisión entiende que la metodología para la fijación de precios en el mercado 5 incluye un elemento adicional de arbitrariedad, en concreto, debido a que no se puede rastrear los precios propuestos en el modelo de costes o en las cuentas de Telefónica de la misma manera que la CMT lo propone para el mercado 4. Más aún, en el mercado 4, si la CMT siguiera la aplicación estricta de la orientación a costes, no sería esperable que el resultado regulatorio variara significativamente con respecto al precio propuesto en el proyecto de medidas ya que la propuesta en el mercado 4 esta considerablemente más próxima al actual precio orientado a costes y la evaluación comparativa realizada entre los precios orientados a costes en otros Estados Miembros. Por esta razón, aunque la Comisión solicite a la CMT, por el bien de la transparencia, que también aclare la metodología de fijación de precios en el mercado 4, la Comisión no alberga serias dudas en cuanto a la compatibilidad del proyecto de medidas en el mercado 4 con la legislación de la UE. 20 Directiva 2002/19/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa al acceso a las redes de comunicaciones electrónicas y recursos asociados, y a su interconexión, DO L 108 de , p. 7 (Directiva de acceso). 7

8 En este caso concreto relativo al mercado 5, la Comisión observa que la CMT, en su revisión de mercados, estableció los objetivos 21 que la ANR tomará en consideración para ajustar los resultados orientados a costes relativos a los productos de acceso de banda ancha: a) la necesidad de asegurar incentivos económicos suficientes para asegurar el desarrollo de redes alternativas, la inversión eficiente y la competencia sostenible de acuerdo con el artículo 13, apartado 2, de la Directiva de acceso; b) la necesidad de preservar la coherencia de las tarifas mayoristas, garantizando un margen suficiente tanto entre los servicios prestados en el mismo mercado como en relación con otros servicios mayoristas conexos (acceso desagregado al bucle). Aunque la Comisión no pone en tela de juicio los objetivos fijados por la CMT, la metodología de fijación de precios que esta propone en las medidas notificadas plantea serias dudas en cuanto a su compatibilidad con el Derecho de la UE, y en particular con las disposiciones siguientes: a) Cumplimiento del artículo 8, apartado 5, letra c), de la Directiva marco y artículo 13, apartado 2, de la Directiva de acceso De conformidad con el artículo 8, apartado 5, letra c), de la Directiva marco y el artículo 13, apartado 2, de la Directiva de acceso, las ANR deberán salvaguardar la competencia en beneficio de los consumidores, así como fomentar la eficiencia y la competencia sostenible. La Comisión tiene serias dudas de que, al fijar los niveles de precios para el servicio NEBA, pero también para los productos de acceso indirecto legados (GigADSL y ADSL-IP) hasta un 50 % por encima de los niveles de eficiencia con respecto a costes, la CMT esté salvaguardando y fomentando la competencia en los mercados de banda ancha españoles. En particular, hay que tener presente que el producto NEBA fibra es el único servicio al por mayor regulado disponible en infraestructura de fibra en el mercado español. La Comisión considera que la CMT no ha presentado pruebas suficientes que demuestran que este enfoque regulador favorece la competencia en los servicios de banda ancha, teniendo en cuenta que: a) la CMT propone aplicar un ajuste al alza del 33 % al precio NEBA fibra resultante del modelo de costes, que ya tiene en cuenta una prima de riesgo para la fibra del 4,81 %, b) las infraestructuras FTTH no están reguladas como parte de mercado 4, y c) la regulación de los servicios de acceso indirecto se limita a las velocidades de hasta 30Mbit/s. b) Cumplimiento del artículo 8, apartado 5, letra d), de la Directiva marco El artículo 8, apartado 5, letra d), de la Directiva marco establece que las ANR deben promover la inversión eficiente y la innovación, velando al mismo tiempo por el respeto de la competencia en el mercado. La Comisión tiene serias dudas de que los precios propuestos incentiven la inversión eficiente y la innovación, tanto por parte del operador con PSM como de los operadores alternativos. 21 Según lo explicado por la CMT, la resolución adoptada el 22 de enero de 2009 impone una obligación de orientación a costes sujeta a una serie de requisitos adicionales que pueden afectar a la aplicación práctica de esta obligación. 8

9 La Comisión desea señalar que no sería necesaria una obligación de control de precios ex ante para la infraestructura de fibra si se cuenta con suficientes salvaguardias de la competencia. A tal efecto, la Comisión desea subrayar que, en principio, las ANR no deben imponer unos precios del acceso al por mayor regulados cuando exista una obligación estricta de no discriminación (es decir, equivalencia de insumos (EoI), que generalmente exige que las propias operaciones descendentes del operador con PSM utilicen los mismos productos, procesos y precios que utilizan sus competidores minoristas) acompañada de otras salvaguardias competitivas (tales como un requisito de replicabilidad técnica y económica para los productos minoristas basados en fibra, restricciones demostrables sobre el precio al por menor que resultan de unas líneas de cobre orientadas a costes o competencia en las infraestructuras). En relación con la notificación analizada, la Comisión observa que, aunque el objetivo de la CMT sea incentivar las inversiones, decide no considerar la posibilidad de implementar el enfoque esbozado anteriormente, sino regular los precios del acceso al por mayor de banda ancha fijándolos por encima del nivel de costes, tomando en consideración los resultados de la contabilidad de costes del operador con PSM y los precios en otros Estados miembros. La Comisión considera que las medidas propuestas no lograrán garantizar incentivos económicos para que un operador invierta, tanto si es el operador con PSM como un demandante de acceso. Si la CMT, cuando analice el mercado, llegara a la conclusión de que la orientación a costes no sería la medida apropiada para estimular las inversiones e incrementar la competencia, la Comisión cree que la CMT, en vez de añadir márgenes arbitrarios sobre los resultados orientados a costes, debería valorar si un enfoque con una obligación de no discriminación más estricta, como se ha expuesto anteriormente, sería apropiado y en tal caso permitir que se levantara la orientación a costes cuando existan las salvaguardias competitivas adecuadas. En relación con el operador con PSM, la regulación con precios fijados de forma arbitraria y muy por encima de los costes podría impedir el ensayo de puntos de precios y crear ofertas diferenciadas a fin de estimular la demanda de nuevos servicios NGA. En cuanto a los operadores alternativos, los precios propuestos no envían la señal correcta de «construir o comprar», ya que no se basan en los costes eficientes que supone la prestación de los servicios y, por tanto, corren el riesgo de perjudicar a los operadores que solicitan acceso indirecto, que puede actuar como trampolín hacia nuevas inversiones en la red principal del demandante de acceso y finalmente la adquisición de acceso en el mercado 4 (principio de la escalera de inversión). Además, en ausencia de regulación de la red de fibra del operador con PSM en el mercado ascendente 4, se corre el riesgo de que unos precios del acceso indirecto por fibra NEBA excesivamente elevados excluyan totalmente a los demandantes de acceso de la red NGA, remonopolizando así el mercado de los servicios de banda ancha de alta velocidad, lo que tampoco garantiza la protección de la competencia. c) Cumplimiento del artículo 8, apartado 5, letra a), de la Directiva marco. De conformidad con el artículo 8, apartado 5, letra a), de la Directiva marco, las ANR promueven un entorno regulador previsible, garantizando un enfoque regulador coherente en períodos de revisión apropiados. La Comisión tiene serias dudas de que, al apartarse de la fijación de los precios sobre la base del modelo desarrollado, la CMT garantice la previsibilidad para todos los agentes del mercado. Sabiendo que la CMT ha desarrollado un modelo 9

10 de costes BU-LRIC+, lo más probable es que las partes interesadas albergaran expectativas legítimas de que los precios se fijarían sobre la base del modelo. Como se ha manifestado anteriormente, la desviación en el mercado 4 no genera serias dudas de que estas expectativas legítimas estuvieran en riesgo mientras que esto es una preocupación en el mercado 5. Por otra parte, al no indicar cuándo se fijarán los precios con arreglo al modelo de costes, la CMT introduce un elemento de incertidumbre adicional. Además, a juicio de la Comisión, la referencia a los precios en otros Estados miembros (por encima de los resultados de la contabilidad de costes) acrecienta la falta de claridad y previsibilidad del proyecto de medida notificado. En primer lugar, como la Comisión ha sostenido reiteradamente 22, la evaluación comparativa no es un método de fijación de precios adecuado, ya que comparar los precios de los servicios de acceso indirecto entre los Estados miembros no resulta fiable por diversas razones, entre ellas el hecho de que este enfoque no tiene en cuenta las particularidades de los niveles de precios y la estructura del mercado nacional para garantizar, como la CMT señala reiteradamente, la coherencia de los precios entre diferentes productos de acceso. Además, la evaluación comparativa de los productos de acceso indirecto suele ser compleja, ya que la estructura de precios varía de un Estado miembro a otro, cosa que la CMT también observa en su proyecto de medida. En segundo lugar, en este caso, a la hora de determinar el precio de NEBA fibra, la CMT no solo ha tenido en cuenta los precios del acceso indirecto, sino también los precios de los productos de fibra desagregada y VULA en otros Estados miembros. Lo que es más importante, nada indica que en la comparación se tomara en consideración el hecho de que el precio del acceso de banda ancha al por mayor en España solo se aplicará a servicios de hasta 30Mbit/s. Por último, dado que la CMT dispone de un modelo BU-LRIC+, el recurso a la evaluación comparativa resulta especialmente problemático. Además, la Comisión entiende que cabe aplicar también argumentos similares a la aproximación retail minus para NEBA fibra, comparando el producto mayorista ofrecido por Telefónica a su oferta minorista con velocidad de 100Mbit/s. Una vez más, la Comisión es de la opinión de que las partes interesadas no podían prever que la CMT, además de ajustar el precio del modelo de costes tomando en consideración los resultados de la contabilidad de costes y los precios impuestos en otros Estados miembros, fuera a añadir otro nivel de incertidumbre aplicando el método retail minus. d) Cumplimiento del principio de transparencia La Comisión observa que la CMT explica en su proyecto de medida cuáles son los objetivos reguladores la necesidad de incentivar la inversión y la necesidad de asegurar la coherencia de los precios al por mayor que le han inducido a apartarse del de los resultados del modelo de costes. De conformidad con el artículo 3, apartado 3, de la Directiva marco, las autoridades nacionales de reglamentación ejerzan sus competencias con imparcialidad, transparencia y a su debido tiempo. En este contexto, la Comisión desea señalar que el proyecto de medidas no contiene una indicación clara de la metodología seguida por la CMT a fin de determinar el precio propuesto, aparte de explicar que el precio debe ajustarse al alza; sin embargo, el porcentaje concreto del ajuste se ha fijado sobre la base de criterios no tan claramente 22 Véase por ejemplo el asunto ES/2011/

11 elaborados. Esto podría producir la impresión de que en determinados casos los precios se han fijado de manera arbitraria y sin rigor metodológico, motivo por el cual la Comisión tiene serias dudas de que el enfoque adoptado por la CMT cumple con el principio de transparencia. La Comisión no alberga serias dudas a este respecto sobre el mercado 4 a tenor de las justificaciones proporcionadas y la similitud del resultado regulatorio con el precio orientado a costes. La Comisión desea también subrayar que, toda vez que la última revisión del mercado se realizó en 2008, que la FTTH y los servicios de acceso indirecto por encima de 30Mbit/s no están regulados, la CMT tampoco ha explicado por qué el enfoque anterior, que imponía escasa o ninguna regulación sobre la fibra, era insuficiente. Creación de obstáculos al mercado interior Los mencionados efectos negativos sobre el mantenimiento de la competencia y la inversión del enfoque propuesto por la CMT podrían al mismo tiempo tener una importante incidencia negativa sobre el desarrollo del mercado interior, es decir, crear un obstáculo considerable al mercado único. La Comisión considera probable que la aplicación de los precios superiores a los niveles de eficiencia de costes propuestos impida el establecimiento y el desarrollo de una red transeuropea, creando así obstáculos para el mercado único. En concreto, unas tarifas tan por encima de los costes disuadirán a los operadores multinacionales de comprar acceso de banda ancha al por mayor en España. Conclusión En la fase actual del procedimiento y sobre la base de la información disponible, la Comisión alberga serias dudas en cuanto a la compatibilidad con el Derecho de la UE de la metodología utilizada para fijar los precios en el mercado de acceso de banda ancha al por mayor propuesta por la CMT y considera que la medida propuesta crearía un obstáculo para el mercado único. La evaluación que precede refleja la posición preliminar de la Comisión sobre esta notificación concreta y debe entenderse sin perjuicio de la posición que eventualmente pueda adoptar con respecto a otros proyectos de medidas notificados. La Comisión subraya que, de conformidad con el artículo 7 bis de la Directiva marco, no podrá adoptarse durante los próximos tres meses el proyecto de medidas relativas a los mercados de banda ancha al por mayor en España. De conformidad con el artículo 7, apartado 7, de la Directiva marco, la CMT deberá tener en cuenta en la mayor medida posible las observaciones de otras ANR, del ORECE y de la Comisión y podrá adoptar el proyecto de medidas resultante relativo al mercado de acceso (físico) al por mayor en una ubicación fija en España debiendo, cuando lo haga, comunicarlo a la Comisión. Con arreglo al considerando 17 de la Recomendación 2008/850/CE 23, la Comisión publicará el presente documento en su página web, junto con un anuncio en el que se invitará a los terceros a formular observaciones sobre el presente escrito de expresión de serias dudas en el plazo de diez días hábiles. La Comisión no considera que la 23 Recomendación 2008/850/CE de la Comisión, de 15 de octubre de 2008, sobre las notificaciones, los plazos y las consultas previstos en el artículo 7 de la Directiva 2002/21/CE, DO L 301 de , p

12 información contenida en él sea confidencial. Se le invita a comunicar a la Comisión 24, en el plazo de tres días hábiles a partir de la recepción de la presente, si considera que, de conformidad con la normativa de la Unión Europea y nacional sobre el secreto comercial, el presente documento contiene información confidencial que desea sea suprimida antes de su publicación. Deberá motivar tal solicitud. Le saluda atentamente, Por la Comisión Neelie Kroes Vicepresidenta 24 La solicitud debe enviarse por correo electrónico: CNECT-ARTICLE7@ec.europa.eu o por fax: