LA SEGURIDAD EN EL TESTAMENTO PÚBLICO ABIERTO, SIN TESTIGOS INTRUMENTALES

Transcripción

1 LA SEGURIDAD EN EL TESTAMENTO PÚBLICO ABIERTO, SIN TESTIGOS INTRUMENTALES Lic. Felipe Beltrán Santana

2 SEGURIDAD EN TESTAMENTOS SIN TESTIGOS INSTRUMENTALES En el Estado de México, no es nuevo el tema del Testamento sin Testigos Instrumentales. La Reforma legislativa de agosto de 1994, modificó el artículo 1361 del Código Civil y estableció literalmente lo siguiente: Al otorgamiento y firma del testamento a que se refiere este capítulo, comparecerán además del testador, el Notario y dos testigos; sin embargo, el testador podrá decidir otorgarlo sólo ante el Notario Público, circunstancia que se hará constar en el documento, salvo que se trate de los casos previstos por los artículos 1362, 1364 y 1365 de este Código, en los que necesariamente se requerirá la presencia de los testigos. Los testigos instrumentales a que se refiere este artículo, podrán intervenir, además como testigos de conocimiento. Como complemento de lo anterior, en septiembre del mismo año, se reforma también la Ley Orgánica del Notariado del Estado de México. Entre los cambios importantes, destaca el que se refiere a tramitación notarial de p-ocedimientos no contenciosos, en cuyo artículo 115, se señala: "En términos de lo dispuesto por el Código de Procedimientos Civiles, los procedimientos no contenciosos o de jurisdicción voluntaria, que podrán tramitarse ante Notario, a solicitud de parte interesada, son los siguientes: 1. Juicio intestamentario. 11. Juicio testamentario." Como se puede apreciar de lo anterior, nuestra legislación, con sentido de modernidad, incorporó los temas que ahora ocupan y preocupan a muchos de los Notariados que quieren convencer a sus Ejecutivos para que los conviertan en iniciativas, a saber, el testamento público abierto sin testigos instrumentales y la tramitación notarial de la sucesión intestamentaria.

3 El haber puesto en práctica en las Notarías del Estado, las reformas legales a que nos referimos, desde agosto de 1994, da oportunidad de hacer un análisis práctico. Este texto pretende hacer mención más de la praxis (sic) que de la justificación legal de implantar o no esta modalidad en los testamentos. EL TEXTO LEGAL Analizando el texto del artículo 1361 del Código Civil mexiquense que antes se transcribió, se desprenden básicamente los siguientes elementos: a) Regla general. El texto señala en primer término una regla general: "Al otorgamiento y firma de testamento a que se refiere este capítulo, comparecerán además del testador, el notario y dos testigos." Sin lugar a dudas, la regla general es la de que los testamentos públicos abiertos se otorguen ante el Notario y dos testigos. 6) Principio de mgación. En seguida, la Ley establece como caso de excepción, el evento en el que no son necesarios los testigos. El texto dice: "Sin embargo, el testador podrá decidir otorgarlo sólo ante el Notario Público". Es claro que la Ley da al testador, el derecho a la posibilidad de decidir si quiere que su testamento se otorgue con o sin los testigos. C) Caos de excepción. En la parte final de este párrafo, la propia Ley señala los eventos en que no es facultad del testador, sino obligación, tanto para éste, como para el Notario, auxiliarse de los testigos, a saber: 1. Caso del articulo Cuando el testador declare que no sabe o no puede firmar el testamento. 2. Caso del artículo Cuando el testador es enteramente sordo, independientemente de que sepa leer o no. 3. Caso del artículo Cuando el testador es ciego o no puede o no sabe leer. En seguida, se analiza, si la disposición legal en cita es afortunada.

4 Regla general. La regla general, como tal, no requiere de comentario especial, sino de que el Notario sepa cuándo regresar a ella y simplemente aplicarla. Principio úe rogación. Se trata de analizar con cuidado, si la Ley resultó acertada al dejar al testador, la responsabilidad de decidir si ha de otorgar su testamento público abierto con o sin testigos instrumentales. Indudablemente la respuesta es "NO". Las razones saltan a la vista. Entre otras, basta citar las siguientes, a saber: 1. Es al Notario como consejero legal y moral del testador, a quien corresponde informarle y sugerirle, no sólo que haga un testamento que resulte ajustado en todo a la Ley, sino también, procurar que sea justo y equitativo. Que no pueda caber en ese documento tan importante y trascendente una pasión afectuosa o malsana que pudiera desproteger a quienes tienen un justo derecho. 2. Es al Notario a quien le toca advertir, y ello, sólo lo podrá lograr a través del trato personal con el testador, si su estado de salud mental, lo hace aparentemente capaz. No me refiero a esas incapacidades notables que no dejan lugar a duda, sino a aquellas que suelen presentar periodos más o menos largos de normalidad. La experiencia ha enseñado que parientes preteridos u olvidados, no esperarán mucho para impugnar la disposición porque supuestamente se otorgó por un incapaz, poniendo en peligro la integridad del fedatario (sic). 3. Es el Notario, quien acude al lecho de muerte de enfermos terminales y de ancianos. Con trabajo, capacidad y entrega, logra captar e interpretar la voluntad que éstos manifiestan. Bastan las razones antes aducidas, para concluir, que es al Notario a quien corresponde la valoración casuística, para decidir si el testamento debe otorgarse sin testigos. El fedatario (sic), una vez hecho su análisis y habiendo decidido que el testamento es susceptible de otorgarse sin dicha formalidad, lo hace saber al testador y en su caso, podrá sugerir a éste una u otra forma de testar. Si el testador insistiere en que asistan los testigos instrumentales, se cumplimentará el requisito. El Notario no debe perder de vista que siempre podrá y muchas veces será más conveniente, regresar a la Regla General. Esto es, ante cualquier circunstancia que cause desconcierto, desconfían-

5 za o duda, mejor pedir que comparezcan los testigos y que éstos, a su juicio, sean libres de tachas, aun de aquellas que no vienen en la Ley, pero que la intuición nos hace adivinar. En ocasiones se justificará incluso que los testigos llenen determinadas calificaciones específicas de competencia. En los casos de testamentos a domicilio, además de todas las formalidades que son usuales, como generalmente se trata de personas de edad avanzada o de enfermos terminales, no sólo es conveniente pedir la presencia de los testigos más idóneos, que generalmente resultan ser los vecinos, sino además, valorar si se requiere la comparecencia como testigo adicional del médico de cabecera, quién, si necesario fuera, podría expedir en ese mismo momento una certificación del estado de salud del testador. Casos de excepción. Entre éstos, la Ley sólo mencionó los que resultan obligatorios a testador y a Notario. LA SEGURIDAD De los comentarios anteriores, se desprende la necesidad de que el fedatario (sic) comprenda que si el sistema legal le confía una responsabilidad cada vez mayor, también le va a exigir cada vez más. La estadística demuestra que es precisamente en el rema de testamentos en el que inciden mayormente las quejas y acusacie nes de inconformes que con razón o sin ella, quieren hacer del Notario el responsable y pagador de cuentas que las más de las veces sólo son imaginarias. Por consiguiente, la necesidad de entrar a la modernidad, en éste y en los demás temas sujetos a análisis en la "SEGUNDA JOR- NADA NACIONAL PUEBLA 2000", lleva implícita la obligación de estudiar y conocer no sólo la teoría y la doctrina que indudablemente justifican las propuestas legislativas, sino también, la práctica de quienes nos hemos adelantado y hemos tenido que resolver problemas dictados por la cotidianidad. CONCLUSIONES. REGLAS BÁSICAS PARA LA PRÁCTICA DEL TESTAMENTO SIN TESTIGOS INSTRUMENTALES ' PRIMERA. No puede ser el testador quién decida si su testamento público abierto, se otorgará con o sin testigos. Es al Notario a quien corresponde la valoración en cada caso.

6 SEGUNDA. Hecha la valoración correspondiente y habiéndole parecido al Notario, que se justifica que el testamento se otorgue sin testigos, debe hacerlo del conocimiento del testador. En tales condiciones, se dejará a éste la decisión final. TERCERA. Especial cuidado debe tenerse en los casos de excep ción. En realidad, los casos de excepción que la Ley señala, más bien significan los casos en que es aplicable la Regla General. CUARTA. El Notario debe regresar a la Regla General y apoyarse en los testigos, siempre que a su juicio resulte necesario. El juicio que aplica el Notario, no sólo es el que nace de la literalidad de la Ley, sino también y principalmente el que su intuición le dicta. QUINTA. Procurará, en los casos de testamentos a domicilio, allegarse los testigos idóneos, generalmente los vecinos más inmediatos. En caso de ancianos o enfermos terminales, valorará si requiere adicionalmente un dictamen médico y si en su caso, hace comparecer al especialista en el instrumento.