Antonio López Carrasco

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1 Estudio de la incidencia de la entrada en vigor del decreto-ley 5/2010, de 27 de julio, por el que se aprueban medidas urgentes en materia de reordenación del sector público andaluz (complementado por el Decreto-Ley 6/2010), respecto de la estructura administrativa de la Junta de Andalucía y su personal I. Antecedentes. Con fecha 28 de julio de 2010, se publica en el BOJA el Decreto-Ley 5/2010, de 27 de julio, por el que se aprueban medidas urgentes en materia de reordenación del sector público. Con posterioridad, dicho Decreto-Ley fue modificado por el Decreto-Ley 6/2010, de 23 de noviembre, de medidas complementarias del Decreto-Ley 5/2010 (publicado en el BOJA el 26 de noviembre de 2010), que reproduce y deroga la mayor parte de su contenido. Según el preámbulo de esta nueva norma, la modificación del Decreto-Ley 5/2010, se debe a que el Gobierno de la Junta de Andalucía, en el marco del diálogo social permanente, alcanzó el día 29 de octubre de 2010 un acuerdo con las organizaciones sindicales Unión General de Trabajadores de Andalucía y Comisiones Obreras de Andalucía. Posteriormente, en la reunión de la Mesa General de Negociación del Empleado Público de la Administración de la Junta de Andalucía, celebrada el día 18 de noviembre de 2010, se adoptó un acuerdo con el mismo contenido, que entre otras actuaciones contempla la propuesta de modificación de determinados aspectos del Decreto-ley 5/2010, de 27 de julio, con objeto de concretar los procedimientos de integración del personal funcionario y laboral que pudiera verse afectado por la aplicación de las medidas contempladas en la citada norma. En consecuencia, las modificaciones introducidas por el Decreto-Ley 6/2010, suponen por una parte, el recorte de determinadas potestades de las Agencias Pública Empresariales, recogidas en el artículo 69 de la Ley 9/2007, y por otra, establecen una serie de precisiones respecto de la integración del personal funcionario y laboral las agencias públicas empresariales, así como del acceso a la condición de personal funcionario o laboral de la Junta de Andalucía. Este estudio recoge naturalmente la regulación establecida por el Decreto-Ley 6/2010, pero se dedica un apartado a las mencionadas modificaciones introducidas por esta norma, respecto del contenido del Decreto-Ley 5/2010. El objeto de análisis se basa en las dos cuestiones que mayor interés han suscitado a la entrada en vigor de esta normativa: Tfno.: Fax: Página 1

2 1º) La Modificación de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, en lo referente a la regulación de las llamadas Entidades Instrumentales de la Administración de la Junta de Andalucía. 2º) El régimen de integración del personal en las llamadas Agencias Públicas Empresariales o de Régimen Especial. Finalmente, se hace una breve referencia al Recurso de Inconstitucionalidad interpuesto contra el Decreto 5/2010, con las debidas salvedades, teniendo en cuenta que la posterior publicación del Decreto 6/2010 deroga, como se ha dicho, el contenido reproducido de la norma anterior. II. Regulación de las entidades instrumentales de la Junta de Andalucía. El Decreto-Ley 6/2010, ha venido a modificar determinados artículos de la Ley 9/2007, de la Administración de la Junta de Andalucía, en los que se establecen los requisitos de creación, clasificación, competencias, régimen jurídico y de personal de las llamadas entidades instrumentales de la Junta de Andalucía. Sus aspectos más relevantes son los siguientes: - Clasificación de las entidades instrumentales de la Junta de Andalucía: II.1 Agencias públicas: II.1.1 Agencias Administrativas. II.1.2 Agencias Públicas empresariales. Dos tipos: - Las que tienen por objeto la producción de bienes y servicios de interés público, en régimen de libre mercado y mediante contraprestación. - Las que tienen por objeto la realización de actividades de promoción pública, y otras sin actuar en régimen de libre mercado y tengan o no contraprestación. II.1.3 Agencias de Régimen especial. II.2 Entidades Instrumentales Privadas: II.2.1 Sociedades Mercantiles del Sector Público Andaluz. II.2.2 Fundaciones del Sector Público Andaluz. A efectos del presente estudio, nos centraremos en la regulación de las Agencias Pública Empresariales y en las Agencias de Régimen Especial, cuya regulación ha sufrido modificaciones más importantes. - Régimen Jurídico: Como nota común y significativa en la regulación del régimen jurídico tanto de las Agencias Públicas Empresariales, como de las Agencias de Régimen Especial, es que ambas tienen tanto aspectos sujetos al Derecho Administrativo, como otros sujetos al Derecho Privado. Tfno.: Fax: Página 2

3 Ahora bien, las mayores controversias se han suscitado respecto de la nueva regulación de las Agencias Públicas Empresariales, por ser la que mayores modificaciones ha sufrido. Así, el propio apartado 3 del artículo 69 de la Ley 9/2007, en la redacción dada al mismo por el Decreto-Ley 6/2010, dice que En el caso de que se trate de funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguarda de los intereses generales que deban corresponder exclusivamente a personal funcionario...podrá llevarlas a cabo, bajo la dirección funcional de la agencia pública empresarial, el personal funcionario perteneciente a la Consejería o la agencia administrativa a la que esté adscrita. Por su parte, el artículo 70 de la misma Ley dispone que El personal de las agencias públicas empresariales se rige en todo caso por el Derecho Laboral. Tenemos aquí un ejemplo de lo que podría suponer una auténtica disfunción, ya que aunque el artículo garantice que determinadas competencias serán ejercidas en todo caso por personal funcionario, puede darse la circunstancia de que dicho personal funcionario, actúe bajo directrices de personal que no lo es. Esta situación puede verse agravada además si, al constituirse cada una de estas entidades, no quedan perfectamente delimitadas tanto sus competencias, como el derecho aplicable a las mismas y el personal competente para su ejercicio. III. Régimen de Integración del personal en las entidades instrumentales de nueva creación De entre las cuestiones reguladas por el Decreto-Ley 6/2010, sin duda es esta la que mayor inquietud suscita para el empleado público. De nuevo la controversia se produce principalmente respecto de las Agencias de Régimen Especial, y sobre todo respeto de las Agencias Públicas Empresariales. En efecto, las Agencias Administrativas son entidades adscritas a una determinada Consejería de la Junta de Andalucía, regidas por el Derecho Administrativo y cuyo personal, sea funcionario, laboral o estatutario, se rige por idéntico régimen que el de la Administración General de la Junta de Andalucía, salvo las peculiaridades que pudiera establecer su ley de creación. Por su parte, las Entidades Instrumentales Privadas, se rigen todo caso por el Derecho Laboral, y El nombramiento del personal no directivo irá precedido de convocatoria pública y de los procesos selectivos correspondientes, basados en los principios de igualdad, mérito y capacidad. Así pues, es tanto en las Agencias Públicas Empresariales como en las Agencias de Régimen Especial, donde se habrá de producir la integración de Tfno.: Fax: Página 3

4 empleados públicos, que procederán tanto de la Administración General de la Junta de Andalucía, como de entidades instrumentales suprimidas. El régimen de integración previsto es el siguiente: III.1 Personal Funcionario III.1.1. Integración orgánica en una Agencia de Régimen Especial: Supone la integración como tal en dichas Agencias. Seguirá aplicándose el Acuerdo de Condiciones de Trabajo del Personal Funcionario de la Junta de Andalucía. III.1.2. Integración en Agencia Pública empresarial: Será voluntaria en todo caso. Puede ser de dos tipos: III Integración o adscripción funcional: Igualmente, supone la integración del personal funcionario como tal en estas agencias, por lo que será asimismo de aplicación el Acuerdo de Condiciones de Trabajo del Personal Funcionario de la Junta de Andalucía. III Integración laboral: Se modifica la condición del personal funcionario, que pasa a ser personal laboral y queda en situación administrativa de excedencia voluntaria. Se considerará como mérito el trabajo desarrollado en la Agencia Pública Empresarial. Se le reconocerá por la Agencia de destino el tiempo de servicios prestados en la Administración a efectos de la retribución que le corresponda por antigüedad. Cuando reingrese al servicio activo, el tiempo de permanencia en la agencia se le computará a efectos de reconocimiento de trienios y, en su caso, se le considerará en su carrera profesional. III.2. Personal Laboral Notas comunes: Los convenios colectivos, y acuerdos derivados de la interpretación de los mismos, aplicables a las entidades extinguidas o transformadas y a la Administración General de la Junta de Andalucía, seguirán rigiendo los derechos y obligaciones del personal laboral, en tanto se apruebe un nuevo convenio aplicable al mismo. La masa salarial del personal laboral al servicio de la nueva entidad no podrá superar, la del personal de las entidades que se extingan o se transformen. III.2.1. Personal Laboral procedente de la Administración General de la Junta de Andalucía. Tfno.: Fax: Página 4

5 III Integración en Agencia de Régimen Especial: Mantendrá su condición de personal laboral de la Administración, siéndole de aplicación el Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía hasta que exista un nuevo convenio colectivo. En dicho momento pasará a la situación del tipo de excedencia que determine el convenio colectivo de procedencia. III Integración en Agencia Pública Empresarial: Será voluntaria y se mantendrá la condición de personal laboral de dicha Administración, siéndole de aplicación el Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía hasta que exista un nuevo convenio colectivo. En dicho momento pasará a la situación del tipo de excedencia que determine el convenio colectivo de procedencia. III.2.2. Personal Laboral procedente de Entidades Instrumentales Suprimidas: Se integrará en la nueva entidad resultante, ya sea una Agencia de Régimen Especial o una Agencia Pública Empresarial, de acuerdo con las normas reguladoras de la sucesión de empresas, en las condiciones que establezca el protocolo de integración. Tendrá la consideración de personal laboral de la nueva entidad. El acceso, en su caso, de este personal a la condición de personal funcionario o laboral de la Administración General de la Junta de Andalucía, solo podrá efectuarse mediante la participación en las correspondientes pruebas selectivas de acceso libre convocadas en ejecución de las ofertas de empleo público. IV. Consecuencias prácticas de la modificación normativa. A la vista de la anterior regulación cabe preguntarse cuáles han de ser las consecuencias que la reestructuración del sector público, prevista por esta normativa puede tener para el sector público y para el empleado público andaluz. Distinguimos pues ambos aspectos. IV.1 Regulación de las entidades Instrumentales de la Junta de Andalucía. La regulación analizada establece, como se ha visto, una clasificación de diversos tipos de entidades instrumentales, potestades administrativas, régimen jurídico y de personal. La problemática que desde el punto de vista práctico puede plantearse, como ya se puesto de manifiesto anteriormente, viene determinada por la atribución de competencias concretas a cada una de estas entidades, y en concreto a las Agencias Públicas Empresariales, puesto que a pesar de las precisiones y supresiones efectuadas por el Decreto 6/2010, pueden darse situaciones en las que el personal funcionario, adscrito incluso a la Administración General de la Junta de Andalucía, quede supeditado Tfno.: Fax: Página 5

6 a directrices de determinado personal de las Agencias que no tenga tal categoría, y que probablemente no tenga acreditada la necesaria experiencia. IV.2 Integración personal. Se ha dicho que el Decreto-Ley 6/2010, ha pretendido corregir ciertas deficiencias que la regulación de su antecesor tenía respecto del régimen de integración analizado. En efecto, formalmente las puntualizaciones añadidas suponen desde luego un aumento de las garantías para el mantenimiento del status del empleado público que se integre en cualquiera de estas entidades instrumentales. El contenido que el Decreto-Ley 6/2010, añade respecto al régimen de integración que analizamos respecto del previsto en el Decreto-Ley 5/2010, puede resumirse en tres aspectos: - Se hace mención expresa de que la integración del personal laboral, procedente de la Administración General de la Junta de Andalucía en las Agencias Públicas Empresariales, será voluntaria. - Tanto el personal funcionario como laboral, que se integre como personal laboral en una Agencia Pública Empresarial o de Régimen Espacial, pasará a situación de excedencia voluntaria en sus respectivos cuerpos. - El acceso del personal laboral procedente de entidades instrumentales suprimidas a la condición de personal funcionario o laboral de la Administración General de la Junta de Andalucía, solo podrá efectuarse mediante la participación en las correspondientes pruebas selectivas de acceso libre convocadas en ejecución de las ofertas de empleo público. Sin duda, desde un punto de vista formal, estas medidas han de servir para evitar la posible confusión del personal de las entidades instrumentales, ya que al distinguir la procedencia de cada uno de ellos, se ayuda a salvaguardar sus correspondientes derechos adquiridos. Sin embargo, ello no evita que en la práctica tal confusión se produzca, máxime si se generaliza la creación de Agencias, con el consecuente trasvase de personal funcionario a las mismas, con lo que dentro de una misma Agencia Pública Empresarial, puede coexistir en condiciones de igualdad, personal funcionario, junto al que no lo es. Asimismo, la perpetuación en el tiempo de estas entidades, o su sustitución por otras de nueva creación, determinará que, a largo plazo, y a efectos prácticos, se termine por difuminar la diferenciación que actualmente existe respecto de las distintas categorías de empleados públicos. Tfno.: Fax: Página 6

7 Por otra parte, no debe perderse de vista que la mención hecha respecto del carácter voluntario de la integración en las Agencias, no deja de ser un mero eufemismo. En efecto, cuando las competencias de un organismo de la Administración General de la Junta de Andalucía, sean traspasadas a una Agencia de nueva creación, la consecuencia lógica será la desaparición del organismo en cuestión, con lo que su personal, funcionario o laboral, se verá abocado a aceptar la integración en la Agencia, so pena de traslado o pase a la situación de expectativa de destino y posterior excedencia forzosa. V. Recurso de inconstitucionalidad La mayor parte del contenido del Decreto 5/2010, incluyendo las medidas objeto de estudio, fue impugnado por el Grupo Parlamentario Popular, mediante Recurso de Inconstitucionalidad, admitido a trámite mediante resolución del Tribunal Constitucional de fecha 23 de noviembre de Si bien el Decreto-Ley 5/2010, ha quedado derogado, como se ha dicho, por el Decreto-Ley 6/2010, reproducimos los motivos de impugnación en los que se fundamenta dicho recurso, pues, con las debidas salvedades, es más que probable que el Decreto-Ley 6/2010, sea igualmente recurrido. Dichos motivos de impugnación son los siguientes: - Primero: La Inconstitucionalidad Formal y Material del Decreto-Ley Autonómico por Inexistencia de la Previa Negociación Colectiva: Se refiere a aspectos tales como los que afectan a las condiciones de trabajo de empleados públicos. - Segundo: El Carácter Básico de las Funciones Reservadas a Funcionarios y del Concepto de Potestades Públicas: Se refiere a las competencias de las Agencias Públicas Empresariales. Se ha visto que en la práctica muchas de estas competencias pueden ser ejercidas por personal funcionario, sí, pero puede darse el caso de que lo haga actuando bajo directrices del personal de una Agencia Pública Empresarial, que puede no serlo. - Tercero: El Acceso a las Funciones Públicas en Condiciones de Igualdad: A pesar de las precisiones establecidas por el Decreto-Ley 6/2010, en la práctica nada evita la equiparación de empleados de una y otra categoría al integrarse en la entidad correspondiente. - Cuarto: Inexistencia de Presupuesto Habilitante para algunas de las Medidas contenidas en el Decreto-Ley: Se fundamenta en la falta de presupuesto habilitante, exigido por el Estatuto de Autonomía para Andalucía, que justifique la extraordinaria y urgente necesidad respecto de determinados aspectos de la regulación del Decreto-Ley 5/2010. Tfno.: Fax: Página 7

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