PROTOCOLO DE INCORPORACIÓN DE LA PERSPECTIVA DE GÉNERO EN LAS RESOLUCIONES JUDICIALES

Transcripción

1 PROTOCOLO DE INCORPORACIÓN DE LA PERSPECTIVA DE GÉNERO EN LAS RESOLUCIONES JUDICIALES Autor Rodrigo Jiménez Sandoval Asistente Diana Marcela Arroyave Proyecto de fortalecimiento de la capacitación inicial y continua de operadores jurídicos de la Agencia Española de Cooperación Internacional (AECI).

2 PLENO DEL CONSEJO Presidente Lic. David Gonzalo Cabezas Flores Consejales Propietarios Dr. Jorge Efraín Campos Licda. Nora Victorina Montoya Martínez Lic. José Ricardo Chigüila Durán Lic. Carlos Arnulfo Cándido Licda. Margarita Romagoza de López Bertrand Lic. Santos Cecilio Treminio Salmerón Escuela de Capacitación Judicial Dr. Mauro Alfredo Bernal Silva Director Lic. Jackson Elmer Parada Sub - Director Revisión tipográfica y corrección de estilo Sección Académica Lic. José Alberto Franco Coordinador Área Familia Unidad de Producción Bibliográfica y Documental Diseño: Licda. Patricia Martínez El contenido de esta obra es exclusiva responsabilidad de su autor Consejo Nacional de la Judicatura Final Calle Los Abetos No. 8 Colonia San Francisco, San Salvador Tels , y

3 Índice: Presentación Introducción Aspectos Generales i ii iii 1. COMPONENTE FORMAL... 1 Objetivos... 1 Contenido... 1 Pasos... 3 Paso Paso Paso Paso Paso Paso Recomendaciones para lista de verificación... 5 Lista de doctrina... 6 Lectura Componente estructural Objetivos Comentario Pasos a seguir Paso 1 27 Paso 2 28 Paso 3 28 Paso 4 29 Principios generales del derecho de las mujeres Principios de interpretación y aplicación del derecho de los niños y niñas Principios del derecho de las personas adultas mayores Principios de interpretación jurídica del derecho de las mujeres y niñas con discapacidad Principios del derecho penal con perspectiva de género Principios de interpretación y aplicación del derecho penal juvenil Principios de interpretación del derecho de familia... 48

4 Principios de interpretación de la ley contra la violencia intrafamiliar Principios del derecho laboral Paso 5 51 Paso 6 51 Paso 7 51 Guía de lectura Las Interpretaciones del Derecho a) El criterio gramatical o literal 56 b) El criterio lógico-conceptual c) El criterio histórico 60 d) El criterio sistemáctico e) El criterio teleológico 62 Conclusión Componente Político cultural Objetivos Comentario Pasos a seguir Paso 1 68 Paso 2 68 Paso 3 68 Lista de algunos roles de estereotipos en materia de familia 76 Paso 4 77 Paso 5 78 Paso 6 78 Guía de lectura Relación entre los componentes Objetivos Comentarios Pasos a seguir Paso 1 90 Paso 2 90 Paso 3 92 paso 4 92 Lista de verificación de requisitos de una sentencia... 95

5 Paso Paso Guía de lectura a) Influencia del componente político cultural en el componente formal normativo 101 b) Influencia del componente formal normativo en el componente político cultural 102 c) Influencia del componente formal normativo en el componente estructural 103 d) Influencia del componente estructural en el componente formal normativo 104 e) Influencia del componente político cultural en el componente estructural 105 f) Influencia del componente estructural en el componente político cultural 106 Notas 5. Ejercicios Objetivos 109 Comentarios 109 Pasos a seguir 109 Paso Paso Paso Paso Anexos Anexo Anexo Anexo Anexo

6 1. COMPONENTE FORMAL Objetivos 1. Utilizar las normas jurídicas que incorporan la perspectiva de género para la elaboración de la resolución judicial. 2. Aplicar las fuentes del derecho conforme a la jerarquía normativa establecida en el ordenamiento jurídico salvadoreño. Comentario El componente formal normativo está referido a todas las normas formalmente generadas tales como la norma constitucional, tratado internacional, leyes, decretos, reglamentos, convenciones colectivas, etc. Toda resolución judicial debe basarse en un fundamento de derecho por lo cual quienes administran justicia tienen que tener un conocimiento vasto de las fuentes del derecho que componen el ordenamiento jurídico nacional. Dentro de estas fuentes es importante tener identificadas aquellas que surgen de los derechos humanos ya sea de normas internacionales ratificadas por el Estado de El Salvador o de aquellas normas internacional que responden a pautas orientadoras que sirven para interpretar la norma jurídica 1. Para el caso de los derechos de las mujeres es importante partir de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia contra la Mujer. Con el objeto de enriquecer el análisis e incluir otras poblaciones tradicionalmente discriminadas es importante tener en cuenta las normativas de derechos humanos relacionada con la población con discapacidad 2, población indígena 3, niños/as 4, minorías religiosas 5, privadas de libertad 6 y otras. 1. Declaración sobre la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer de Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad.1999, Convenio Sobre readaptación profesional y empleo de OIT de 1983, Normas Uniformes para la equiparación de Oportunidades de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas de Convenio internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial de Naciones Unidas de Convención de los Derechos del Niño/a de Naciones Unidas de Declaración sobre la eliminación de todas las formas de intolerancia y discriminación fundadas en la religión o convicciones de Naciones Unidas de Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos de Naciones Unidas de

7 A su vez, existen normas internas que vienen a fortalecer los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos de las mujeres como es el caso de la Ley contra la Violencia Intrafamiliar, decreto número 902 de Otras fuentes importantes a tomar en cuenta por quien administra justicia son la doctrina y la jurisprudencia que ha venido incorporando la perspectiva de género. Todas estas fuentes conforme al ordenamiento jurídico salvadoreño tienen una jerarquía la cual debe ser respetada por la persona que juzga. En El Salvador, el ordenamiento jurídico sigue la teoría monista de la relación del derecho interno y el derecho internacional. Esto significa que tanto el derecho internacional que surge de los compromisos adquiridos por la República de El Salvador como las normas que surgen internamente se encuentran en una misma esfera de aplicación. Esto implica la posibilidad de que existan contradicciones y se deba determinar cual norma priva. El ordenamiento jurídico de El Salvador sigue el sistema supra legal por lo cual las normas internacionales se encuentran jerárquicamente sobre la ley y por debajo de la constitución (Art. 144 Cn.). 2

8 PASOS A SEGUIR La sentencia la está fundamentando en normas jurídicas que contemplen Derechos Humanos de las Mujeres o de la diversidad social a que pertenezca (discapacidad, adulta mayor, etc.)? Ver anexo 1 (tratados internacionales de derechos humanos ratificados por El Salvador), anexo 2 (normas orientadoras con perspectiva de género) y anexo 3 (leyes y decretos con perspectiva de género). INSTRUMENTO INTERNACIONAL FECHA Convención Interamericana sobre concesiones de los Derechos Civiles de la Mujer Pacto de San José Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer - CEDAW Convención sobre los Derechos del Niño Convención Internacional para prevenir y sancionar la Tortura Pacto de San Salvador Aceptación de la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Convención para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer Convención contra la Tortura Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad

9 NORMAS INTERNACIONALES ORIENTADORAS DE LA PROTECCIÓN DE LOSDERECHOS HUMANOS INSTRUMENTO INTERNACIONAL FECHA Declaración Universal de Derechos Humanos 1948 Reglas Mínimas de Tratamiento de los Reclusos 1977 Declaración sobre los principios fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del 1985 Abuso de Poder Declaración sobre el Derecho al Desarrollo 1986 Normas Uniformes para la Protección de los Enfermos Mentales y el Mejoramiento de la 1991 Atención de la Salud Mental Normas Uniformes de Equiparación de Oportunidades para las Personas con 1993 Discapacidad Conferencia Mundial de Derechos Humanos 1993 Conferencia Internacional sobre población Desarrollo y 1994 Conferencia Mundial de Desarrollo Social 1994 Declaración sobre la Eliminación de Violencia contra la Mujer Conferencia Mundial de la Mujer la LEYES CON PERSPECTIVA DE GÉNERO DEL ORDENAMIENTO SALVADOREÑO NORMA FECHA Ley del Instituto Salvadoreño Para el Desarrollo de la 1996 Mujer Ley contra la Violencia Intrafamiliar

10 La sentencia respeta la jerarquía normativa?, por ejemplo, en el caso de violencia doméstica, la pirámide de normas sería ésta? PASO 2 JERARQUÍA DE LAS NORMAS CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA Convenciones de Derechos Humanos Ley contra la Violencia Intrafamiliar Reglamento PASO 3 Se utiliza doctrina para resolver el caso? PASO 4 Que doctrina podría haberse utilizado que incorpore el derecho a la diversidad y contemple desequilibrios de poder? Ver anexo 1 (listado de doctrina). PASO 5 Se utiliza jurisprudencia, resoluciones o recomendaciones en la sentencia? y que jerarquía tiene? PASO 6 Que jurisprudencia, recomendaciones y resoluciones podría haberse utilizado para resolver el caso? Recomendación para lista de Verificación Tomar en cuenta toda la normativa jurídica relacionada con la situación a resolver que incorpore la perspectiva de género. Establecer la jerarquía normativa para su aplicación e interpretación dentro de la situación para resolver. 5

11 Identificar doctrina jurídica con la visión de género para su aplicación en la elaboración de la resolución. Localizar la jurisprudencia, recomendaciones y resoluciones que puedan ser de utilidad para la elaboración de la resolución. LISTA DE DOCTRINA DERECHO DE FAMILIA III. VIOLACIONES DE LOS DERECHOS DE LAS MUJERES EN EL SENO DEL MATRIMONIO Y DE LA FAMILIA. Publicación del Centro Legal para Derechos Reproductivos y Políticas Públicas (CRLP). EL MITO DE LA INTERVENCION DEL ESTADO EN LA FAMILIA. Frances E. Olsen. DERECHO DE CUSTODIA, NEUTRALIDAD DE GENERO, DERECHOS HUMANOS DE LA MUJER - EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO O NIÑA. Marcela Huaita Alegre* EL SEXISMO EN EL DERECHO DE FAMILIA. ALDA FACIO - Basado en una reflexión provocadora preparada con el apoyo sororal de Rosalía Camacho en MATRIMONIO Y DERECHO DE FAMILIA. Publicación del Centro Legal para Derechos Reproductivos y Políticas Públicas (CRLP). CAMBIOS FAMILIARES:FAMILIAS, POLITICAS E IGUALDAD DE GENERO. Margarit Eichler*. DESIGUALDADES DE GÉNERO EN LAS CONSECUENCIAS ECONOMICO-FINANCIERAS DEL DIVORCIO. Marcela Huaita Alegre*. EL ALLANAMIENTO EN MATERIA DE FAMILIA. Lic. Robert Camacho Villalobos. MATRIMONIOS Y UNIONES CONSENSUALES EN LA ADOLESCENCIA. Aloyma Ravelo. MADRES EN MAS, MUJERES EN MENOS: LOS MITOS SOCIALES DE LA MATERNIDAD. Libro La mujer de la ilusión Ana María Fernández. VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES: UN PROBLEMA DE PODER. Ana Carcedo Cabañas. VIOLENCIA DE GENERO. Alda Facio, Libro Violencia contra las mujeres y políticas públicas. 6

12 DERECHO LABORAL PRINCIPIOS DEL DERECHO LABORAL. Silvia Bejarano. DERECHOS LABORALES DE LAS MUJERES. Janina Fernández y Rodrigo Jiménez Sandoval DISCRIMINACIONES INDIRECTAS EN EL DERECHO LABORAL. Rodrigo Jiménez Sandoval IGUALDAD SIN DISCRIMINACIÓN. Joan Williams. CONCEPTO DE DISCRIMINACIÓN DIRECTA Y SUS ELEMENTOS: MUJERES Y MERCADO DE TRABAJO. Carmen Sáenz Lara. ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL ACOSO SEXUAL. EN EL EMPLEO. Nischma Villarreal Chávez. LEY CONTRA EL HOSTIGAMIENTO SEXUAL - COMENTARIOS A LA LEY Y UN ANÁLISIS JURÍDICO DESDE EL PRINCIPIO DE LA IGUALDAD JURÍDICA. Alejandra Mora. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE EL DESPIDO DE LA TRABAJADORA EMBARAZADA. Rolando Vega Robert. DISCRIMINACIONES DIRECTAS EN EL DERECHO LABORAL. Rodrigo Jiménez Sandoval. DERECHOS LABORALES RELACIONADOS CON LA FAMILIA EN CENTROAMÉRICA. Rodrigo Jiménez. LA PROBLEMÁTICA DE GÉNERO EN EL TRABAJO INFANTIL. Carlos Eduardo Figari. ORIGEN DE LA LEGISLACIÓN PROTECTORA DEL TRABAJO FEMENINO. Alda Facio. DERECHO A LA NO VIOLENCIA IGUALDAD SIN DISCRIMINACIÓN. Joan Williams. LA VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES. UN TEMA DE DESARROLLO Y DE DERECHOS HUMANOS. Charlotte Brunch. VIOLENCIA CONTRA LA MUJER: TRATAMIENTO JURÍDICO INTERNACIONAL. Gladys Acosta. REVICTIMIZACIÓN: LA OTRA CARA DE LA VIOLENCIA. Ana Carcedo 7

13 Cabañas. DERECHO PENAL LA ANTROPOLOGÍA FEMINISTA Y LA CATEGORÍA GÉNERO. Marta Lamas. LAS MUJERES EN EL DERECHO PENAL IMÁGENES DE NEGACIÓN Y COSIFICACIÓN. LA LEGÍTIMA DEFENSA UNA OPORTUNIDAD PARA VISUALIZARLAS EN SU CIUDADANÍA. Katia Ballestero CULMINACIÓN DE LA VIOLENCIA DOMESTICA: MUJERES QUE ASESINAN A SUS PAREJAS - DEFENSAS PENALES POSIBLES. Luz Rioseco Ortega. MALTRATO HACIA LA MUJER EN LA PAREJA. Alda Facio Montejo MUJER, FAMILIA Y VIOLENCIA. Capítulo IV del libro Maternidad, Feminidad y Muerte" Carmen Caamaño Morúa, Ana Constanza Rangel. MATERNIDAD, FEMINIDAD Y PODER. Capítulo III del libro Maternidad, feminidad y muerte Carmen Caamaño Morúa Ana Constanza Rangel. EL ABORTO Y EL CONTROL DE LOS CUERPOS DE LAS MUJERES. Extracto del Artículo Sexualidad y Reproducción de Lorena Fries y Verónica Matus. LA VIOLACIÓN O LA REGULACIÓN DEL ACCESO SEXUAL EXCLUSIVO DEL VARÓN?. Extracto del Artículo Sexualidad y Reproducción de Lorena Fries y Verónica Matus. LECTURA CUANDO EL GÉNERO SUENA CAMBIOS TRAE Guía de lectura 1 Lea el documento: Identifique las condiciones de desventaja que tiene las mujeres en el ámbito social donde se desarrollo el caso. Compare el principio de igualdad de la Constitución de la República en relación a la definición de la CEDAW. Dé ejemplos de no neutralidad en las ciencias jurídicas. 8

14 CUANDO EL GÉNERO SUENA, CAMBIOS TRAE: MARCO TEÓRICO GENERAL * Alda Facio Montejo Para facilitar la comprensión del marco teórico utilizado para el análisis de textos legales, se divide en 5 puntos estrechamente ligados entre sí. Primer punto: Sobre la existencia probada de las condiciones desventajosas y posición inferior de la mujer con respecto al hombre en todas nuestras sociedades. En esta metodología se parte de que las condiciones de vida que poseen las mujeres como la pobreza, el maltrato, el incesto, la violación y el hostigamiento sexual, la excesiva carga de trabajo, la imposibilidad de acceder a la toma de decisiones, la falta de acceso a las tecnologías modernas, etc., son una realidad probada y comprobada en innumerables estudios hechos por las Naciones Unidas, gobiernos, universidades y grupos de mujeres. Segundo punto: Sobre la importancia de la definición que da la "CEDAW" 1 de lo que se debe entender por discriminación contra la mujer. Esta metodología se basa en la definición de lo que se debe entender por "discriminación" establecida en el Art.1de la "Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer", que textualmente dice: "A los efectos de la presente Convención, la expresión 'discriminación contra la mujer' denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera". Esta definición es triplemente importante. En primer lugar porque, según ella, una ley será discriminatoria si tiene POR RESULTADO la discriminación de la mujer aunque esa misma ley no se haya promulgado con la intención o con el objeto de discriminarla. Es más, una ley podría * Texto tomado y resumido del libro "Cuando el género suena, cambios trae. Metodología para el análisis de género del fenómeno legal", Alda Facio Montejo, ILANUD, 3a Edición, Son José, Para un análisis más profundo sobre este punto, léase de Kate Young, "Reflexiones sobre como enfrentar las necesidades de las mujeres" en Una Nueva Lectura: Género en Desarrollo, Flora Tristán Ediciones, s/f. Estos documentos se pueden encontrar en cualquier centro de documentación de las "casas de la mujer" que ahora existen en casi todos los centros urbanos de nuestros países, en la Tribuna de la Mujer de las Naciones Unidos, en el Centro de Documentación de ISIS Internacional con sede en Santiago de Chile. "Convención de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer". 9

15 ser discriminatoria aunque se haya promulgado con la intención de «proteger a la mujer o de "elevarla" a la condición del hombre. Así, una ley que trate a hombres y mujeres exactamente igual, pero que tiene RESULTADOS que menoscaban o anulan el goce o ejercicio por lo mujer de sus derechos humanos, será una ley discriminatoria. En segundo lugar, es importante porque esa definición que da la CEDAW de lo que se debe entender por "discriminación contra la mujer", al haber sido ratificada por un país, se convierte en lo que LEGALMENTE se debe entender por discriminación. Así, definiciones más restrictivas de lo que es la discriminación,como por ejemplo las que sostienen las personas que consideran que sólo se debe interpretar como "discriminación" el trato desigual que se le dé a la mujer en la letra de la ley, (componente formal normativo) no son legalmente aceptables. En tercer lugar, porque claramente establece que se considerará discriminatorio toda restricción basada en el sexo que menoscabe o anule el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, de los derechos humanos en las esferas POLITICA, ECONOMICA, SOCIAL, CULTURAL Y CIVIL O EN CUALQUIER OTRA ESFERA. Así, según esta definición, a diferencia de lo que se suele argumentar, se considerarán discriminatorias las restricciones que sufren las mujeres en el campo cultural y doméstico y no sólo las discriminaciones que se dan en la llamada "esfera pública". Es decir, el mandato legal de trato igualitario ante la ley se ha interpretado como el tratar a iguales como iguales y a diferentes como desiguales. Así, en lo relacionado con los derechos civiles, políticos, etc., las mujeres reciben el mismo trato diseñado para los hombres /varones. En lo relacionado con derechos económicos, de trabajo, familia, etc., las mujeres reciben un trato desigual por ser biológicamente diferentes del modelo de ser humano que es el hombre/varón. Ambos tratos se consideran justificados por ese principio de tratar a iguales como iguales y a diferentes como desiguales. Pero resulta que el sexo, que es lo que distingue o las mujeres de los hombres y a los hombres de las mujeres, es precisamente eso, una distinción, porque los sexos se definen como tales precisamente por su diferencia mutua y no por la diferencia de la mujer con respecto al hombre. En síntesis, lo que la definición de la CEDAW nos da es una concepción nueva de la igualdad entre los sexos, que se fundamenta en que mujeres y hombres somos igualmente diferentes. La definición no dice que se debe tratar a la mujer igual que al hombre para eliminar la discriminación. Todo lo contrario, dice que es discriminatorio TODO trato que tenga por RESULTADO la desigualdad, lo que quiere decir que si a una mujer se le da un trato idéntico al del hombre y ese trato la deja en una posición inferior, ese trato en sí es discriminatorio aunque su objetivo haya sido la igualdad. 10

16 Vemos así, que esta definición de la discriminación hace evidente que la aspiración debe ser la igualdad de los sexos en el goce de los derechos humanos que cada cual necesite, no el que a cada sexo se le dé un tratamiento exactamente igual. Esto presupone que los hombres y las mujeres pueden tener y de hecho así es, distintas necesidades, pero no presupone que debido a esas diferencias, las masculinas deban ser identificadas como las necesidades de los seres humanos y las de las mujeres como las necesidades específicas de las mujeres. Es decir, que los hombres son tan diferentes y tan semejantes a las mujeres, como las mujeres son diferentes y semejantes que ellos. Ninguno de los sexos debería ser el parámetro o paradigma de lo humano porque ambos, mujeres y hombres, son igualmente humanos. Sin embargo, este nuevo concepto de igualdad también presupone que no se obvie el hecho de que por siglos, las necesidades e intereses de los hombres han sido las únicas escuchadas y por ende, satisfechas en mayor medida que las de las mujeres, por lo que para lograr la igualdad y eliminar la discriminación que existe contra la mujer, se requieren medidas correctivas de toda índole, incluidas las legislativas. Tercer punto: Sobre la importancia del lenguaje. Para la comprensión de esta metodología es importante que se tenga claro sobre algunos conceptos que son básicos. Por ello, se ha optado por incluir algunas definiciones que han sido elaboradas o transcritas en relación a conceptos que se manejan dentro del movimiento feminista, en el afán de que haya la menor cantidad de malentendidos al ejercer el poder de la palabra. Es así que este punto va especialmente dirigido a aquellas personas que se inician en el apasionante camino de la creación de un mundo nuevo, más bello y armonioso, que da la inmersión en la filosofía feminista. Para aquellas que ya están muy familiarizadas con estos conceptos, se sugiere que pasen al próximo punto. El poder de definir es el poder de conformar la cultura, es el poder de establecer lo que es y lo que no es, es el poder de escoger los valores que guiarán a una determinada sociedad. En los últimos siglos, las mujeres no han ejercido esta forma de poder. Prueba de ello son las "reales" o no, academias de la lengua, que hasta hace muy poco tiempo han estado integradas exclusivamente por varones; un ejemplo, es nuestro propio lenguaje que determina que la voz hombre sirve para denominar tanto al varón de la especie como a la especie toda y, además sea la definición que da el diccionario ideológico de la lengua española "JULIO CASARES" de la Real Academia Española, del término PATRIARCADO como "el gobierno o autoridad del patriarca" punto, dejando en un silencio invisible a las personas sobre las cuales se ejerce ese gobierno o autoridad y distorsionando la realidad, al formularla de manera que da la impresión de que fue una forma de gobierno en un pasado lejano. Esa definición no hace referencia al hecho de que aunque ya no se llamen patriarcas, todavía hoy en día los hombres siguen ejerciendo ese gobierno sobre las mujeres, las niñas y los niños, los ancianos y las ancianas. 11

17 Se evidencia así que esa definición además de distorsionadora de la realidad actual, es parcial -toma en cuenta sólo a quienes ejercen el gobierno o autoridad- porque además de que invisibiliza a las personas sobre las cuales se ejerce esa autoridad, no explica que es un sistema tan imponente, omnipresente y está tan arraigado en nuestra forma de percibir el mundo, que pasa inadvertido. Para la mayoría de las personas es un sistema "natural" que se basa en factores biológicos y, por ende, inmutables e incuestionables. Desafortunadamente, este tipo de definiciones que parten desde la perspectiva masculina únicamente, abundan en nuestros diccionarios. Se aceptan precisamente porque en este tipo de sociedad, los hombres y las mujeres estan acostumbrados(as) a la no existencia de las mujeres. Si el lenguaje es una de las principales formas de comunicación, porque por medio de él se transmiten de generación en generación los hábitos culturales, no es de extrañar que las mujeres estan desaparecidas de todo el quehacer humano, ya que el mismo lenguaje que se utiliza para comunicar esos hábitos culturales, se encarga de ocultarlas tras el género masculino. Además, el lenguaje no sólo comunica sino que conforma esos hábitos. Como sólo los hombres/varones han tenido el poder de definir las cosas, todo lo que está definido lo está desde su perspectiva únicamente. Si sólo los hombres han tenido el poder de definir, sólo ellos han conformado la cultura y por ende, esta cultura es masculina. En otras palabras, las mujeres como seres humanos plenos, no existen en esa cultura. No pueden estar contentas con incorporarlas a esta cultura ya definida por y para el hombre, porque en ella nunca podrán existir plenamente ni como mujeres ni como "seres humanos neutrales en términos de género" cosa que pretenden ingenuamente algunas mujeres. Es indispensable poder nombrar aquello que las oprime para que sus conciencias empiecen a aprehender el fenómeno y, también, para que puedan comunicarlo de unas a otras y de generación en generación. Si sólo los hombres han ejercido el poder de definir y sólo ellos han conformado esta sociedad, no es descabellado afirmar que sólo ellos han decidido qué valores son los que deben guiar a todos y a todas. De hecho, no es difícil comprobar que esta cultura tiene un desequilibrado énfasis en lo masculino que perjudica tanto a mujeres como a hombres, pero más a las mujeres. Se considera que una de las múltiples formas pacíficas de que las mujeres vayan adquiriendo poder es regalándose el don de la palabra; permitiéndose nombrar lo que piensan y sienten; dándose la oportunidad de definir desde sus perspectivas lo que ya ha sido definido desde la perspectiva masculina; perdiéndole el miedo a ciertas palabras que se utilizan para mantenerlas sumisas tales como feminista, lesbiana, solterona, etc., y lanzándolas de lleno a conformar una nueva ética, un nuevo concepto de lo humano que incluya también a lo femenino. En fin, creándose una nueva sociedad. 12

18 Para iniciarse en esta nueva aventura de conformar una cultura más equilibrada, es necesario avocarse a desarrollar una definición de patriarcado más ajustada a la realidad. Es importante que se entienda qué es y cómo es esta sociedad que se quiere cambiar. Para empezar, tiene que desarrollar una definición que incluya también la realidad de las personas sobre quienes se ejerce ese "gobierno o autoridad". Los adjetivos patriarcalmente aceptados que se le pueden agregar al término sociedad, tales como capitalista, desarrollada, tecnológica, subdesarrollada, socialista, comunista,de clases, etc.,no son suficientes para describir un modelo de dominación que mantiene subordinadas a las mujeres por el sólo hecho de ser mujeres y que se sustenta en el control por parte de los hombres de los aspectos más importantes de la cultura, la ideología, la economía, el Derecho en su sentido más amplio, etc. Como ninguno de estos tipos de sociedad ayuda a explicar la división sexual del trabajo y la apropiación de los hijos por parte de los padres/varones formalizada a través de la patria potestad, el sometimiento de las mujeres y su reducción a madres, como tampoco describe la lógica patriarcal, tan racional y aparentemente sin contradicciones, que le da algunos derechos a todas las mujeres y cierto poder a otras, al tiempo que cada vez aumenta el discurso de la igualdad, acorde con el planteamiento que se viene haciendo se tiene que desarrollar una definición de PATRIARCADO. Pero antes es necesario definir qué es el sexismo. El sexismo es la creencia, fundamentada en una serie de mitos y mistificaciones, en la superioridad del sexo masculino, creencia que resulta en una serie de privilegios para ese sexo que se considera superior. Estos privilegios descansan en mantener al sexo femenino al servicio del sexo masculino, situación que se logra haciendo creer al sexo subordinado que esa es su función "natural" y única. El sexismo abarca todos los ámbitos de la vida y las relaciones humanas, de modo que es imposible hacer una relación no exhaustiva sino ni tan siquiera aproximada de sus formas de expresión y puntos de incidencia. En palabras del sociólogo Martín Sagrera: "Ni el esclavo ni la mujer hubieran podido ser mantenidos, siquiera sea por la fuerza, en el estado abyecto en que fueron sumidos sí no hubieran sido convencidos poco a poco de su inferioridad. Y esta falta de conciencia de clase hizo que fueran ellos mismos los peores enemigos de su propia regeneración. El androcentrismo es una de las formas más generalizadas de sexismo que será analizada más ampliamente en el paso 2 de esta propuesta metodológica. Por ahora digamos que consiste en ver el mundo desde lo masculino tomando al varón de la especie como parámetro o modelo de lo humano. A veces esta forma de sexismo degenera en misoginia, que como su raíz griega lo indica, es el odio o desprecio a lo femenino, o en ginopia: la imposibilidad de ver lo femenino o imposibilidad de aceptar la existencia autónoma de personas del sexo femenino. Estas dos formas extremas de sexismo son mucho más comunes de lo que a primera vista se desprende, porque las mujeres estan tan acostumbradas a que se desprecien o invisibilicen, que no se dan cuenta de las muy variadas formas en que se les niega la pertenencia al género humano o peor aún, de cómo se les niega la existencia misma. 13

19 Es muy importante que se entienda que las mujeres comparten el machismo cuando no estan conscientes de las estructuras de género y por ende interiorizan los valores sexistas de la sociedad. También es muy frecuente que las mujeres sean sexistas porque conscientemente creen que la discriminación contra la mujer es un mal menor. Pero por más machista o sexista que sea una mujer, nunca se beneficia tanto de esa práctica como el hombre/varón, de manera que jamás una señora, jueza, o abogada puede ser "más machista que cualquier hombre". Cuando se afirma esto, probablemente sea la misma mujer la que está cayendo en actitudes machistas al juzgarla más severamente que a un hombre machista o al no comprender que en una sociedad patriarcal, una mujer a veces cree no tener - o efectivamente no tiene - más remedio que comportarse en forma machista. Patriarcado es un término que se utiliza de distintas maneras, para definir la ideología y estructuras institucionales que mantienen la opresión de las mujeres. Es un sistema que se origina en la familia dominada por el padre, estructura reproducida en todo el orden social y mantenida por el conjunto de instituciones de la sociedad política y civil, orientados hacia la promoción del consenso en torno a un orden social, económico, cultural, religioso y político, que determinan que el grupo, casta o clase compuesto por mujeres, siempre está subordinado al grupo, casta o clase compuesto por hombres, aunque pueda ser que una o varias mujeres tengan poder, hasta mucho poder como las reinas y primeras ministros, o que todas las mujeres ejerzan cierto tipo de poder como lo es el poder que ejercen las madres sobre los y las hijas. Las instituciones por medio de las cuales el patriarcado se mantiene en sus distintas manifestaciones históricas, son múltiples y muy variadas pero tienen en común el hecho de que contribuyen al mantenimiento de las estructuras de género que oprimen a todas las mujeres. Entre estas instituciones están: la familia patriarcal, la maternidad forzada, la educación androcéntrica, la heterosexualidad obligatoria, las religiones misóginas, la historia robada, el trabajo sexuado, el derecho monosexista, la ciencia ginopia, etc. Vemos así que el género no es sinónimo de sexo aunque muchas personas utilicen ambas palabras indistintamente. Menos aún es el género sinónimo de "mujer". Es imprescindible que se entienda que, los hombres también responden a un género de manera que, cuando se dice que hay que incorporar al género en una determinada actividad o estudio no se está hablando de incorporar o la mujer,aunque el resultado de incorporar la visión de género sea visibilizar a la mujer al hacer visibles las relaciones de poder entre los sexos. Incorporar la visión o perspectiva de género en las actividades humanas y los análisis que se hagan de las mismas no es tan sencillo como "agregar" a las mujeres. Es mucho más complejo que eso y por ello se va a discutir en el siguiente punto. Por ahora, se presentan otras definiciones. En cuanto al feminismo, dada la forma en que el patriarcado se mantiene y ejerce el poder, no es de extrañar que los diccionarios patriarcales lo definan como una doctrina social que concede a la mujer igual capacidad 14

20 y los mismos derechos que a los hombres, pues de esta manera desvirtúan lo que realmente es. El feminismo lucha precisamente contra esa forma androcéntrica de ver el mundo, que considera que el hombre es el modelo de ser humano y que por ende, la suprema mejora de la mujer es elevarla a la categoría de hombre (que desde el punto de vista patriarcal sinónimo de elevarla a la categoría de ser humano). El feminismo sostiene que las mujeres de todas las clases, razas, etnias, edades,discapacidades, creencias, opciones sexuales, etc., son discriminadas, subordinadas y oprimidas en razón de su sexo; que tienen experiencias, vivencias y necesidades que no son tomadas en cuenta ni satisfechas y que para eliminar esa discriminación y subordinación y para satisfacer sus necesidades, se requieren cambios profundos en la distribución del poder político, económico y social entre los sexos. El feminismo es además un movimiento social y político y también una teoría que parte de la toma de conciencia de las mujeres COMO colectivo humano oprimido, explotado y dominado por el colectivo de hombres en el patriarcado bajo sus distintas fases históricas, conciencia que las lleva a luchar por la liberación de su sexo a través de las transformaciones de la sociedad que se requieran. De esta manera, el feminismo no se circunscribe a luchar por los "derechos de las mujeres", sino a cuestionar profundamente y desde una perspectiva nueva, todas las estructuras de poder, incluyendo (pero no reducidas a ésta), las de género. Y, aunque hay varias corrientes dentro del feminismo, se puede afirmar que existen ciertas creencias o principios dentro de esta teoría/práctica/conciencia que trascienden las diferencias, entre las cuales se puede incluir sin miedo a que alguna feminista lo contradiga, las siguientes: 1) Que todas las personas valen como seres humanos IGUALMENTE plenos, y por ende, somos IGUALMENTE diferentes e IGUALMENTE semejantes entre ellos/as; 2) Que todas las formas de discriminación y opresión son IGUALMENTE oprobiosas, descansan las unas en las otras y se nutren mutuamente; 3) Que la armonía y la felicidad son más importantes que la producción, el poder y la propiedad. 4) Que lo personal es político. Estas cuatro creencias o principios son muy importantes para entender el sexismo. En relación al primero, si realmente se entiende que las mujeres y los hombres son IGUALMENTE diferentes no se va a pensar que el fenómeno del embarazo, el parto, la menstruación, el climaterio, etc., son 15

21 fenómenos que hacen que la mujer se comporte diversamente del hombre/modelo de lo humano y que por ende el problema es de la mujer por ser diferente al modelo, sino que se va a entender que el problema es de una sociedad que no parte de que a veces, las mujeres y los hombres tienen necesidades distintas y que estas necesidades son igualmente válidas. Asi por ejemplo, se puede entender que el problema no es de que la trabajadora fuera del hogar quede embarazada, sino que el problema reside en que el trabajo remunerado está pensado desde y estructurado para personas que no quedan embarazadas. En cuanto al segundo principio, si realmente se entiende que todas las formas de opresión y discriminación son IGUALMENTE denigrantes y deshumanizantes, se va a entender que no basta con eliminar la opresión de clase, por ejemplo, para lograr una sociedad justa. Esto es más difícil de entender de lo que pareciera, pues debido al poco valor que estas sociedades patriarcales le dan a las mujeres, la opresión de ésta no es considerada tan nefasta como otras. Tan es así que ningún país del mundo ha sido denunciado por prácticas inhumanas contra las mujeres, como lo es por ejemplo, la clitoridectomía, mientras que sí se han denunciado prácticas inhumanas contra razas o etnias, grupos religiosos, credos políticos, etc. Con respecto al tercer principio, las teorías feministas parten de que la armonía y la felicidad son más importantes que la producción, el poder y la propiedad porque consideran que las personas son parte de una red humana de la cual todas dependen, lo que le pase a una o afecta a la otra. De esta manera así como la oprimida es deshumanizada,el opresor también pierde su pertenencia a la humanidad en el tanto y en el cuanto oprima a otra vida. Por otro lado, si se sabe que las mujeres son dueñas de sólo el 1 % de la propiedad inmobiliaria del mundo, no es de extrañar que para el feminismo la propiedad no sea un valor prioritario y se la entienda como generadora de desigualdad, que a su vez genera resentimiento y protestas, que, asimismo, justifican un mayor control por quienes detentan el poder que descansa en la propiedad. Además, a las feministas les parece absurdo que se sacrifique tanta armonía, felicidad, gozo y tranquilidad del alma en nombre de la producción y la eficiencia para que, al final de cuentas, no se tenga ni felicidad ni eficiencia. Tal vez si no se sacrificara la felicidad, los seres humanos serían más productivos y eficientes. Siempre en relación a este tercer principio, el feminismo se opone al poder SOBRE las personas y propone en su lugar, al poder de las personas sin intermediarias. Esto último pareciera no ser una propuesta exclusivamente feminista, ya que muchas teorías o doctrinas abogan por el poder para el pueblo. Lo nuevo en esto es que para las feministas, ese "poder para el pueblo incluye un análisis del "poder" y del "pueblo" que no se limita a incluir a las mujeres dentro del concepto de "pueblo" sino que, más importante aún, reconceptualiza desde una perspectiva de género el significado mismo de "pueblo", analizando las relaciones de poder que se dan allí y en todas las instituciones del patriarcado y de éstas entre sí, para entender cómo es que se establecen y mantienen las jerarquías y estructuras de poder y cómo éstas también generan resentimientos y 16

22 protestas, que a su vez se utilizan de nuevo para justificar un mayor control. El cuarto principio es precisamente lo que amplía el análisis sobre el poder y el control social, porque significa que los valores democráticos o democratizantes deben vivirse tanto en la llamado esfera "pública" como en la privada. "De esta manera el feminismo critica la tendencia a ofrecer una serie de valores que deben guiar las interacciones en lo personal o lo privado, y otra serie de valores que deben guiar las interacciones en el mundo público de la política y el poder. La empatía, la compasión, y los valores orientados hacia la persona son los que deben ser valorados y afirmados no sólo en la familia y el hogar sino también en el diseño de políticas, en la diplomacia y en la forma en que se practica lo política". Es más, el feminismo cuestiona esa división entre lo privado y lo público y agrega que además, lo político también es personal. Que lo personal es político también se refiere a que la discriminación, opresión y violencia que sufren las mujeres, no son un problema individual que concierne únicamente a las personas involucrados. Quiere decir que todo lo que me pasa a mí y a la otra y a la otra, aunque nos pase en la intimidad, responde a un sistema y a unas estructuras de poder y, por lo tanto, son fenómenos políticos y no naturales por los cuales hay que darles respuestas políticas y no sólo individuales. Así, si yo me someto a la violencia y no la denuncio ni la critico, estoy comportándome no sólo como lo espera y desea lo política patriarcal, sino que esa es la respuesta para la cual todo el aparato estatal está estructurado. Si yo no me someto, denuncio y me organizo contra esa violencia, estoy poniendo de manifiesto que el aparato estatal, al no poder darme respuesta, no es capaz de defender mis derechos humanos, ni los de cada individuo que se encuentre en mi posición. Esto obligará al Estado a buscar otras respuestas y a estructurarse de otro modo o de lo contrario perderá credibilidad. Esto es político. Pero más importante aún, es que esta creencia de que lo personal es político, obliga a integrar el discurso con la práctica y la práctica con el discurso. Esto quiere decir que se hace teoría de la práctica misma y se practica esa teoría. Por supuesto que esto no es 100% verdad, ya que es imposible vivir cabalmente todos estos bellísimos valores cuando la mujer ha sido socializada y ha interiorizado los valores contrarios del patriarcado. Sin embargo, no se puede negar que la mayoría de las feministas han estructurado organizaciones mucho menos jerarquizadas, endonde al menos se trata de no discriminar ni excluir a ninguna persona y estan tratando de construir (aunque no siempre lo logran) relaciones personales más democráticas con sus parejas, hijos/as, amigas/os, personas que trabajan para y con ellas, etc. Para concluir con esta explicación sobre el feminismo podemos decir que es un conjunto de valores, creencias y experiencias que conforman una manera de ver el mundo o cosmología, que se contrapone a la forma androcéntrica en que se mira el mundo dentro de los distintos modelos de patriarcado y que esta forma de ver el mundo parte además 17

23 de estos otros dos principios: 1) que el género es una categoría social como lo es la raza, la clase, etc., que atraviesa y es atravesada por todas los otros categorías sociales y que como categoría social tiene su base material en un fenómeno natural que es el sexo, cuya desaparición no depende de la desaparición de las diferencias sexuales asi como la desaparición del racismo no depende de la eliminación de las distintas etnias; 2) que la perspectiva de género desde las mujeres, permite aproximarse a la realidad para los efectos de esta metodología, o sea, permite ver al fenómeno legal de una forma más objetiva, porque parte de la experiencia de la subordinación, visión que va desde la marginalidad hacia el centro y que, por lo tanto, incluye la realidad de los opresores vista desde otra óptica, mientras que la perspectiva tradicional patriarcal-aún aquella que parte desde la marginalidad- simplemente no ve la realidad de las mujeres y al no hacerlo, lógicamente no incluye el análisis de las relaciones de poder entre los sexos, lo cual deja por fuera un importante componente de las estructuras de poder. Estos dos principios adicionales en que descansa el feminismo demuestran que no se trata de agregar el componente mujer a los análisis androcéntricos, sean estos tradicionales, liberales o marxistas, sino de incluir la categoría género en TODOS los análisis aunque el objeto de estudio sean sólo hombres, menores, ancianos, la política internacional, los derechos humanos, etc. Esto nos lleva al siguiente punto. Cuarto punto: Sobre la importancia y significado de trabajar con una perspectiva de género. En un principio, en Centroamérica existió alguna resistencia a utilizar el concepto "género". Esto se debe en parte a la confusión que plantea el término en español, debido a que en este idioma el término se usa no sólo para clasificar el tipo o especie a la que pertenecen seres y cosas, sino también para designar la manera, modo o la forma de ser de algo. "Así se tiene 'género humano' y 'género animal', 'género femenino' y 'género masculino', y también 'género literario' o 'género musical' y hablamos de 'género de vida' o de 'género de conversación'. Ahora bien, quienes introducen la nueva acepción de género en las ciencias sociales y, posteriormente, en los estudios sobre las mujeres, son angloparlantes para quienes 'género' tiene un sentido más preciso. En inglés su acepción generalizada es la de género sexual. Con "gender" se denominan las dos formas, femenina y masculina, en que biológicamente se configuran las personas, la mayoría de los animales y muchas plantas". 2 Otra confusión que se crea con el término "género" se da cuando se usa "genérico" para hacer referencia a algo que es "perteneciente al género o de género", porque resulta que "genérico" también quiere decir "común a muchas especies, que no tiene marca de fábrica, neutro". Es en esta segunda acepción que se usa siempre en el derecho, cuando se dice que una ley es genérica. Una "ley genérica" es aquella que no tiene preferencia ni va dirigido a ningún grupo en especial, sino que va dirigida a todos y todas en forma neutral. Pero resulta que algunas feministas usan el término "genérico" para hacer referencia a una situación que no es contraria pero sí diferente, por ejemplo, "hacer un análisis genérico", la 2. 8va. Decisión adoptada por el VIII Congreso sobre la Violencia en el Hogar. 18

24 "jerarquía genérica", la "situación genérica" de los sexos, etc., cuando están haciendo referencia a análisis con perspectiva de género, a la jerarquización por género, o a la situación que se relaciona con el género de los sexos. Para evitar estas confusiones y debido a que en el derecho, como se mencionó antes, se usa genérico en el sentido de neutro, imparcial, sin marca, en este documento se utiliza el término genérico en ese sentido y se usa génerosensitivo, perspectiva de género, o simplemente de género, cuando se quiere hacer referencia a aspectos, situaciones o hechos relacionados con el concepto de género en el sentido que lo usan las feministas. En realidad, el género en el sentido de "gender" o género sexual, hace referencia a la dicotomía sexual que es impuesta socialmente a través de roles y estereotipos, que hacen aparecer a los sexos como diametralmente opuestos. Es así que a partir de una exagerada importancia que se da a las diferencias biológicas reales, se construyen roles para cada sexo. Peor aún, las características con que se define a uno y otro sexo gozan de distinto valor y legitiman la subordinación del sexo femenino, subordinación que no es dada por la naturaleza. Es decir, mientras que el concepto de "sexo" podría afirmarse que es fisiológico, el de género es una construcción social. Esta distinción es muy importante ya que permite entender que no hay nada de natural en los roles y características sexuales y que por lo tanto pueden ser transformados. "La estructuración del género llegó a convertirse en un hecho social de tanta fuerza que hasta se piensa que es "natural". Por es resulta importante darse cuenta de que, si bien las diferencias sexuales son una base sobre la que se asienta una determinada división sexual del trabajo y, por lo tanto, cierta distribución de papeles sociales, esta distribución no es natural. Ciertas capacidades y habilidades son construidas y promovidas socioculturalmente. Esto es evidente en el caso de las mujeres y la maternidad. Como las mujeres han sido quienes tradicionalmente han gestado, han parido y, son las que se han ocupado de la crianza de los niños básicamente por la posibilidad de amamantarlos, lo cual ha supuesto menor movilidad y la necesidad de permanecer en la casa, entonces la asociación de la maternidad con las tareas domésticas aparece como natural. No se trata de negar dicha asociación, ni las poderosas razones que la hicieron inevitable en un momento histórico, pero de ahí a considerar el trabajo doméstico como el trabajo "natural" de las mujeres, hay mucho trecho. No por tener la capacidad de tener hijos las mujeres nacen sabiendo planchar y coser. Plantear el problema del sexismo y del poder patriarcal en términos de género, permite entender que el problema de las mujeres en la sociedad no es un problema de biología, sino un problema social y que el feminismo, aunque parte de las mujeres, no es una lucha de y para ellas, sino de toda la sociedad" Kay Harris, "Moving Into The New Millenium", en Pepinsky y Quinney (Comps.), Criminology As Peacemakinq, USA, Indiana Universíty Press, 1991, p

25 Aunque últimamente muchas personas hablan de trabajar con perspectiva de género y hasta existe un mandato de las Naciones Unidas para que todas sus agencias incorporen esta visión en sus respectivos que haceres, no es un término que se comprenda fácilmente, ni que sea aceptado sin resistencia, debido precisamente a que se está habituada/o a la visión androcéntrica que dificulta ver más allá de ella. Es decir, como se está formado y formada creyendo que la visión de mundo androcéntrica es la única visión, esto de ver el mundo desde otra perspectiva no es tarea fácil. Sin embargo, el que sea difícil no lo hace imposible y una vez que realmente se logra mirar a través del prisma del género, nunca más se quiere ver el monótono mundo del monosexismo. Es necesario comprender que la idea de incluir la perspectiva de género en todo el quehacer humano, parte del convencimiento de que la posición absolutamente subordinada que ocupa la mujer en cada sector social con respecto a los hombres /varones de ese mismo sector social, relativamente subordinada a todos los hombres / varones, no se debe a que "por naturaleza" es inferior, ni se debe a que ha tenido menos oportunidades o menos educación - aunque esas carencias contribuyen a su subordinación-, sino a que la sociedad está basada en una estructura de género que mantiene a las mujeres de cualquier sector o clase, subordinadas a los hombres/varones de su mismo sector o clase y relativamente, con menos poder que todos los hombres/varones. Así, hacer un análisis de un texto o contexto desde la perspectiva de género significa primero que nada, tener conciencia de que las mujeres POR SU SEXO, ocupan un lugar subordinado en nuestra sociedad y que el hombre/varón POR SU SEXO, ocupa un lugar privilegiado. Esa pertenencia a un grupo subordinado o a uno privilegiado, es socialmente importante y debe en todo momento tomarse en cuenta. Es decir, que la pertenencia a un sexo es una categoría social que debe formar parte de cualquier análisis de lo social porque, aunque (groso modo) es la naturaleza la que dictamina a qué sexo se pertenece, es la sociedad (siempre y en todo momento) la que dictamina qué características y cuánto poder deben y pueden tener uno y otro sexo. Aquí se agrega que tener conciencia de que las mujeres y los hombres, POR SU SEXO, ocupan lugares de menor o mayor poder, no es más ni menos que tener una conciencia feminista 4. Con la conciencia de que el sexo es una categoría socialmente relevante, hablamos de que hacer un análisis de género es hacer un análisis que toma la variable sexo como central, explicitando en todo momento desde cuál sexo se hace dicho análisis y cuáles son los efectos 4. Tomado de la reproducción de un extracto de la "Entrevista a Martha Lamas" por Víctor Jocabo, originalmente publicada en la Revista de la Dirección de Difusión Cultural, Casa del Tiempo, mayojunio 1987, UAM, México. Aunque muchas mujeres latinoamericanas tienen esa conciencia y niegan ser feministas por el sentido peyorativo que le han dado los medios de comunicación al término. 20

26 o circunstancias en uno y otro y las relaciones entre ellos. En el presente caso interesa hacer un análisis de género desde la experiencia de las mujeres. Esto significa hacer un análisis desde la perspectiva de un ser subordinado, o sea, desde la perspectiva de un ser que ocupa un lugar de menor poder y de menor privilegio que un hombre/varón de su misma clase, raza, etnia, opción sexual, edad, capacidad, creencia, etc., y también, en muchos aspectos, de menor poder que todos los hombres /varones de todos las clases, razas, etnias, etc., sin dejar de lado el análisis de la situación del sexo dominante y las relaciones entre ambos sexos. Parafraseando a Natalie Davies, nuestro propósito es descubrir el alcance de los roles sexuales y del simbolismo sexual en los distintos componentes del fenómeno jurídico, para encontrar qué significado tienen y cómo funcionan para mantener el orden social o para promover su cambio. 5 Cuando se hace un análisis de género desde la perspectiva de las mujeres, se hace un análisis más completo que cuando se parte de la perspectiva de los hombres/varones. Para comenzar, partir de lo que en el entendimiento convencional se considera "el otro", necesariamente implica reconocer quién es el parámetro para ese entendimiento convencional. Por eso, cuando se hace un análisis de género desde la perspectiva de la mujer (análisis feminista), se está haciendo un análisis con la conciencia de que esa perspectiva es la perspectiva del ser subordinado por excelencia.y cuando se hace un análisis desde un ser subordinado, no se puede menos que tomar en cuenta la posición y perspectiva del ser dominante,del ser "parámetro" del cual el ser subordinado es "el otro". Por ello se afirma que el análisis de género desde la perspectiva de las mujeres es más objetivo que el análisis tradicional y no es igual a hacer un análisis de la mujer (aunque muchas personas hacen análisis de la mujer y lo presentan como un análisis de género porque confunden mujer con género). Hacer un análisis desde la perspectiva de las mujeres como seres subordinados (esdecirdesde la perspectiva de género desde las mujeres), implica necesariamente hacer un análisis de esa subordinación y de quiénes se benefician de la misma, por lo que no se puede excluir al sexo dominante: es él quien se beneficia de su subordinación, es él quien se ha proclamado como "parámetro" de lo humano. Si esta situación no se incluye, si no se incluye el análisis del poder entre los sexos, no se puede entender la realidad de la subordinación de la mujer ni se puede decir que se ha hecho un análisis de género porque éste llevo implícito el análisis del poder. Hablar de la mujer sin tomar en cuenta las estructuras de género no explica su ubicación dentro del sistema sexo/género, por lo que no se puede entender la realidad. 5. Natalie Zemon Davis, "Women's History in Transition: The European Case", en Feminist Studies, 3, Invierno de , p. 90. Aquí es importante aclarar que la perspectiva de los dominantes no es patrimonio sólo de los dominantes, muchas personas subordinadas, marginalizadas y oprimidas ven su mundo desde la perspectiva dominante porque es la única que conocen conscientemente. La perspectiva tradicional ni siquiera tiene nombre ya que no es consciente de que tiene una perspectiva. 21

27 Aún más, el análisis de género al cuestionar lo masculino como parámetro de lo humano, simultáneamente cuestiona la dicotomía entre el ser "parámetro" y el ser "el otro" y por eso no deja de lado el que las mujeres pertenecen a clases, razas, etnias, preferencias sexuales, etc. distintas porque, así como no hay un hombre parámetro, tampoco hay una mujer "parámetro" y una mujer "la otra". Por eso se afirma que cuando se hace un análisis de género se tiene claro que las variables raza, clase, edad, etc., lo atraviesan y modifican. Hacer un análisis de género no es hacer un análisis tomando en cuenta la categoría social "sexo", para luego agregarle un análisis de clase, raza, etc.implica mucho más. Implica romper con las dicotomías de nuestra manera de pensar el mundo en blanco o negro, racional o afectivo, bueno o malo, yo y "lo otro", etc.implica un análisis más rico y siempre posible de ser enriquecido con otras perspectivas. Quinto punto: Sobre la importancia de concientizarse acerca del androcentrismo en el fenómeno jurídico. No hay nada mejor que leer la opinión de un androcentrista, en este caso la de un jurista, para conscientizarse del androcentrismo en el Derecho: "La mujer tiene la certeza de cuál es su hijo, el padre no la tiene nunca. Y el patriarcado nace de la declaración masculina según la cual dicho estado de cosas debe terminar: si nosotros dejamos subsistir tal estado de cosas, la mujer estará eternamente en posición de superioridad, por consiguiente, se le prohibe y a esta prohibición se le llama DERECHO" 6. En este punto, se parte de la definición ampliada del fenómeno jurídico que se hace en el bloque "B" de este marco teórico. Por ello es indispensable decir brevemente que el fenómeno jurídico no se reduce a las leyes formalmente generadas (componente formal-sustantivo), sino que se compone también de las leyes que se forman a través de la administración e interpretación de esas leyes formalmente generadas (componente estructural) y también de las leyes que se forman a través de las costumbres, tradiciones, políticas, así como del conocimiento y uso que le dé la gente a las leyes formalmente promulgadas o formalmente interpretadas (componente político-cultural). El androcentrismo que permea todas nuestras instituciones, ha redundado en que todas las disposiciones legales tengan como parámetro, modelo o prototipo al macho de la especie humana, de la misma manera en que el estudio de la anatomía toma como modelo al cuerpo masculino y de la misma manera en que el concepto de ser humano se reduce al concepto de hombre. Es por esta razón que las leyes, aunque no lo digan explícitamente, en su inmensa mayoría parten de los hombres y son para los hombres o responden a su idea de lo que son y necesitan las mujeres. 6. Cinthía Enloe, Bananas, Beaches and Bases, Making Feminist Sense Of International Politics, Los Angeles, University of California Press, 1990, pp

28 En un patriarcado androcéntrico no es de extrañar que el legislador, el jurista y el juez tengan en mente al hombre/varón cuando elaboran, promulgan, utilizan y aplican las leyes o cuando elaboran las teorías, doctrinas y principios que sirven de fundamento a su interpretación y aplicación. Por ello, no se debe caer en el error de creer que existen leyes neutrales, que se dirigen igualmente a hombres como a mujeres y que tienen iguales efectos en hombres y mujeres. Si bien es cierto que las mujeres conocen al menos sus derechos, y que aún conociéndolos no tienen el mismo acceso a la administración de justicia, también lo es que las leyes en sí son androcéntricas y por ende nunca han reflejado las necesidades, potencialidades, ni características de las mujeres. Los problemas legales que tienen las mujeres no se debe solamente, a que los funcionarios judiciales y policías las discriminan a la hora de aplicar las leyes genéricas (en el sentido de neutrales en términos de género). Se debe también a las leyes que no existen, a todas las instituciones que no se han creado y a la falta de una doctrina jurídica desde las experiencias de las mujeres. Pero sobretodo se debe a que esas leyes genéricas, al igual que todo lo genérico en una sociedad patriarcal, en realidad si tiene género y ese género es el masculino. Además, si reconocemos que una ley que se pretende neutral pero que tiene efectos discriminatorios es una ey discriminatoria en sí, como bien lo define la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, se puede afirmar que para sostener que una ley es discriminatoria no es necesario que la discriminación esté en la letra de la ley. Es discriminatoria si tiene efectos discriminatorios. Es más, una ley que privilegie a un grupo marginado históricamente jamás puede considerarse discriminatoria, porque sus efectos en la sociedad no serían discriminatorios. Para decidir si una ley es discriminatoria, hay que analizar sus efectos, no sólo su redacción. Que el Derecho no es neutral en términos de género es fácilmente comprobable, lo difícil es que esto se comprenda real y profundamente. Considero que debido a nuestra forma androcéntrica de concebir el mundo, hay que hacer un esfuerzo grande para detectar el sexismo en las leyes que aparentemente son neutrales. Además da miedo y pereza tener que cuestionarlo todo, absolutamente todo lo culturalmente creado y como si fuera poco, tener que cuestionar también lo que se nos ha dicho son hechos "naturales". Pero se tiene que hacer ese esfuerzo si se desea entender lo que nos oprime. Además, es importante que se entienda que esto no es un problema abstracto que nada tiene que ver con nuestra cotidianidad. Todo lo contrario, está reflejado en todo el que hacer humano y sin duda en el Derecho en todas sus manifestaciones, tanto en el contenido mismo de las leyes y los principios que las informan, como en la estructura y funcionamiento de las oficinas que administran justicia y en nuestras actitudes y conocimientos respecto de ese Derecho. Para entender en toda su amplitud esta idea de que el género masculino ha sido utilizado como el modelo o paradigma del sujeto de 23

29 derechos, se puede analizar los contenidos de las distintas ramas del Derecho y ahí se encontrará cantidad de pruebas de ese androcentrismo. También sepodría analizar los derechos y principios fundamentales que se han considerado como una gran conquista para todos y todas, desde los diferentes componentes del sistema jurídico y hacer un análisis/denuncio de todas las leyes no escritas pero que siguen vigentes, ya no en el componente formal-sustantivo pero sí en el componente político cultural. Además, es necesario analizar los procedimientos que se establecen para la denuncia y defensa de los derechos con el fin de evaluar si realmente son igualitarios; el conocimiento y actitudes de la población con respecto a esos contenidos y esos procedimientos,como se explica más detalladamente en la metodología.

30 2. COMPONENTE ESTRUCTURAL Objetivos 3. Conocer los modelos de interpretación jurídica desde una perspectiva de género. 4. Aplicar los principios de interpretación jurídica de las mujeres y de las diversas poblaciones tradicionalmente discriminadas. 5. Comprender que significa la perspectiva de género. Comentario El componente estructural son las normas que se van generando a través de la aplicación e interpretación del derecho. Estas normas se van formando por medio de las resoluciones judiciales que emiten quienes administran justicia por medio de los criterios y modelos de interpretación que se han venido desarrollando a través de las escuelas de las ciencias jurídicas. Estos modelos y criterios responden a los principios de estas escuelas las cuales podemos clasificarlas en tres grandes corrientes: a) la escuela analítica anglo sajona que desarrolla el método inductivo de interpretación partiendo de lo particular hacia lo general b) la escuela exegética del derecho que se caracteriza por un culto al texto y c) la escuela histórica del derecho que parte del espíritu popular de la ley y del positivismo jurídico. Todas estas escuelas han influido en la interpretación jurídica en El Salvador pero es innegable la preponderancia de la escuela exegética del derecho como la que ha influido más no solo en el derecho salvadoreño sino latinoamericano que niega la labor creativa de quien administra justicia. Dichosamente esta escuela de interpretación ha venido siendo superada dando paso a otros modelos y criterios de interpretación que reconocen la labor creativa de las personas juzgadoras. Bajo estas nuevas corrientes es que se inicia la incorporación de la perspectiva de género en los sistemas y modelos de interpretación. Al ampliarse las acciones de los/as juzgadores se inicia el desarrollo de nuevos principios orientadores de la aplicación de las normas y los principios del derecho. Tradicionalmente estos principios surgen de los principios generales del derecho, los cuales se desarrollan conforme a las ramas del 25

31 derecho. Se cuenta con principios del derecho laboral, agrario, familia etc., para citar algunos casos. Juristas influidos por los nuevos enfoques de los derechos humanos han venido desarrollando una serie de principios de aplicación del derecho, ya no basados en la temática, sino más bien en el sujeto del derecho. Es así como se habla en la actualidad de principios del derecho de las mujeres, de los niños/as, personas con discapacidad etc. Todos ello buscan incorporar la perspectiva de dichas poblaciones a la aplicación e interpretación de la norma. 26

32 PASOS A SEGUIR PASO 1 Qué criterio o modelo de interpretación se utilizó para resolver el caso? CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN GRAMATICAL O LITERAL La norma es una expresión lingüista y quien interpreta debe examinar el significado de los términos que ella contenga. LÓGICO CONCEPTUAL El que interpreta debe obtener el significado de la norma investigando el motivo o razón de ser ratio legis. CRITERIO HISTÓRICO Para interpretarse debe examinarse los orígenes históricos del texto y comprender las razones de su promulgación. CRITERIO SISTEMÁTICO Se debe ubicar la norma en relación con otras, para entender el lugar que ocupa dentro del ordenamiento jurídico para interpretar. CRITERIO TELEOLÓGICO Quien interpreta debe examinar la finalidad de la norma. MODELOS DE INTERPRETACIÓN SUBJETIVA, ESTÁTICA O RÍGIDA Quien interpreta debe situarse en el lugar de quien la legisló. OBJETIVA, DINÁMICA O EVOLUTIVA Quien interpreta se basa en la voluntad de la ley. Los elementos objetivos derivan de la realidad. HERMENÉUTICA Quien interpreta debe tomar en cuenta todos los elementos que confluyen en el acto interpretativo sujeto, objeto, realidad social, tradición etc. PROYECCIÓN IDEOLÓGICA Y OPCIÓN POLÍTICA Quien interpreta representa la conformación de las normas al servicio de los intereses y fines políticos. RAZONAMIENTO TÓPICO Quien interpreta debe basarse en el sentido común donde coinciden la mayoría de las personas. 27

33 PASO 2 Se tomó en cuenta las observaciones a los modelos y criterios de interpretación desde el principio de no discriminación? Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra La Mujer - CEDAW ARTÍCULO 1 A los efectos de la presente Convención, la expresión «discriminación contra la mujer» denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera. PASO 3 Qué observaciones se deben hacer a los criterios y modelos de interpretación bajo el principio de la no discriminación? CRÍTICA A LOS CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN GRAMATICAL O LITERAL La norma es una expresión lingüista y quien interpreta debe examinar el significado de los términos que ella contenga. OBSERVACIÓN: El derecho se nutre de lenguaje natural el cual tiene imprecisiones, ambigüedades, valoraciones emotivas e ideológicas patriarcales. Esto implica la necesidad de realizar lecturas criticas del lenguaje jurídico para deconstruir las desigualdades creadas por el sistema. Para aplicar este criterio de interpretación se debe tener cuidado si el lenguaje utilizado por las personas que legislan responden al sistema de discriminación y violencia contra poblaciones tradicionalmente discriminadas. LÓGICO CONCEPTUAL El que interpreta debe obtener el significado de la norma investigando el motivo o razón de ser ratio legis. OBSERVACIÓN: Realizar una lectura critica del motivo o razón de ser de la norma desde la perspectiva de la diversidad. Preguntarse cual es la razón de ser de la norma para las diversas poblaciones en la cual tiene impacto la norma. 28

34 SUBJETIVA, ESTÁTICA O RÍGIDA Quien interpreta debe situarse en el lugar de quien la legisló. OBSERVACIÓN: Hacer una lectura crítica de la intención del legislador, aclarará a quien interpreta cual es el camino de buscar la justicia. OBJETIVA, DINÁMICA O EVOLUTIVA Quien interpreta se basa en la voluntad de la ley. Los elementos objetivos derivan de la realidad. OBSERVACIÓN: Quien interpreta debe tener claridad de cual es la realidad desde las diversas poblaciones. Cual es la realidad de las personas adultas mayores, mujeres, personas con discapacidad, minorías éticas, personas de escasos recursos etc. Solo incorporando la realidad normativa a la diversidad humana este modelo incorporará el principio de justicia en su aplicación. HERMENÉUTICA Quien interpreta debe tomar en cuenta todos los elementos que confluyen en el acto interpretativo sujeto, objeto, realidad social, tradición etc. OBSERVACIÓN: Los elementos deben valorarse desde las diferentes percepciones e impactos que tienen respecto a la realidad social que vive la diversidad humana. PROYECCIÓN IDEOLÓGICA Y OPCIÓN POLÍTICA Quien interpreta representa la conformación de las normas al servicio de los intereses y fines políticos. OBSERVACIÓN: Debe existir una claridad respecto a los valores éticos e ideológicos que significa ser administrador/a de justicia partiendo de los derechos humanos para de esa manera proyectar una interpretación ideológica acorde a los compromisos y principios adquiridos. RAZONAMIENTO TÓPICO Quien interpreta debe basarse en el sentido común donde coinciden la mayoría de las personas. OBSERVACIÓN: Se corre el riesgo que el sentido común está construido con los conocimientos androcéntrico con sesgos discriminantes para la diversidad humana. PASO 3 Qué principios de interpretación utilizó el juez/a? PASO 4 El juez/a utilizó uno de estos principios? 29

35 PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO DE LAS MUJERES CARACTERÍSTICAS 7. Son enunciados básicos que se aplican en situaciones donde las normas jurídicas y los hechos ha interpretar son vagos e imprecisos. 8. Tienen un sentido lógico que se armoniza entre si. 9. Sirven como principios orientadores para la interpretación de los derechos de las mujeres, para que tengan efectos prácticos. 10. Sirven como fuentes supletorias para interpretar o integrar normas y crear derechos. PRINCIPIOS Igualdad y Equidad con Perspectiva de Género Todas las actuaciones judiciales deberán procurar alcanzar la igualdad y equidad de los seres humanos sin distinción alguna por razones de género, edad, etnia, discapacidad, preferencia sexual etc. Un objetivo primordial de la administración de justicia es asegurar a todos los seres humanos el respecto y tutela de sus derechos y que se tomen en cuenta las diferencias culturales, económicas, física y sociales que prevalecen entre sí, para resolver con criterio de equidad. Artículos 3 de la Constitución de la República, 1 de la Convención CEDAW. No Discriminación La eliminación de toda distinción, exclusión o restricciones basada en el sexo, edad, preferencia sexual, discapacidad, religión, etc., que tenga por objeto o resultado el menoscabar o anular el reconocimiento goce, o ejercicio de los derechos humanos y las libertades fundamentales.al ser Resultado de las relaciones de poder las acciones u omisiones discriminatorias podrán surgir también antecedentes, percepciones o consecuencias de cualquiera de las circunstancias citadas. Art. 1 de la Convención CEDAW. No Violencia La violencia contra las mujeres constituye una violación de las libertades fundamentales limitando total o parcialmente el reconocimiento, goce y ejercicio de los derechos humanos. La violencia contra la mujer incluye la violencia física, sexual, 30

36 psicológica y patrimonial y puede tener lugar en el ámbito privado como público. El principio busca la prevención, detección, sanción y erradicación de la violencia para asegurar el desarrollo individual y social de las mujeres y su plena participación en todas las esferas de la vida. Convención Belem do Pará. Acceso a la Justicia El acceso a todos los beneficios y facilidades de la justicia por parte de todas las personas sin discriminación alguna por razones de género, edad, religión, nacionalidad, etnia o discapacidad. Para su plena vigencia requiere de mecanismos y medidas de fondo que mejoren las relaciones entre la justicia y la ciudadanía que garanticen la seguridad jurídica. Ello significa que las instancia que administran justicia deben garantizar a las mujeres y hombres sin ninguna distinción el acceso efectivo a los servicios que otorgan, eliminado todo tipo de barreras económicas, psicológicas, informativas, físicas etc.,ofreciendo los servicios y recursos necesarios que aseguren que las personas usuarias gocen de la movilidad, comunicación y comprensión necesaria para acudir eficientemente a las instancias judiciales. Artículo 11 de la Constitución de la República. Convención Belem do Pará. Vida Independiente Consiste en otorgar la capacidad jurídica y de actuar real a las mujeres como sujetas plenas de derechos y obligaciones. Ello implica el derecho que tienen todas las mujeres de tomar todas las decisiones de su vida, como sería por ejemplo escoger como vestirse, que estudiar, como administra sus recursos económicos, el derecho de disponer de su propio cuerpo, etc. Diversidad Todas/os somos igualmente diferentes rompe con el paradigma de un modelo de persona ejemplo de la humanidad impuestos por la socialización patriarcal. Que otorga privilegios y ventajas a aquellas poblaciones que están más cerca de cumplir con el paradigma del ser humano impuesto. Incorporar el principio de la diversidad de los seres humanos los cuales tiene diferentes intereses y perspectivas sobre una misma situación, no siendo posible la jerarquización de estos para establecer uno dominante o único. 31

37 El Resultado Discriminatorio Sirve para ampliar el principio de no discriminación en el caso de que la distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga un resultado que menoscabe o anule el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos humanos se configura como un acto discriminatorio. Ello implica que acciones u omisiones que no tengan intención de discriminar pero si un resultado discriminante deben ser igualmente condenados por las personas que administran justicia. Artículo 1 de la Convención CEDAW. Integralidad e Interdependencia de los Derechos de las Mujeres Los derechos humanos están relacionados entre sí. Lo que implica que la violación de uno de ellos tiene repercusiones en el goce y disfrute de otros derechos humanos. Prueba a Cargo del Agresor en casos de Violencia de Género La carga de la prueba en casos de violencia de genero estará a cargo del agresor. Busca equilibrar las relaciones de poder que existen entre el agresor y la víctima y las condiciones en que por lo general se presentan los casos de violencia de género. Apreciación de la prueba en caso de delitos sexuales En relación con el principio constitucional del Derecho Penal de indubio pro reo, derivado del artículo 39 constitucional, se ha considerado en la jurisprudencia sobre delitos sexuales que por la naturaleza de estos delitos, debe ser tomada en especial consideración la declaración de la víctima, de manera que el tribunal examinador puede arribar a la certeza de que el delito fue cometido con la sola declaración de la víctima, cuando no exista otra prueba indiciaria o indirecta, a falta de prueba directa. La declaración de la víctima debe darle al juzgador credibilidad. A la par, la garantía constitucional de fundamentación de la sentencia es de aplicación obligatoria. Artículo 12 de la Constitución de la República. La Norma más Beneficiosa Entre varias normas el/la juez/za deberá aplicar la mas beneficiosa para la parte que se encuentra en condiciones de desventajas por razones de género, etnia, edad, discapacidad, preferencia sexual, clase social etc. Equidad en la Conciliación y Mediación En los procesos de conciliación y mediación deberá buscarse un equilibrio entre los intereses de las personas tomando en cuenta sus condiciones de subordinación y discriminación resultado de la socialización patriarcal. En caso de que no puedan equilibrarse 32

38 las condiciones deberá recomendar a la parte discriminada acudir a las instancias judiciales para resolver el conflicto. Artículo 1, CEDAW. Deber de Orientación El personal que administra justicia tiene el deber de orientar legalmente a las usuarias o usuarios especialmente cuando se trata de poblaciones discriminadas como son las mujeres, niñas/os, personas con discapacidad y personas adultas mayores que desconocen sus derechos o los procedimientos. Ello no implica un incumplimiento al deber de reserva. Artículo 12 de la Constitución de la República. Acceso Efectivo a Resarcimiento y Reparación del daño en casos de Violencia Las instancias que administran justicia debe establecer los mecanismos necesarios para asegurar que la victima de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento y reparación del daño u otros medios de compensación justos y eficaces. Convención Belem do Pará. No Revictimización Las autoridades judiciales deberán asegurarse que los agresores se abstengan de hostigar, intimidar, amenazar dañar o poner en peligro la integridad física, sexual, patrimonial y emocional de la victima sin distinción por razones de género, edad, etnia, discapacidad, clase social etc. También deberá asegurarse que el proceso tenga el menor impacto en la integridad física, o emocional de la victima. PRINCIPIOS DE INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHO DE LOS NIÑOS Y NIÑAS Niño/a Sujeta del Derecho El reconocimiento a quien es menor de dieciocho años de edad a tener derechos específicos conforme a la Convención de los Derechos del Niño/a. (Artículo 1 de la CDN). Acatamiento Obligatorio de la Convención de los Derechos del Niño/a La obligación de los Estados parte de hacer realidad las normas contenidas en la CDN (art 2). Derecho a justicia pronta La niña/o tendrá derecho a un pronto acceso a la justicia, a la asistencia jurídica y adecuada conforme a la especialidad temática. Así como el derecho a participar en las fases del proceso. 33

39 Subsidiariedad Siempre que sea posible establecer medidas fuera del ámbito judicial respetando los derechos humanos y las garantías jurídicas para dirimir las controversias. (Art. 40 CDN) Interés superior del niño/a Parte de la protección integral reconociendo la especial condición de desarrollo que tiene los niños/as. Este principio busca asegurar al niño/a la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar y desarrollo físico, mental, moral, espiritual y social en condiciones de libertad y dignidad, teniendo en cuenta los derechos y deberes de los padres, madres, tutores u otras personas responsables de él/ella ante la ley. También se deberá tomar en cuenta las obligaciones del Estado de asegurar que los servicios y establecimientos encargados del cuido y protección de las niñas/os cumplan con las normas establecidas por las autoridades competentes en materia de seguridad, sanidad, servicios profesionales y de una supervisión adecuada. Este principio se encuentra desarrollado en varios instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos de los niños/as como son Declaración de los Derechos del niño artículo 5 y 7, Declaración de Ginebra de 1924, CEDAW, art. 5, Convención sobre los derechos del niño/a arts. 3, 9, 18, 20. Convenio relativo a la protección del niño y la cooperación internacional en materia de adopción internacional (Art. 1). Derecho al debido proceso El proceso debe considerar la edad del niño/a su dignidad y el respeto de sus derechos humanos. Este principio incluye: Ser informado/a adecuadamente conforme a su edad cronológica e informar a sus representantes sin demora y directamente cuando sea procedente sobre los cargos que pesan sobre el/ella y el proceso. Que la causa se dirima sin demora por una autoridad u órgano judicial competente, independiente e imparcial. El niño/a deberá ser acompañada/o de un asesor jurídico y deberá siempre tomarse en cuenta la edad del menor para no violar el principio de interés superior del niño/a. Contar con asistencia gratuita de interprete o alguien que le facilite la comprensión del proceso. 34

40 Respeto y confidencialidad a su vida privada en todas las fases del proceso. Desarrollo y promoción de medidas para evitar que los niños/as recurran a procesos judiciales siempre que sea deseable o apropiado. Celeridad Procesal Obligación de que los casos en que se hallen involucrados niñas/os se tramiten con la mayor rapidez. Evitar demoras innecesarias. Para evitar dificultades intelectuales y psicológicas mayores. Confidencialidad Los expedientes deben ser estrictamente confidenciales para proteger los intereses del niño/a. Los registros de niñas y niños, serán estrictamente confidenciales solo tendrán acceso personas debidamente autorizadas. Personal especializado y capacitado Todo personal deberá tener competencia profesional e idoneidad para trabajar con niños/as. PRINCIPIOS DEL DERECHO DE LAS PERSONAS ADULTAS MAYORES No Discriminación La eliminación de toda distinción, exclusión o restricciones basada en el sexo, edad, preferencia sexual, discapacidad, religión, etc. que tenga por objeto o resultado el menoscabar o anular el Reconocimiento goce, o ejercicio de los derechos humanos y las libertades fundamentales. Al ser resultado de las relaciones de poder las acciones u omisiones discriminatorias podrán surgir también antecedentes, percepciones o consecuencias de cualquiera de las circunstancias citadas. Ley de atención integral para la persona adulta mayor (Decreto 717 del año 2002, artículo 5). No Violencia Reconoce que la violencia contra las personas adulta mayor constituye una violación de los derechos humanos y las libertades fundamentales limitando total o parcialmente el reconocimiento, goce y ejercicio de los derechos humanos. La violencia contra las personas adulta mayor incluye la violencia física, sexual, psicológica, patrimonial y por negligencia y puede tener lugar en el ámbito privado como público. El principio busca la prevención, detección, 35

41 sanción y erradicación de la violencia para asegurar el desarrollo individual y social de las personas adultas mayores y su plena participación en todas las esferas de la vida. Convención Belem do Pará. Todo Acto de Discriminación implica un acto de violencia No podemos desasociar la violencia de la discriminación y la discriminación de la violencia. Ambos términos están íntimamente relacionados y no pueden separarse. La Convención Belem do Pará lo ha determinado en su artículo 6. Recomendación 18 y 19 Del Comité de la Cedaw. Ley de atención integral para la persona adulta mayor (Decreto 717 del año 2002, artículo 24). Integralidad e Interdependencia de los Derechos de las Personas Adultas Mayores Los derechos humanos están relacionados entre sí. Lo que implica que la violación de uno de ellos tiene repercusiones en el goce y disfrute de otros derechos humanos. Toda atención a la persona adulta mayor deberá tomar en cuenta la integralidad de esta como ser humano. Ley de atención integral para la persona adulta mayor (Decreto 717 del 2002, artículo 7). Accesible Existencia de facilidades para que todas las personas puedan movilizarse libremente en el entorno, hacer uso de todos los servicios requeridos y disponer de todos los recursos que garanticen su seguridad, su movilidad y su comunicación. Artículo 3 literal c de la Convención Americana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las personas con discapacidad La prueba a cargo del agresor en caso de violencia intrafamiliar contra las personas adultos mayores La carga de la prueba en casos de violencia sexual intrafamiliar contra las personas adultas Mayores estará a cargo del agresor. Busca equilibrar las relaciones de poder que existen entre el agresor y la victima y las condiciones en que por lo general se presentan los casos de violencia intrafamiliar contra las personas adultas mayores. Indubio pro agredido En caso de duda en la interpretación de una norma o situación la persona que administra justicia debe inclinarse por aquella interpretación o valoración que sea mas favorable para la victima con discapacidad de violencia intrafamiliar. 36

42 Deber de Orientación El personal que trabaja en la administración de justicia tienen el deber de orientar a las victimas en sus derechos, procedimientos, servicios que se otorgan, etc. La Norma más Beneficiosa Entre varias normas la persona juzgadora deberá aplicar la mas beneficiosa para la parte que se encuentra en condiciones de desventajas por razones de género, etnia, edad, discapacidad, preferencia sexual, clase social etc. No Institucionalización En la medida de lo posible, las personas adultas mayores deben permanecer integradas a su núcleo familiar. Articulo 3, 4 y 5 Ley de atención integral para la persona adulta mayor (Decreto 717 del 2002). No Revictimización Las autoridades estatales deberán asegurarse que los servicios dirigidos a usuarios/as adultos mayores del sistema de justicia tengan el menor impacto en la integridad física, sexual, patrimonial Y emocional de la usuaria/o. Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y abusos de poder de las Naciones Unidas Atención preferencial Toda institución pública o privada que brinde servicios al público deberá mantener una infraestructura adecuada, asientos preferenciales y otras comodidades para el uso de las personas adultas mayores que los requieran. Artículo 5 Ley de atención integral para la persona adulta mayor (Decreto 717 del 2002). Participación Activa Las personas adultas mayores deberán participar activamente en la toma de decisiones que afecten directamente su bienestar. Artículo 5 Ley de atención integral para la persona adulta mayor (Decreto 717 del 2002). Celeridad Procesal Obligación de que los casos en que se hallen involucrados personas adultas mayores se tramiten con la mayor rapidez. Evitar demoras innecesarias. Para evitar dificultades intelectuales y psicológicas mayores. 37

43 PRINCIPIOS DE INTERPRETACIÓN JURÍDICA DEL DERECHO DE LAS MUJERES Y NIÑAS CON DISCAPACIDAD No Discriminación La eliminación de toda distinción, exclusión o restriccion basada en el sexo, edad, preferencia sexual, discapacidad, religión, etc. Que tenga por objeto o resultado el menoscabar o anular el reconocimiento goce, o ejercicio de los derechos humanos y las libertades fundamentales. Al ser resultado de las relaciones de poder las acciones u omisiones discriminatorias podrán surgir también antecedentes, percepciones o consecuencias de cualquiera de las circunstancias citadas. Cuando se trabaja con población con discapacidad es importantísimo incorporar la diversidad ya que la población con discapacidad se encuentra en todos los grupos sociales y en si implica una diversidad al existir discapacidad físicas, mentales y sensoriales. La exclusión de las necesidades de cualquier ser humano que forma parte de esta diversidad poblacional representaría una violación al derecho a la no discriminación. Artículo 1 inciso 1 de la Convención Americana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las personas con discapacidad. Ley de Equiparación de oportunidades para las personas con discapacidad, año 2000, artículo 2. El Resultado Discriminatorio Sirve para ampliar el principio de no discriminación en el caso de que la distinción, exclusión o restricción basada en una discapacidad que tenga un resultado que menoscabe o anule el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos humanos se configura como un acto discriminatorio. Ello implica que acciones u omisiones que no tengan intención de discriminar pero si un resultado discriminante deben ser igualmente condenados por las personas. Artículo 1 inciso 2ª de la Convención Americana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las personas con discapacidad. Integralidad e Interdependencia de los Derechos de las Personas con Discapacidad Los derechos humanos están relacionados entre sí. Lo que implica que la violación de uno de ellos tiene repercusiones en el goce y disfrute de otros derechos humanos. 38

44 Accesible Existencia de facilidades para que todas las personas puedan movilizarse libremente en el entorno, hacer uso de todos los servicios requeridos y disponer de todos los recursos que garanticen su seguridad, su movilidad y su comunicación. Artículo 3 literal c de la Convención Americana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las personas con discapacidad Igualdad de Oportunidades Igualdad en la diversidad. Todos somos igualmente diferentes. La valoración de la diversidad en el caso concreto para otorgar una equidad de oportunidades para todos los seres humanos. Todas aquellas acciones positivas dirigidas a equiparar las oportunidades de las personas con discapacidad no serán consideradas como actos discriminatorios sino como acciones temporales dirigidas a corregir las desigualdades construidas por los procesos y estructuras discriminantes de la sociedad. Estas medidas correctivas también podrán ser extensivas a aquellas personas. Convención Americana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las personas con discapacidad. Vida Independiente Que las personas con discapacidad asuman el control sobre su destino y tomen las decisiones en sus vidas, Implica centrar el problema en el entorno y no en la persona con discapacidad. El concepto de Vida Independiente surge para romper estereotipos sociales tales como: Una persona con discapacidad no puede trabajar Una persona con discapacidad no puede manejar Una persona con discapacidad no puede cuidarse a sí misma Una persona con discapacidad es incompetente para estar a cargo de su propia vida Una persona con discapacidad no puede hacer uso de lugares de recreación. Vida Independiente significa tomar el control de sus propias vidas. Es un concepto que parte de la aceptación de la discapacidad como un hecho real que implica ciertas limitaciones o mayor dificultad para realizar ciertas actividades; pero de ningún modo ser una persona con discapacidad, significa tener menor valor como ser humano... como consumidores de servicios y ciudadanos productivos. (Movimiento Vida Independiente, 2000). Art. 4 numeral 2b Convención Americana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las personas con discapacidad. 39

45 Autorepresentación Surge como consecuencia del principio de vida independiente, las personas con discapacidad deben participar activamente en todas las decisiones sociales que los afecte. Ello implica el desarrollo de mecanismos de participación ciudadana en todas las instancias y el rompimiento de viejos paradigmas donde los profesionales deciden por la población. El movimiento de personas con discapacidad lo resumen en una frase Nada de nosotros sin nosotros. Artículo 5 literal b Convención Americana para la Eliminación de Todas las Formas de discriminación contra las personas con discapacidad. La prueba a cargo del agresor en caso de violencia intrafamiliar contra las personas con discapacidad La carga de la prueba en casos de violencia sexual intrafamiliar contra las personas con discapacidad estará a cargo del agresor. Busca equilibrar las relaciones de poder que existen entre el agresor y la victima y las condiciones en que por lo general se presentan los casos de violencia intrafamiliar contra las personas con discapacidad. Indubio pro victima En caso de duda en la interpretación de una norma o situación la persona que administra justicia debe inclinarse por aquella interpretación o valoración que sea más favorable para la victima con discapacidad. Deber de Orientación El personal que trabaja en la administración de justicia tiene el deber de orientar a las victimas en sus derechos, procedimientos, servicios que se otorgan etc. Artículo 12 de la Constitución de la República. La Norma más Beneficiosa Entre varias normas el/la juez/za deberá aplicar la más beneficiosa para la parte que se encuentra en condiciones de desventajas por razones de género, etnia, edad, discapacidad, preferencia sexual, clase social etc. No Revictimización Las autoridades estatales deberán asegurarse que los servicios dirigidos a usuarios/as con discapacidad tengan el menor impacto en la integridad física, sexual, patrimonial y emocional de la usuaria/o. 40

46 Participación Plena en todas las actividades de la vida Debe existir una relación entre la edad y la participación plena de las personas con discapacidad en todas las actividades de la vida. Ello implica la participación en todas las actividades conforme a su edad cronológica. La violación de este principio se configura en un acto de violencia contra las personas con discapacidad. Acatamiento Obligatorio de la Convención Americana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad La obligación de los Estados parte de hacer realidad las normas contenidas en la Convención (art 3). Personal especializado y capacitado Todo personal deberá tener competencia profesional e idoneidad para trabajar con personas con una discapacidad cognoscitiva, emocional o sensorial. PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL CON PERSPECTIVA DE GÉNERO JUSTICIA PRONTA Y CUMPLIDA (PARA LAS MUJERES ACUSADAS Y SENTENCIADAS Y PARA LAS MUJERES VÍCTIMAS DE LOS DELITOS) Este principio constitucional que involucra directamente a todo el sistema penal - opera como garantía para las mujeres que enfrentan una causa penal como acusadas y para las mujeres que son víctimas de los delitos. En relación con los derechos de las mujeres, este principio tiene especial importancia tratándose de mujeres víctimas de delitos, debido a que este es un sector de la población más afectado a causa de la direccionalidad de la discriminación y de la violencia de género. De este principio se desprenden al menos los siguientes derechos: 5) Derecho a contar con leyes penales no sexistas ni discriminatorias, que incluyan la desigualdad de poder por razón de género, y que sancione como delito las conductas que lesionen sus derechos humanos. 6) Derecho a un trato digno y respetuoso. 7) Derecho a un proceso penal justo para las mujeres que enfrentan una acusación penal o que descuentan una pena. 41

47 Derecho a un proceso penal no revictimizante para las mujeres afectadas por los delitos que denuncian ante los tribunales. Derecho a una justicia no sexista ni culpabilizadora para las mujeres víctimas de la violencia. Derecho a una defensa pública sensible y previamente capacitada y sensibilizada (especilizada) en género y derechos humanos de las mujeres. Derecho a una justicia igualitaria y equitativa y a un proceso penal igualitario. Derecho a un juicio que tome en cuenta las condiciones de género en que se produce el delito y el impacto y secuelas del delito en la vida de las mujeres. Derecho a obtener reparación efectiva por los daños ocasionados. Derecho a contar con asesoría legal gratuita para la realización de la justicia reparatoria y el Derecho constitucional de resarcimiento. Derecho a acceder a mecanismos legales dirigidos a prevenir y proteger a las víctimas de posteriores ultrajes. Derecho a mecanismos legales oportunos para garantizar la prueba y obtener la verdad real de los hechos investigados. Derecho de las víctimas a una investigación sobre los hechos denunciados en un plazo razonable por parte de los operadores judiciales. Derecho a participar en igualdad de condiciones y sin discriminación como parte procesal. Derecho a contar con mecanismos judiciales confiables, accesibles y expeditos para denunciar, propiciar enmiendas, y establecer responsabilidades administrativas y penales frente a actuaciones arbitrarias, abusivas, discriminatorias y negligentes por parte de los operadores judiciales. CEDAW. Convención Belem do Pará. PARTICIPACIÓN IGUALITARIA Y TRATO DIGNO PARA LAS MUJERES EN SU CONDICIÓN DE VICTIMAS EN EL PROCESO PENAL El derecho penal tradicionalmente ha girado en torno de la figura de la persona acusada, desplazando a las víctimas e incluso, en épocas más inquisitivas, negándole su derecho de aparecer como tal en el escenario procesal, y con ello, negándole la posiblidad de incidir y de participar activamente en el proceso penal a pesar de ostentar el título del derecho a la justicia pronta y cumplida. 42

48 Recientemente, con la entrada en vigencia del nuevo Código Procesal Penal, se reconocen algunos derechos a las víctimas de los delitos,y con esto se avanza relativamente en la necesidad de que las víctimas cuenten con una participación igualitaria frente a quien es señalado como responsable por un delito. El desbalance de poder entre persona víctima y persona acusada propiamente en el escenario procesal penal, hace que las primeras perciban como hostil y poco amigable el proceso, y con ello se debilite el principio fundamental de justicia pronta y cumplida. Esta situación adquiere especial relevancia cuando un proceso penal se inicia mediando discriminación, desigual y violencia, y el delito se genera en este contexto. La existencia de un desbalance de poder procesal agudiza o profundiza el desbalance de poder social que generó la conducta delictiva, razón por la cual el principio de participación igualitaria de la víctima en el proceso penal debe ser garantizado para realizar el principio de justicia pronta y cumplida. Además de los derechos enunciados en el principio anterior, en este principio se desprenden los siguientes: Derecho a ser informada de sus derechos procesales desde el momento en que interpone una denuncia penal y durante todo el proceso. Derecho a ser notificada de todas las actuaciones judiciales. Derecho a recurrir las resoluciones que limiten, restrinjan o afecten sus derechos a la justicia. Derecho a contar con asesoría legal gratuita para el resarcimiento de los daños y perjuicios. Derecho a que la denuncia sea recibida por una funcionaria judicial previamente capacitada y sensibilizada. Derecho a hacerse acompañar por una persona de su confianza durante los exámenes médico forenses. Derecho a ser oída en el juicio oral. Derecho a ser oída previamente ante la posibilidad de un reemplazo de pena a favor de la persona condenada. Derecho a ser informada de oficio sobre las modificaciones que se ordenen en la etapa de ejecución de la pena Constitución de la República, artículos.12, 13, 14,15,16,17 CEDAW. Convención Belem do Pará. 43

49 ESPECIAL VALORACIÓN DE LA PRUEBA INDICIARIA Y DE LA DECLARACIÓN DE LA VICTIMA EN LOS DELITOS DE VIOLENCIA SEXUAL Conforme se desmistifica la violencia sexual y se cuenta con investigaciones y con información adecuada sobre la forma en que ésta tiene lugar, se ha logrado permear la forma en que los juzgadores y juzgadoras se aproximan y valoran estos hechos delictivos, y de las limitaciones que se evidencian cuando se trata de aplicar reglas generales del Derecho Penal en situaciones concretas de violencia sexual que ha tenido como irremediable resultado la impunidad. Según la información actualizada, los delitos de violencia sexual: Son perpetrados generalmente por personas conocidas y cercanas a las víctimas. Son cometidos generalmente por hombres (la socialización de género contribuye a que esto sea así, porque instaura la creencia en los hombres del derecho sobre el cuerpo y la vida de las mujeres). Son ataques planeados antes que impulsos incontrolables por parte del agente. Son expresiones de abuso de poder donde la sexualidad es utilizada para someter, controlar y utilizar a la víctima (de ahí que sea correcto denominarlos delitos de violencia sexual o agresión sexual y superar el concepto de delito sexual, que omite en su denominación hacer visible el componente de violencia que es consustancial). Generalmente son cometidos sin la presencia de testigos: normalmente el agente realiza el ataque en lugares donde la víctima no puede solicitar ayuda, y esto ocurre tanto en lugares públicos (calles, lugares de trabajo, etc.) como en lugares privados (en las casas de habitación delitos perpetrados por familiares, parejas, exparejas, amigos, vecinos, novios). Exigir prueba directa en todos los casos sería declarar impunes estos delitos en la práctica. Son enunciados en menor escala, por la forma en que socialmente se ha revictimizado a las personas afectadas. No siempre implican lesión física visible en el cuerpo de la víctima. Este principio debe aplicarse para la valoración de la prueba, de manera que cuando existan únicamente prueba indiciaria, los juzgadores/as pueden condenar si la prueba ofrece certeza de que los hechos ocurrieron, a pesar de no contar con prueba directa. En relación con prueba médico-forense, no es una prueba indispensable para condenar, es posible que médicamente no se 44

50 haya determinado lesión o secuela física, pero ello no obsta que los jueces/zas tengan la certeza de que el abuso sexual tuvo lugar, por la existencia de otras pruebas, incluidas la declaración de la víctima. Conforme se ha dimensionado la violencia sexual como un problema de violación de derechos humanos, y no como delitos de naturaleza sexual, se han logrado avances en la jurisprudencia nacional donde se avalan las condenatorias sustentadas únicamente en la credibilidad del dicho de la víctima, como prueba indiciaria suficiente para condenar por un delito de violencia sexual. Los parámetros para fundamentar la credibilidad del dicho de la víctima además han ido variando: el titubeo de una víctima de violencia sexual (que declara frente al acusado - su ofensor -) debe ser interpretado diferente al titubeo de una víctima de otros delitos. La reconstrucción de los hechos en una declaración de una víctima de violencia sexual tiene características propias de quien enfrenta efectos post-traumáticos de crímenes que no pueden ser igualados a las consecuencias que generan otros delitos. Este principio se rige principalmente por la garantía constitucional de igualdad material, que en materia penal y procesal penal, se traduce en darle un trato diferenciado a quien se coloca en una situación desigual, o de desventaja social, realiza a su vez el principio de justicia pronta y cumplida. Artículos12 de la Constitución de la República. PRINCIPIOS DE INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHO PENAL JUVENIL Niño/a Sujeta del Derecho El reconocimiento a quien es menor de dieciocho años de edad a tener derechos específicos conforme a la Convención de los Derechos del Niño/a (artículo 1 de la CDN). Acatamiento Obligatorio de la Convención de los Derechos del Niño/a La obligación de los Estados parte de hacer realidad las normas contenidas en la CDN (art. 2). Interés superior del niño/a: Parte de la protección integral reconociendo la especial condición de desarrollo que tiene los niños/as. Este principio busca asegurar al niño/a la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar y desarrollo físico, mental, moral, espiritual y social en condiciones de libertad y dignidad, teniendo en cuenta 45

51 los derechos y deberes de los padres, madres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley. También se deberá tomar en cuenta las obligaciones del Estado de asegurar que los servicios y establecimientos encargados del cuido y protección de las niñas/os cumplan con las normas establecidas por las autoridades competentes en materia de seguridad, sanidad, servicios profesionales y de una supervisión adecuada. Este principio se encuentra desarrollado en varios instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos de los niños/as como son Declaración de los Derechos del niño artículo 5 y 7, Declaración de Ginebra de 1924, Código de familia de 1974 art. 2, CEDAW, art. 5, Convención sobre los derechos del niño/a art. 3, 9,18, 20, Convenio relativo a la protección del niño y la cooperación internacional en materia de adopción internacional art. 1, Código de la Niñez art. 5, ley de adopciones art Prohibición de la detención ilegal o arbitraria Toda detención, encarcelamiento o prisión de un niño/a debe llevarse a cabo conforme a le ley y utilizarse como ultimas medidas y durante un período lo más breve posible. Se basa en el artículo 37 del CDN. Obligación de que la detención respete su condición de niño/a Este principio incluye: el deber recluirse conforme a su edad cronológica separados del niño/a de los adultos, derecho a tener contacto con su familia pormedio de visitas y correspondencia y condiciones de detención conforme a su edad cronológica. Art 37 CDN. Prohibición de torturar, imponer cadena perpetua y pena de muerte a niñas/os Una prohibición expresa que esta contenida en el artículo 37 de la CDN y otros instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos. Derecho a justicia pronta, a la inviolabilidad de la defensa y a la impugnación La niña/o tendrá derecho a un pronto acceso a la justicia, a la asistencia jurídica y adecuada conforme a la especialidad temática. Así como el derecho a impugnar la legalidad de su privación de libertad. Derecho al debido proceso o a un proceso limpio y transparente El proceso debe considerar la edad del niño/a su dignidad y el respeto de sus derechos humanos. Así como promover su 46

52 reintegración. Este principio incluye: a) Presumir su inocencia. b) Ser informado adecuadamente conforme a su edad cronológica e informar a sus representantes sin demora y directamente cuando sea procedente sobre los cargos que pesan sobre el/ella y el proceso. c) Que la causa se dirima sin demora por una autoridad u órgano judicial competente, independiente, e imparcial. d) El niño/a deberá ser acompañada/o de un asesor jurídico y deberá siempre tomarse en cuenta la edad del menor para no violar el principio de interés superior del niño/a. e) Contar con asistencia gratuita de interprete o alguien que le facilite la comprensión del proceso. f) Respeto y confidencialidad a su vida privada en todas las fases del proceso. g) Establecer una edad mínima ante la cual se presuma que los niños/as no tienen capacidad para infringir las leyes penales. h) Desarrollo y promoción de medidas para evitar que los niños/as recurran a procesos judiciales siempre que sea deseable o apropiado. i) Orientar, supervisar, asesorar por medio de libertad vigilada, colocación en hogares de guarda, programas de enseñanza y formación profesional que sean tratados de manera apropiada para su desarrollo y bienestar. Subsidiariedad Siempre que sea posible establecer medidas fuera del ámbito judicial respetando los derechos humanos y las garantías judiciales. Art 40 CDN. Garantías Jurisdiccionales y Policiales Establecimiento de policía especializada, tribunales especializados, defensores especializados y acompañamiento conforme a su edad cronológica durante el proceso. Excepcionalidad de la prisión preventiva La prisión preventiva como último recursos y su aplicación durante un plazo breve. Todo esto para evitar las denominadas influencias corruptoras. Se sustenta en las reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores Art. 13. Celeridad Procesal Obligación de que los casos en que se hallen involucrados 47

53 niñas/os se tramiten con la mayor rapidez. Evitar demoras innecesarias. Para evitar dificultades intelectuales y psicológicas mayores. Confidencialidad Los expedientes deben ser estrictamente confidenciales para proteger los intereses del niño/a. Los registros de niñas y niños, serán estrictamente confidenciales solo tendrán acceso personas debidamente autorizadas. Personal especializado y capacitado Todo personal deberá tener competencia profesional e idoneidad para trabajar con niños/as. PRINCIPIOS DE INTERPRETACIÓN DEL DERECHO DE FAMILIA La unidad y el fortalecimiento de la familia Forma parte de los principios globales de interpretación del derecho de familia. Ello significa que con el poder moderador y regulador que tiene la persona juzgadora en el derecho de familia y dependiendo de las circunstancias de cada caso, podrá basar su interpretación en cualquiera de estos principios para resolver el caso. Este consiste en fortalecer el núcleo familiar y su unión. Esta unión no necesariamente debe ser de todos los miembros de la familia sino una que garantice un núcleo familiar sano. Artículo 2 lit. d Ley de Violencia Intrafamiliar El interés de los hijos y de los menores Uno de los principios globales de aplicación del derecho de familia. La persona juzgadora deberá tomar en cuenta los beneficios y perjuicios que pueda ocasionar una decisión inclinándose en aquellas situaciones donde se beneficien los niños y niñas. Este principio no es de aplicación absoluta deberá de valorarse su aplicación conforme a los principios de unidad de la familia, e igualdad entre los cónyuges. Igualdad de derechos y obligaciones de los cónyuges El último de los principios globales del derecho de familia. Esta igualdad de derechos y obligaciones debe partir de la igualdad entre los distintos miembros tomando en cuenta sus diferencias y sus desigualdades. Para ello se deberá partir de la definición de 48

54 no discriminación de la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer y la posibilidad interpretativa de establecer medidas de corrección o acciones afirmativas que aseguren esa igualdad de derechos y obligaciones de los cónyuges. Igualdad entre hijos/as Sin importar el estado familiar de los progenitores los hijos/as nacidos en matrimonio o fuera de este tendrán los mismo derechos y obligaciones. Derecho a proteger a los niños y niñas El derecho de la niña y el niño a conocer a sus progenitores, a guarecerse bajo la protección de éstos y a no ser separado arbitrariamente o contra su voluntad; a un nombre y a la preservación de su identidad Artículos 7 y 8 la Convención sobre los Derechos del Niño. Derecho a vivir en familia Todo ser humano tiene derecho a desarrollar relaciones afectivas en un ambiente familiar Art. 25 Declaración Universal de Derechos Humanos. PRINCIPIOS DE INTERPRETACIÓN DE LA LEY CONTRA LA VIOLENCIA INTRAFAMILIAR Indubio pro agredida/o Tiene su origen en la falta de equidad que existe en las relaciones abusivas, pues si se tratara de relaciones donde impera la horizontalidad, no existiría la necesidad de aplicar el principio para salvaguardar la integridad. Se deberá tomar en cuenta la diferencia que existe entre violencia intrafamiliar simétrica donde las partes tienen un equilibrio en las relaciones de poder y la asimétrica donde existe una diferencia de poder existiendo una estructura piramidal en la que la persona agredida se ubica en la base y su agresor(a) en la cúspide. Se desarrolla una relación basada en el uso y abuso del poder. La sociedad patriarcal otorga un poder de dominio y control que se traduce en un poder sobre otros seres humanos cuyo objeto será subyugarlos. Por otro lado también se ejerce un poder para donde la socialización patriarcal le otorga roles y estereotipos discriminatorias a las mujeres para realizar algunas funciones tradicionalmente en manos de los hombres. Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer. 49

55 No utilización de la ley contra la violencia intrafamiliar a favor del agresor/a El juzgador deberá realizar una valoración minuciosa del caso concreto para detectar situaciones donde el agresor/a pretenda utilizar la ley en su propio beneficio. La simulación de situaciones será una forma muy común para tergiversar el objetivo de la ley por lo que deberá realizar el análisis detallado del indubio pro agredido determinando el tipo de violencia se está ejerciendo para lo cual deberá determinar si la violencia denunciada es asimétrica enmarcada en una sociedad patriarcal. Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer. PRINCIPIOS DEL DERECHO LABORAL PRINCIPIO PROTECTOR Su objeto es nivelar las desigualdades entre trabajadoras y patronos/as. Parte de una disparidad social que requiere una corrección para asegurar una equidad social. Se aplica en la relación laboral en todos los desequilibrios de poder, ya sea económico o por construcción social. Contempla tres reglas: indubio pro operario, la norma más favorable y la condición más beneficiosa. IN DUBIO PRO OPERARIO En caso de duda en la interpretación de una norma o situación, el operador jurídico debe inclinarse por aquella interpretación o valoración que sea más favorable para la parte trabajadora. LA NORMA MÁS BENEFICIOSA Entre varias normas, el/la juez/za deberá aplicar la más beneficiosa para la parte trabajadora. LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA No se deben disminuir las condiciones más favorables en que pudiera hallarse la parte trabajadora; cuando existe una situación mejor anterior, concreta y determinada, el patrono deberá respetarla. PRINCIPIO DE LA IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS La no posibilidad de privarse voluntariamente, con carácter amplio y anticipado, de los derechos concedidos por la legislación laboral. PRINCIPIO DE CONTINUIDAD La tendencia del derecho del trabajo de atribuirle la más larga duración a la relación laboral desde todos los puntos de vista y en todos los aspectos. 50

56 PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD La preferencia que se le da a lo que ocurre en la práctica de la relación laboral, en lugar de lo que surge de los documentos. PRINCIPIO DE LA BUENA FE El deber que tienen ambas partes de la relación laboral de cumplir lealmente sus obligaciones y tareas encomendadas. PRINCIPIO DE LA RAZONABILIDAD La afirmación esencial de que el ser humano en sus relaciones laborales, procede y debe proceder conforme a la razón. PASO 5 Si no lo utilizó, responde esto a un prejuicio del juez/a? PASO 6 Utilizó informes periciales en el caso? PASO 7 Se tomó en cuenta si el informe pericial incorporó la perspectiva de género? PERSPECTIVA DE GÉNERO Entendemos la inclusión de las múltiples formas de subordinación y discriminación que frente a los hombres experimentan las mujeres de distintas edades, etnias o razas, condiciones socioeconómicas, discapacidades, preferencias sexuales, ubicaciones geográficas, etc., dando lugar a una diversidad entre las mujeres, que influye en la manera en que experimentan la mencionada subordinación y discriminación. Recomendación para lista de Verificación Utilizar los criterios de interpretación incorporando el principio de no discriminación y la perspectiva de género en la elaboración de la resolución. Aplicar en caso necesario los principios generales del derecho de las mujeres, niños, adultos mayores, personas con discapacidad etc. con una perspectiva de género. Verificar si los informes periciales incorporan la visión de género en su dictamen. 51

57 LECTURA Guía de lectura 2 Lea el resumen del siguiente documento: Utilice tres criterios diferentes de interpretación jurídica para resolver el caso que tiene en estudio. Compare los resultados de cada interpretación conforme a los criterios utilizados Determine cual de las soluciones del caso se ajusta más al principio de justicia y por qué. Las Interpretaciones del Derecho Ana Elena Obando M. Introducción La doctrina de la sociología del derecho, ha ido generalizando la idea de que el derecho no es un mero ente neutral en el proceso de constituir las divisiones sexuales que se han ido creando en la sociedad. El derecho tiene una fuerza constitutiva, una cierta capacidad para crear realidades sociales. 7 Las categorías que establece el derecho para distinguir entre los diversos actores sociales o sujetos de derecho, ayudan a construir una sociedad de sujetos con poderes, competencias, derechos, privilegios y prerrogativas diferentes y en consecuencia, con accesos diferenciados a los mecanismos de poder y a los recursos de la sociedad. De esta forma, lo que ha parecido problemático y por lo tanto importante de legislar desde las perspectivas de las experiencias de las mujeres no siempre ha parecido problemático desde las perspectivas de las experiencias de los hombres. Ejemplo de ello es el trabajo doméstico no remunerado, la violencia intrafamiliar, la desigual distribución de las responsabilidades familiares, etc., que cuando se han pretendido legislar o juzgar, no se han visto como problemas sociales que afectan a todo el país, sino como problemas específicos y aislados que individualmente sufren "algunas mujeres". Como el derecho no es un ente neutral, la mayoría de los códigos y leyes están permeados de una perspectiva parcial (hecha y pensada por cierto tipo de hombres) que por siglos se ha proclamado como una perspectiva neutral y universal o válida en cualquier tiempo y para cualquier ser humano. Prueba de ello, son los resultados discriminatorios de la 7. Ver entre otros, Correas, Oscar. Crítica de la Ideología Jurídica: Ensayo socio semiológico. UNAM, México,1993; Rivera, Efrén. Derecho y Subjetividad. Ponencia presentada en el Seminario sobre el mismo tema celebrado en el Instituto Internacional de Sociología Jurídica de Oñati. España,

58 aplicación e interpretación de las normas que develan que dicha perspectiva tiene un referente o modelo en donde entran muy pocos. Significa ello que toda escogencia de método de interpretación de las normas está permeada de una perspectiva aparentemente neutral, que esconde un modelo de ser humano y una visión de mundo parcial? De ideologías y métodos Hoy en día, la doctrina jurídica hace referencia a una pluralidad de métodos de interpretación, los cuales en última instancia responden a las concepciones ideológicas de quienes crean, interpretan y aplican el derecho.ya nadie cree, como dice Bobbio 8, que las operaciones que realiza el o la jueza para interpretar el derecho son operaciones lógico mecánicas de deducción de ciertas conclusiones a partir de determinadas premisas. Es más, cada vez se da mayor atención a la presencia, consciente o inconsciente, de los juicios de valor en el proceso de interpretación. Así entonces, según sea la concepción del derecho que se utilice y el resultado que se pretenda obtener, se adoptará este o aquél método de interpretación. No por casualidad, la concepción positivista de la ciencia jurídica como independiente de consideraciones de tipo sociológico, económico, axiológico, etc., determinó que se aplicaran e interpretaran las normas en forma silogística. Nos preguntamos, cuál es el método correcto que podríamos utilizar para indagar y atribuir el sentido y el significado de las normas? Primero debemos responder: de cuál corriente filosófico-jurídico estamos partiendo para definir e interpretar el derecho? Segundo, debemos analizar si esta corriente es androcéntrica o centrada en la perspectiva masculina. Y tercero, debemos tener presente que aún no se han creado métodos de conocimiento idóneos para captar la naturaleza íntegra del derecho, pues las mismas concepciones sitúan al derecho en dimensiones diferentemente valoradas y separadas. Pareciera difícil crear un único método de tal naturaleza que considere el modelo político, social y económico que el derecho establece, las instituciones y normas para regular la sociedad que el derecho legitima y crea y el tipo de relaciones entre hombres y mujeres que éste impulsa. 9 Sin embargo, la teoría de la experiencia jurídica trata de unir diversas concepciones jurídicas y deja abierta la entrada a nuevas concepciones y metodologías jurídicas. 8. Bobbio, Norberto. El Problema del Positivismo Jurídico. Editorial Universitaria, Bs.As., 1994, pág Para una concepción del derecho cómo expresión de un diseño de sociedad patriarcal, ver artículo de este mismo capítulo denominado Sistema Patriarcal, Género y Derecho, de Lorena Fries y Verónica Matus. 53

59 Esta doctrina establece que el Derecho más que un objeto de la actividad del ser humano, es la actividad humana misma en el seno de las relaciones sociales; es decir, el Derecho es una constante creación humana difícilmente reducible a uniformidad y a criterios taxativos de ordenación. 10 Una manifestación de esta doctrina es la teoría tridimensional del derecho 11, que considera que en el derecho confluyen tres dimensiones indisolublemente relacionadas: norma (dimensión normativa), hecho social (dimensión fáctica o sociológica), y valor jurídico (dimensión valorativa o axiológica). Esto significa que el derecho se manifiesta como regla o norma reguladora de la conducta del ser humano en sociedad. A la vez dichas normas se originan en condiciones socio-económicas, generadoras de necesidades a las que la norma trata de satisfacer. Y finalmente, el sentido de las normas es la realización de valores en el contexto social, tales como la seguridad jurídica, la justicia, la libertad y la igualdad. Cualquier explicación que pretenda ser integral, debe contemplar al menos estas tres dimensiones. Cualquier análisis que se limite a observar solo alguna de sus dimensiones constituirá un vulgar reduccionismo de la problemática jurídica que no permitirá su entera comprensión. 12 Por lo tanto, cualquier método de interpretación que se fundamente en solo una de las anteriores dimensiones, dará como resultado un análisis parcial. No podemos pretender despojar de sus concepciones ideológicas a quienes interpretan, pero si les podemos exigir como límite de actuación que estén concientes de sus prejuicios de clase, de raza, de sexo, de edad, etc. al momento de realizar la interpretación para no imponer sus propios criterios personales como si estos fueran objetivos y neutrales. En teoría, quien interpreta las normas, no puede utilizar criterios en forma arbitraria, y se supone que sus decisiones serán responsables y sus límites racionales. Pero si las mismas leyes no ordenan los criterios a utilizar y dejan un margen discrecional muy amplio a quien interpreta, cuáles criterios deberá seguir el o la jueza? Como resultado de esta perspectiva androcéntrica, las relaciones entre las estructuras de opresión y dominación no han sido sistemáticamente analizadas, dejando por fuera las experiencias de las mujeres. 10. Soriano, Ramón. Compendio de Teoría General del Derecho. Editorial Ariel, Barcelona, 1986, págs Miguel Reale en su dos obras de 1968, Teoría Tridimensional do Direito y O Direito como experiencia fue quien elaboró las bases metodológicas de la concepción tridimensional. 12. Manavella, Carlos. Curso de Derecho Ambiental. Universidad para la Cooperación Internacional. UCI, Facultad de Derecho (texto aun sin publicar), 1998, pág

60 Por eso, es importante rescatar de otras disciplinas de las ciencias sociales principios básicos 13 utilizados para métodos de investigación que no excluyan las experiencias de ningún ser humano, y que por lo tanto comprenden varias dimensiones en una forma más integral. De dichos principios podríamos aplicar los siguientes a la interpretación del derecho, a saber: * La necesidad de tomar en cuenta la realidad, es decir la desigualdad entre los seres humanos, concretamente entre mujeres y hombres, como una característica básica de la vida social. * La necesidad de saber que quien interpreta es en sí misma una construcción social, es decir, es el producto de los discursos sociales, históricos y culturales que van mas allá del control individual. * La necesidad de estar conscientes que toda metodología implica una forma de ver de la realidad y que no existe una verdad universal sobre la realidad. * La necesidad de cuestionar la falsa objetividad que asume que el sujeto (quien interpreta) y el objeto (norma) están separados entre sí y que las experiencias personales son acientíficas. * La preocupación por las implicaciones éticas de la interpretación y el reconocimiento de que las personas, especialmente las mujeres, no son objetos del conocimiento. * La necesidad de develar y exponer las diferentes creencias y aspectos de la sociedad, especialmente las ideologías, que limitan la libertad humana y mantienen el status quo. De la necesidad de interpretar Si bien es cierto que la aplicación de las normas requiere de una previa interpretación, se hace siempre necesario interpretar? Veamos algunas de las razones doctrinarias que hacen de la interpretación un paso necesario en el proceso de aplicación de las leyes 14 : * La doctrina antigua sostenía que sólo las normas oscuras o contradictorias necesitaban aclaración hermenéutica. El principio clásico in claris not fit interpretatio hoy en día es rechazado a nivel doctrinal y judicial porque cualquier norma, por su misma complejidad, requiere ser interpretada. Es decir, aunque nos encontremos ante un texto menos problemático, si este contradice la finalidad de la institución a la que debe servir, o va en contra de la equidad o provoca consecuencias socialmente inadmisibles, es necesario interpretarlo. 13. Weisberg, Kelly, Ed. Feminist Legal Theory: Foundations. Temple University Press, Philadelphia, 1993, pág Ver al respecto, Martinez Roldán, Luis y Fernandez Suarez, Jesús. Curso de teoría del Derecho y metodología jurídica. Editorial Ariel, Barcelona, 1994, pág

61 * La mayoría de los conceptos jurídicos no están definidos en las leyes y si están definidos pueden aparecer incompletos o equívocos, o pueden ser utilizados en varias leyes o en la misma con diferentes sentidos. * Las leyes, contienen principios y líneas de regulación generales cuyo sentido es valorado por quien interpreta, supuestamente en función de las características del caso concreto. * El lenguaje que utiliza las normas, además de ser generalmente sexista 15, tiene significados que varían según las circunstancias particulares,el contexto del discurso, la posición de la frase, el acento de la palabra y la concepción ideológica de quienes crearon e interpretaron las normas. * La interpretación se considera hoy en día como una etapa interaccionada aunque diferenciada y autónoma del proceso de creación y aplicación de las normas. Los criterios de interpretación jurídica El hecho de que actualmente se reconozca que toda interpretación pasa por el tamiz ideológico de quien interpreta, no significa que el derecho no haya esbozado una serie de criterios a seguir que aspiraban a interpretaciones racionales y justas para generar una cierta seguridad jurídica. La Escuela de la Exégesis francesa y la Escuela Histórica alemana emitieron en el siglo XIX cuatro criterios tradicionales fundamentales - gramatical, lógico, histórico y sistemático-que aún hoy en día siguen siendo utilizados por muchos de los tribunales en América Latina. Sin embargo, la teoría actual de la interpretación resalta los criterios modernos posteriores teleológico y sociológico en el marco de una interpretación evolutiva de la norma, pero sin abandonar del todo el alcance normativo del texto y su espíritu 16. a) El criterio gramatical o literal Este criterio o método parte del supuesto de que la norma es ante todo una expresión lingüística y que quien la interpreta debe examinar el significado de los términos en ella contenida. Es decir, se debe hacer referencia a directrices literales o filológicas y sintácticas de la norma jurídica. De lo que se trata entonces, es de analizar el significado y valor de las palabras empleadas en la ley, la sintaxis de ésta, los signos de puntuación, etc.,para llegar a aprehender el verdadero sentido de la norma jurídica según la intención del legislador. 15. Para mayor claridad de la relación entre lenguaje y derecho, ver el artículo de Yadira Calvo de este capítulo. 16. Estos criterios aparecen explicados en varios de los tratados sobre teoría general del derecho. Su síntesis es producto de obras como las de Ramón Soriano, Luis Martínez Roldán, Carlos Nino, y Genaro Carrió. 56

62 Quienes legislan y quienes aplican la legislación son personas de carne y hueso cargadas de prejuicios y con múltiples perspectivas sobre el mundo, las personas y las cosas. De ahí que muchas de las expresiones jurídicas que emanan del Poder Legislativo, sean ambiguas (varios significados posibles), vagas (ofrecen dificultad a la hora de identificar todos los objetos incluidos en la palabra), o formuladas en juicios sintácticamente incorrectos con criterios muchas veces excluyentes del género femenino. Qué se puede hacer ante las anteriores dificultades según este método? En primer lugar 17, se ha establecido que si un término tiene varios significados posibles, quien interpreta debe elegir según la finalidad y razón de ser de la norma en función de la materia a que ésta se refiere. No se debe olvidar que, tanto la elección de quien interpreta como la finalidad y razón de ser de la norma, se enmarcan en circunstancias históricas y sociales del momento de su génesis y del momento de su aplicación y que las personas envueltas en el proceso de creación e interpretación hacen uso de su propia jerarquía de valores según su clase, sexo, credo, raza y doctrina jurídica a la que se adhieren. En segundo lugar, la relación sintáctica puede desarrollar varias funciones, de las que dependerá uno u otro sentido de la frase y la colocación de una coma puede hacer cambiar el sentido de la expresión. Acá deberíamos observar si esa relación sintáctica desarrolla una función discriminatoria respecto a las mujeres; es decir, si se construyó con criterios excluyentes que dejan de lado a quienes se encuentran en posición de subordinación en la sociedad. En tercer lugar, el término puede admitir un uso técnico o vulgar. Se puede elegir en principio el vulgar, pues la norma se dirige a la generalidad de las personas y se supone que la intención de quien legisla es que todas las personas entiendan las leyes. Aunque se supone que se legisla para que todas las personas entiendan las leyes, la realidad dice otra cosa. La mayoría de los textos legales son complicados y poco entendibles para el común de las personas. Esto hace que quienes conocen su uso técnico se coloquen en una posición de mayor ventaja y poder frente a aquellos que no la conocen. En cuarto lugar, quien interpreta puede encontrarse ante la situación de elegir entre el significado antiguo del término, es decir, al correspondiente cuando se promulgó la norma o al significado actual según la evolución semántica y el fin que persiga la norma. Y en este punto se debe preguntar: Es posible saber exactamente cuál fue el significado que se le dio al término cuando se elaboró? Cuántos 17. Idem., págs

63 intereses, grupos e ideologías jugaron en la dinámica de la creación de las leyes? Es el fin de la norma no discriminatorio?. Por ello, cuando se está frente a los significados de las normas, sean estos antiguos o actuales, se debería estar concientes que la realidad social, política y económica no está separada del contexto y momento en que se se elaboran y crean las normas y que la operación mecánica en la interpretación solo viene a reforzar el paradigma androcéntrico. Bajo un paradigma centrado en una perspectiva masculina será difícil visualizar si el fin de la norma puede ser o no discriminatorio o si la interpretación puede tener resultados discriminatorios. Debe pensarse por ejemplo en el significado que se le ha dado al delito de violación como acceso carnal en la mayoría de los códigos penales latinoamericanos y a la interpretación que se le da al término acceso carnal como penetración. Donde quedan todos los otros actos violatorios de la integridad física, sexual y psicológica que no implican necesariamente acceso carnal o penetración pero que sí podrían calificarse como una violación? Porqué se tutela la honestidad, el honor y las buenas costumbres y no la integridad personal o la libertad sexual?. La interpretación gramatical puede permitir la reproducción de los modelos de hombre y mujer que el derecho crea y refuerza. Al tutelarse el honor o las buenas costumbres no se pretende proteger la vida e integridad de quienes son violadas sino más bien el honor del hombre ofendido o las buenas costumbres familiares o sociales. Al mismo tiempo el derecho deja de sancionar una serie de actos violatorios hacia las mujeres, lo que significa que el método no es objetivo, neutral y mucho menos desligado de la subjetividad de quien interpreta. Cuando la creación de las normas se realiza bajo una perspectiva parcializada que sólo toma en cuenta los intereses de un grupo y que lleva implícita la perspectiva androcéntrica, difícilmente el criterio gramatical podrá ir mas allá del espíritu de la norma y eso es parte de la coherencia patriarcal que se espera. Aquí no cabe cuestionarse cómo los estándares y conceptos legales ponen en desventaja a las mujeres. Un método tan rígido y mecánico que coarta la discrecionalidad de quienes interpretan, que sólo enfatiza la dimensión normativa del derecho, y que trata de aislar el acto interpretativo y a quien interpreta de las relaciones concretas de la vida social, puede ser fácilmente utilizado para legitimar y reconstruir un sistema desigual. b) El criterio lógico-conceptual Si el análisis de las palabras no conduce a resultados satisfactorios o si ya se ha fijado el texto de la norma, quien interpreta, debería extraer su significado investigando la razón de ser o motivo de la norma (ratio 58

64 legis), es decir la finalidad que tuvieron quienes legislaron así como la occasio legis, o las circunstancias particulares que determinaron el dictado de la misma. Este es un método que podríamos llamar analítico-sintético, pues la idea es desglosar los elementos o partes de la norma para después reconstruirlos alrededor de conceptos y principios jurídicos comunes y obtener un entendimiento integral de la norma. Asimismo, se recomienda investigar los antecedentes parlamentarios para aclarar el pensamiento y la intención de quienes promulgaron las normas. Este método aconseja seguir ciertas reglas lógicas creadas por el derecho, tales como donde la ley no distingue, nosotros no debemos distinguir. Algunas reglas lógicas establecidas por la doctrina 18 y no siempre aplicables porque argumentos más fuertes las invalidan, son las siguientes: * El argumento a pari, el cual establece que la regulación de un caso de una forma, tuvo la intención legislativa de regular otros casos de la misma especie en forma similar. * El argumento a contrario, el cual supone que la regulación de cierta forma por quienes legislan, pretende excluir los demás casos de distinta naturaleza. * El argumento a fortiori, el cual se subdivide en dos: si se prohíbe lo menos, se prohíbe lo más y quien está facultado para lo más, lo está para lo menos. * El argumento a generali sensu, supone una interpretación extensiva de normas favorables y se aplica cuando hay razones de semejanza en el supuesto de hecho que justifican su aplicación a otros supuestos de hecho. * El argumento stricta lege, supone una interpretación restrictiva cuando las normas son sancionadoras y desfavorables. * El argumento ad absurdum, aconseja una interpretación concreta porque las demás conducen a situaciones carentes de sentido. En algunos casos el razonamiento lógico-formal conduce a situaciones absurdas. Las mismas reglas lógicas que señala este criterio se pueden prestar para usos arbitrarios por parte de quien interpreta. Por ejemplo, tomemos el criterio a pari o a contrario, que aparentemente deja en manos del legislador la inclusión o la exclusión de casos de una misma o de distinta naturaleza. Esto significa que la intención legislativa puede variar según el caso concreto que se interprete y con ello puede conducir a resultados discriminatorios o de menoscabo contra las personas por razón de su género. 18. Martínez Roldán, op. cit., pág

65 El error tanto de este como del criterio anterior, reside en estancar al derecho por abusar de los procedimientos lógicos, destruyendo la relación entre el derecho y la dinámica social. Además, el apego a las construcciones lógicas hace olvidar los principios de justicia y la conveniencia de adecuar el derecho a la evolución de la sociedad. La lógica que rige este criterio es la misma lógica jurídica bajo la cual se interpreta el acoso sexual como un romance de oficina, se trivializa la violencia doméstica, o se conceptualiza a la igualdad bajo el presupuesto formal de que todas las personas estan igualmente situadas. Es la misma lógica que trata al conflicto del trabajo y las responsabilidades familiares de las mujeres como un asunto privado en lugar de tratarlo como un asunto público que implica una reestructuración del lugar de trabajo así como de las familias para que los hombres se incorporen a dichas responsabilidades. No debe olvidarse que ha sido precisamente esa lógica jurídica androcéntrica uno de los instrumentos que ha utilizado el derecho para crear y mantener un determinado tipo de sociedad y de conductas humanas. Por ello el razonamiento lógico -formal ha sido tan peligroso para las mujeres, ya que bajo su sombra se ha escondido la verdadera dinámica social que se da entre los sexos. Si bajo este criterio lo que se pretende es investigar el motivo de la norma o la finalidad que tuvieron quienes legislaron así como las circunstancias que determinaron el dictado de la misma, en alguna medida se limita la discrecionalidad judicial pues se otorga mayor poder a quienes crearon las normas. Sin embargo, quien realiza la interpretación será quien decida, valore y elija según su ideología, una o varias, entre todas, las finalidades que tuvieron quienes legislaron y manejaron su lógica dentro de los límites patriarcales ya establecidos por el derecho. La misma lógica no deja espacio para cuestionamientos sobre el proceso de definición, valoración y elección en el acto interpretativo y mucho menos para poner en tela de juicio el status quo. El mismo método y su lógica definirá cuales cuestiones son jurídicas y cuáles no para asegurar una supuesta neutralidad del derecho y para relevar de responsabilidad a quienes interpretan, de decisiones que pueden ser discriminatorias. Para construir la lógica que no sólo impera en el derecho sino que atraviesa otras instituciones y disciplinas, es preciso cuestionar los principios de neutralidad y de abstracción generalizadora que describen una realidad que idealiza al derecho y lo sitúan como un ente apolítico ajeno a la construcción de las relaciones desiguales y las identidades sexuales. c) El criterio histórico Este método remite a los y las juzgadoras al examen del proceso de elaboración de las normas mediante el estudio de los orígenes históricos 60

66 del texto para indagar las razones de su promulgación y así fijar su significado. El análisis de los precedentes remotos (Derecho Romano por ejemplo), los precedentes legislativos inmediatos (La Constitución Política y otras normas), los anteproyectos, proyectos, informes de comisiones, actas de los debates, exposición de motivos, etc., servirán para entender la voluntad de quienes legislaron, si es que no aparece expuesta y desarrollada en la norma. Desde los métodos modernos (jurisprudencia sociológica), se dice que poco importan los orígenes de la norma, si lo que se busca es su análisis dentro de las necesidades de la sociedad actual. Además, se cuestiona la imposibilidad de encontrar una voluntad uniforme y coherente del legislador donde participaron grupos políticos y opiniones contrarias, grupos de presión, y voluntades diversas que formaron la legislación final. En cierto sentido, el o la jueza debería hacer una labor de adaptación y creación, tomando en cuenta las nuevas exigencias sociales y los problemas no imaginados por quienes legislaron. Sin embargo, se piensa que omitir las contradicciones políticas de quienes legislaron, el discurso que se manejó al momento de legislar, los grupos que intervinieron, es hacer una análisis parcial del significado de las normas que nunca se producen en un contexto vacío, y que además anteceden la dinámica social, política y económica de la situación actual de nuestras sociedades. Qué intereses buscaron proteger quienes legislaron y qué intereses buscan proteger los y las juezas al aplicar las normas? La experiencia ha demostrado que las ideologías tanto de quienes crean como de quienes aplican e interpretan las norma raramente buscan proteger los intereses de las mujeres. La aparente neutralidad en la creación y la interpretación de las normas solo enmascara las consideraciones sociales y políticas que se hacen en ambos procesos. Se puede realmente desprender la ley, una vez promulgada, de la intención de sus legisladores(as) y tomarla con vida propia e independiente? Mucha de la doctrina actual insiste en que en la relación sujeto-objeto, el sujeto pierde importancia pues la norma pasa a existir independientemente de quien la creó y es la norma la que en última instancia debe interpretarse. Rechazar el método científico patriarcal implica a la vez despojarse de la idea de que existe una relación objetiva entre el sujeto o quien interpreta y el objeto o la norma. La norma podría tener vida independiente del momento de su promulgación pero no de la intención de quienes la crearon. Cada norma es producto del contexto histórico, social, político y económico así como de la mezcla ideológica de quienes participaron en su creación. Y tratar de objetivizar su creación implica perder la mitad de su esencia, esa mitad que la acerca a la realidad de la dinámica social. Es en esa diversidad y dando igual valor tanto al sujeto como al objeto, es decir tanto a quienes crean las leyes como a las normas en sí, que realmente se podría construir un derecho que incluya a todos los seres 61

67 humanos y sus conflictos. Este criterio puede ser muy valioso para visibilizar las contradicciones en la formación de la ley y su posterior influencia en la aplicación e interpretación de las normas. d) El criterio sistemático Mientras el criterio lógico conceptual trata de comprender la norma desde sí misma, sin salirse de su propio ámbito y con referencia al derecho anterior modificado, lo cual es casi imposible, tomando en cuenta que la norma no se puede aislar del contexto social, el criterio sistemático ubica la norma en relación con otras, para intentar entenderla desde fuera de sí misma en función de lugar que ocupa dentro del ordenamiento jurídico vigente. Es así como se pueden acoger ciertas normas que concuerdan con el sentido del resto del sistema jurídico y desechar otras que no lo hacen. Hoy sabemos que las y los jueces no llevan a cabo una labor meramente cognoscitiva y mecánica, sino más bien, creadora y valorativa y que el sistema jurídico no es ni coherente ni es completo. Siguiendo este orden de ideas, lo importante de analizar bajo este método sería estudiar los criterios que deciden cuáles normas se desechan y cuáles se acogen y cómo esa decisión está relacionada con las jerarquías de poder que el derecho establece y perpetúa a través de muchos de sus métodos. Asimismo, el lugar que ocupa cada norma dentro del ordenamiento jurídico vigente tiene una lógica y un sentido y su ubicación no es ingenua sino que responde al papel que el derecho juega en la definición y control de las conductas de mujeres y hombres. Así se puede preguntar por qué el aborto se ubica como un delito contra la vida y la integridad personal, por qué la violación se ubica como un delito contra el pudor sexual o por qué la deshonestidad de la mujer puede atenuar una pena. Una disposición legal que se analiza e interpreta en forma aislada puede resultar insuficiente para su entendimiento. Sin embargo, por muchos años se pensó en la aplicación del derecho como una subsunción y en la interpretación como la posibilidad de encontrarle a un texto legal un verdadero y único sentido. Pero no existen verdades universales o textos con un único sentido porque tanto la creación como la interpretación de las normas es el resultado de procesos culturales e ideológicos. e) El criterio teleológico Este método trata de examinar la finalidad de la norma. Existe confusión entre el fin como principio regulador, y el fin como objetivo de la norma o punto de llegada. Este criterio se refiere precisamente al fin de la norma en un contexto histórico y por lo tanto dinámico, finalidad que no se encuentra en el ánimo de quienes legislaron sino que va evolucionando con la propia norma. La finalidad de la norma se enmarca dentro de unos límites que actúan a la vez como principios guías en el camino de la norma hacia los 62

68 fines perseguidos, entre estos están: de orden formal, los fines de las normas superiores del ordenamiento jurídico y en último caso, de los valores y principios constitucionales; de orden material, los elementos del sector social regulable que no deben ser desvirtuados por quien interpreta; y de orden pragmático, la búsqueda de la interpretación más justa de cara a su aplicación social 19. Como se busca que la interpretación sea lo más objetiva posible, se establece que quien interpreta debe relacionar la finalidad de la norma con los criterios teleológicos del ordenamiento jurídico y en general de la sociedad, pero se pierde de vista que la sociedad no es homogénea ni en sus criterios ni en los valores que subyacen a esos criterios. Si quien interpreta se adhiere a una concepción ideológica androcéntrica, no se puede hablar de objetividad en la interpretación. Aun cuando se relacione la finalidad de la norma con los criterios teleológicos del ordenamiento y de la sociedad, no se debe olvidar que tanto el ordenamiento como la sociedad en que está inmerso responden a criterios patriarcales y que la interpretación más justa estará sujeta al contenido de una justicia que ha excluido a las mujeres. Puede existir un espacio muy amplio entre la finalidad de la norma y su aplicación social pues siempre se corre el peligro de que ciertos elementos sean desvirtuados por quienes interpretan las normas. Quien interpreta está situada en un contexto histórico, social y político y es producto de los discursos culturales y jurídicos que han construido un modelo de mujer y de hombre que tiende a legitimar un sistema desigual entre los sexos. Este criterio va de la mano con el cambio social pues la finalidad va evolucionando con la propia norma. Así entonces, puede ser un criterio que se utilice para avanzar hacia un derecho más humano y por lo tanto no excluyente de las mujeres o bien un criterio que ayude a mantener la estructura patriarcal intrínseca del derecho y con ella el sistema de opresión de género. De los límites de la actividad interpretativa Aunque el marco jurídico ofrece una gran variedad de posibilidades a quienes interpretan, existen unos límites racionales para que las decisiones sean jurídicamente correctas y socialmente acatadas como tales. La doctrina 20 señala algunos de esos límites, a saber: 1. La actividad interpretativa siempre ha de desarrollarse dentro de las limitaciones jurídico-normativas. En toda norma hay dos zonas distintas: una zona determinada o fácilmente determinable, y otra zona indeterminada, incierta o como diría Hart, en penumbra, donde la libertad 19. Soriano, op. cit., págs Idem., pág

69 interpretativo-valorativa es mayor. La zona determinada -no solo normativa sino también fáctica- actuaría como auténtico límite al que el o la jueza está sometida a la hora de interpretar. Quién y cómo se determinan esas zonas queda en el ámbito discrecional de los y las juezas. 2. Es necesario adecuar el texto con el significado de la norma mediante un razonamiento dialéctico que ponga en función de mutua complicación el texto normativo y las circunstancias particulares del caso a regular. Cuando se acomoda el texto al mayor alcance de su significado se habla de una interpretación extensiva y cuando se reduce el texto a una mayor concreción de su significado estamos en presencia de una interpretación restrictiva. 3. Al interpretar no debe olvidarse el significado primitivo de la norma, es decir, lo que quiso decir quien legisló; pero la búsqueda de ese significado no debe impedir la consideración de elementos históricos y teleológicos. Como ya se ha explicado, es casi imposible saber el significado primitivo de la norma, pues no es un producto homogéneo y pueden existir múltiples explicaciones sobre lo que quisieron decir quienes legislaron. 4. La conjugación de criterios se dirige a lograr una interpretación más razonable que de pie a una solución más justa del conflicto, que no debe ser la que el o la intérprete considere personalmente como tal, sino aquella que se adecue mejor a los valores y usos de la sociedad regulada. Se supone que el o la jueza no debe interpretar su propia conciencia sino la conciencia mayoritaria de la sociedad como parámetro de racionalidad. Lo que no se dice es que muchas veces la conciencia colectiva no coincide con la conciencia personal de quien interpreta o que la conciencia colectiva maneja una racionalidad androcéntrica. 5. Para sobrepasar el riesgo inevitable de la ideologización de la actividad interpretativa, se exige una transparencia en el proceso y una motivación basada en una fuerte argumentación lógica. Se habla de una lógica argumentativa o dialéctica que guía deliberaciones y controversias para persuadir y convencer a través del discurso, para criticar la tesis de los adversarios y defender las tesis propias con argumentos más o menos sólidos. Para la concepción jurídico-feminista la transparencia debería develar cómo el derecho va creando las identidades masculinas y femeninas jerárquicamente en el acto interpretativo y explicitar desde cuál lógica se hace la argumentación así como si los discursos serán interpretados diferentemente, según se ubique quien interpreta en los contextos sociales, políticos e históricos. Conclusión Ninguno de los anteriores criterios y modelos de interpretación utilizados en forma aislada podrán captar la naturaleza íntegra del derecho. Cada uno de ellos responde a momentos históricos y a concepciones del 64

70 derecho diferentes. Sin embargo, tomando en cuenta los principios que valoran al derecho en forma tridimensional, es posible ir construyendo métodos para el análisis de un texto más acorde con la complejidad de la realidad social. El objetivo de explicar los criterios tradicionales y modernos así como las diferentes formas de interpretación fue brindar a las personas algunos elementos para el análisis y la critica tanto de los métodos como del derecho en sí. Debe recordarse que en última instancia, la escogencia del método responderá a una concepción ideológica del derecho y no olvidar que un derecho que legitime las desigualdades sexuales constituirá un obstáculo para el cambio de nuestras sociedades. La concepción jurídico-feminista parte de una visión más integral del derecho, esto es, como un sistema o fenómeno jurídico que va mas allá de la mera letra de la ley y que contempla las contradicciones entre la norma escrita, su aplicación práctica y la interpretación de la misma considerando las perspectivas, experiencias y limitaciones tanto de las personas operadoras del derecho como de las usuarias de la administración de justicia. Generalmente, los métodos tradicionales sólo muestran una visión parcializada de la realidad. La idea es tener libertad para combinar e integrar los diferentes criterios y así poder interpetar tomando en cuenta las perspectivas, necesidades, intereses y experiencias de cada sexo y las relaciones desiguales de poder que se dan entre ambos. El derecho ya no será entonces un conjunto de normas escritas que se aplican aisladas de un contexto social, cultural, político y económico, sino que tomará en cuenta las relaciones, situaciones y posiciones de las personas que las crean, las aplican y las tutelan. Siguiendo este orden de ideas, no basta recurrir al estudio formal de los textos legales para interpretarles. Se requiere realizar un análisis integral y más actual del sistema jurídico, se requiere reaprender una nueva visión del derecho a la luz del siglo XXI. 65

71 3. COMPONENTE POLITICO CULTURAL Objetivos 1. Identificar los roles y estereotipos sociales que como seres sociales pueden tener las personas que administran justicia. 2. Conocer sobre los prejuicios sociales que pueden influir en las decisiones judiciales. 3. Determinar como las relaciones de poder pueden incidir en la resolución judicial. Comentario El componente político cultural se forma por las tradiciones, costumbres, creencias, actitudes y valores que se tengan en la comunidad. El Patriarcado es el sistema jerárquico de relaciones sociales, políticas y económicas que, tomando como excusa una diferencia biológica sexual y su significado genérico, establece, reproduce y mantiene al hombre como parámetro de la humanidad otorgándole una serie de privilegios e institucionalizando el dominio masculino sobre las mujeres. Esta opresión se manifiesta de diferentes maneras en distintas sociedades en todos los ámbitos en que se desarrolla la vida y se entrelaza con otros factores como la preferencia sexual, la edad, la etnia, la clase, la religión, la discapacidad. Aunque existan otras relaciones opresivas entre los hombres y algunas mujeres y algunas mujeres opresoras con poderes y privilegios, el fin último del sistema patriarcal es la manutención y perpetuación de la superioridad y el poder masculino sobre las mujeres. Este sistema por medio de sus instituciones patriarcales como son la familia, la biología, historia, lenguaje, medicina, trabajo, derecho, etc. Mantienen y perpetúan la dominación del colectivo masculino sobre el femenino. Para ello utiliza los roles y estereotipos sociales que construyen los prejuicios que otorgan desventajas o poderes según sea el caso. Todas las personas que son parte de una comunidad están impregnadas de estos prejuicios y reproducen el sistema patriarcal al reforzar en sus actuaciones, pensamiento, omisiones o creencias los prejuicios construidos. Es por ello que se hace necesario la de construcción de estos prejuicios para no reproducir el sistema. En la administración de justicia esta deconstrucción es fundamental ya que sin ella se corre el altísimo riesgo de dictar resoluciones injustas. Es importante también tomar en cuenta que estos prejuicios son base fundamental de las relaciones de poder, violencia e injusticia social. 67

72 PASOS A SEGUIR PASO 1 Identifique a las partes por género, edad, discapacidad, preferencia sexual, etnia, etc. PASO 2 Identifique los roles, estereotipos y mitos que caracterizan a esa población en la circunstancia en que se encuentra: caso de familia, trabajo, civil, penal, etc. Por ejemplo: roles laborales, los prejuicios sociales, etc. ROLES, ESTEREOTIPOS Y MITOS Son clasificaciones falsas basadas en valoraciones sociales construidas por las estructuras de poder para mantener el dominio sobre un sector social, estructurando la creencia de que todos los miembros de determinado colectivo tienen las mismas características. De esta manera se encasillan los comportamientos, actitudes y valores de las mujeres, con lo cual se incide en el goce y disfrute de sus derechos humanos. PASO 3 Revise la lista de los prejuicios que se tienen contra esas poblaciones. LISTA DE ALGUNOS ROLES Y ESTEREOTIPOS EN MATERIA LABORAL La mujer madre: el supuesto es que la mujer, por sus propias características biológicas, desarrolla el instinto maternal que implica la responsabilidad de cuido de diversos grupos sociales como son los/as niños/as, los hombres, las personas de la tercera edad, o enfermas, etc. Este estereotipo limita el espacio de acción de las mujeres al ámbito privado y se constituye en un factor determinante para la división sexual del trabajo. Las mujeres podrán ser trabajadoras del hogar, enfermeras o maestras. La idea de que se trata de un mandato biológico que no requiere el desarrollo de habilidades y destrezas, trae consecuencias en detrimento de la valoración y remuneración de estas labores. 68

73 El trabajo en el hogar no se incluye en la valoración del producto interno bruto ni se remunera, y cuando se reconoce un salario,este es mínimo. Las jornadas pueden ser más extensas y no se goza de los mismos derechos que otras/os trabajadores/as. En muchos casos se crean fueros diferenciados. Si las mujeres logran incursionar en el espacio público, ello no significa que se las exima de las responsabilidades sociales de la maternidad. Por lo contrario, se las condena a dobles jornadas y se las culpabiliza por desatender sus funciones como madres y esposas. A la vez, el mito de la maternidad alimenta la idea de que a los hombres les corresponde la producción y a las mujeres la reproducción como rol natural. Como consecuencia recaen sobre ellas todas las responsabilidades con sus hijos/as y se promueve la paternidad irresponsable. La mujer dominada: de acuerdo a la organización patriarcal, las hormonas femeninas determinan pasividad, en contraposición a las masculinas, que otorgan el dominio natural a los hombres. Ellos serán mejores líderes, saben mandar, dirigir y ordenar. Por lo tanto se les enseña a ser dominantes, lo que viene a reforzar este estereotipo social y a justificar que se les atribuya el dominio y que ocupen las posiciones de poder: directores, presidentes, gerentes y hasta jefes de hogar, con la lógica consecuencia de la violación del derecho a la igualdad. Las mujeres no tendrán las mismas oportunidades de acceso a trabajos, ascensos, igualdad salarial, etc. Siempre serán subordinadas. La mujer dependiente: conforme a textos de algunas legislaciones de la región, el hombre es el principal proveedor de la familia. La mujer depende (junto con sus hijas e hijos), de los ingresos que él pueda traer al hogar. Este estereotipo causa diferencias salariales entre los sexos, por trabajo de igual valor, aunque la realidad social es otra: el índice de jefas de hogar en la región es de casi un 30%. La mujer débil: la debilidad se mide respecto al macho-varón y se basa en condiciones físicas, de tal modo que las mujeres no pueden trabajar en jornadas nocturnas o realizar trabajos subterráneos, e inclusive lo insalubre para ella se convierte en salubre para el hombre. Estas consideraciones surgen del principio protector para evitar abusos, pero tienen resultados sexistas, como es la exclusión de las mujeres en ciertos sectores laborales. La mujer sumisa : callar, aguantar, ceder y renunciar a sus derechos son parte de los requisitos de la socialización patriarcal femenina. Las mujeres no deben alegar o litigar por sus derechos, de modo que se les limita el acceso a la justicia y al reclamo de pretensiones justas. Deberán soportar agresiones y violencia como parte de su rol femenino. 69

74 A pesar de este estereotipo, se han dado avances significativos en la lucha contra la violencia hacia la mujer. Es el caso de la Convención de Belém do Pará, base de las leyes de violencia intrafamiliar, las cuales no aseguran una vida libre de violencia. Aún falta mucho por hacer al respecto en el ámbito laboral. Son muy pocos los países que han promulgado leyes contra el acoso sexual, que han ampliado las formas de violencia tipificadas en los códigos de trabajo, o que han incorporado el ciclo de la violencia en la aplicación de las normas laborales. La mujer exitosa: es aquella que rompe con los estereotipos tradicionales y asume comportamientos patriarcales en la esfera laboral. Se la considera insensible, autoritaria, poco expresiva, y se supone que ejerce un poder patriarcal. En algunos casos, para probar su éxito debe asumir posiciones sexistas, es decir masculinizarce. ROLES DE LAS MUJERES Mujer honesta -mujer deshonesta: Tutela al bien jurídico sólo cuando se trata de mujeres honestas. Tanto en el texto de la ley, como en la jurisprudencia y la doctrina, es posible detectar el estereotipo sexista de mujer honesta, que en términos normativos se recogió en el denominado delito de estupro y que sigue vigente en los delitos de rapto (Código Penal decreto 1030 artículo 163). La asociación entre honestidad/deshonestidad con sexualidad es evidente con la denominación del delito de abuso deshonesto. Tratándose de mujeres, el derecho penal las clasifica para efectos de configurar un delito- en mujeres honestas y mujeres deshonestas, y la honestidad está definida en función de la sexualidad de las mujeres. Mujer honesta es aquella que no tiene experiencia sexual, virgen, pudorosa, recatada, mujer de casa, y de un comportamiento socialmente aceptado para obtener la calificación de buena, es decir, mujer candidata para el matrimonio. Deshonesta es la mujer que hace todo lo contrario, que no es virgen, que no cumple con los mandatos patriarcales de mujer buena, que tiene experiencias sexuales, que fuma, toma, baila, sale a pasear, decide sobre su vida sexual, tiene varias parejas, tiene hijos sin casarse o los aborta. En realidad, aunque no lo diga expresamente, esta noción dicotómica de la mujer se refiere a la mujer que ejerce la prostitución, que goza, que disfruta de su sexualidad, es la mujer con la que un hombre no se casaría ni la escogería para que fuera la madre de sus hijos, es la mujer que no merece, por su comportamiento sexual, protección penal. En algunos Códigos Penales de Latinoamérica se hace alusión directa a la prostituta, para eliminar la violación sexual cuando la víctima cumpla con esta condición. 70

75 En la normativa penal vigente de algunos países de la región subsiste normas de la parte general que hacen referencia a delitos contra la honestidad cuando en realidad se trata de delitos de violencia sexual. En la primera concepción, el bien jurídico tutelado es la honestidad, en la segunda, es la integridad sexual y la libertad sexual. Este enfoque es revictimizante, sexista y discriminatorio desde todo punto de vista, y debe ser eliminado tanto en la letra de la ley como en los criterios con los que los jueces/zas y operadores del sistema penal en general intervienen. Una de las graves consecuencias de este estereotipo es que forma parte del tipo penal, es decir, es un elemento del tipo, y para determinar si la conducta es típica o no, exige hacer un juicio previo sobre la vida de la víctima, lo que redunda en una revictimización propiciada y avalada por la misma ley. El juicio es contra la mujer, y por el peso social tiende a ser calificada como prostituta o deshonesta, el efecto discriminatorio es que las víctimas de estos delitos no acuden a los tribunales a denunciar la violencia sexual. En este sentido, el estereotipo sexista en la norma conlleva un efecto discriminatorio, porque deniega el acceso a las mujeres a una justicia pronta y cumplida. Mujer madre de buena fama (familismo, doble parámetro):trato más favorable para la madre de buena fama que comete un delito para ocultar su deshonra. El estereotipo de la madre de buena fama, que en términos normativos se recoge en la figura del homicidio especialmente atenuado (infanticidio) de algunas legislaciones de la región. Se recurre a la visión dicotómica de la mujer, se clasifica y se le da un rato preferencial o caballeroso si ésta es una mujer con honra. Mujer esposa-manceba-madre (familismo): Mujer esposa-madre con mayor protección. Mujer relacionada con la función de procreación, y su tutela penal es en tanto cumpla con esta condición. En el delito de homicidio y de lesiones se incluye como circunstancia calificante el realizar la acción típica contra el/la cónyuge, manceba o concubinario si han procreado hijos en el marco de una vida marital por lo menos durante dos años previos a la comisión del delito. La mayor tutela al bien implica una valoración jurídica mayor a las mujeres que cumplen con estas condiciones, y ello es expresión del familismo en la legislación penal. Mujer provocadora (mujer culpable): Si la mujer provocó al hombre, no hay delito. En los delitos de violencia sexual, este es un concepto que está muy presente. El juicio se revierte contra la víctima, ella es 71

76 la responsable de la conducta agresiva del hombre, se valora su forma de vestir, de comportarse, de dirigirse para determinar si ella propició la violación o el abuso. Con este concepto, se desplaza la responsabilidad a la víctima, y se legitima la violencia contra ella. La víctima es la responsable de la violencia que sufrió, supone que ella tiene el control y el poder sobre la conducta del otro. Exime de responsabilidad al agente o al perpetrador de la conducta delictiva. Mujer desvalida/pacífica/pasiva: Mujer débil, mujer desvalida, sin poder, sin capacidad de responder a la violencia, pasiva, receptora, sin capacidad para actuar. En el Código Penal y la jurisprudencia lo que se ha podido detectar es una visión binaria de la mujer: o es mala o es buena. Así, dentro de las mujeres buenas se encuentran las mujeres débiles, las que aguantan, las que no son agresivas. Por este estereotipo, se ha dificultado en la práctica recurrir la figura de la legítima defensa, porque la justificación se pensó para la reacción promedio de un hombre frente a otro hombre, y porque no se conceptualiza que las mujeres puedan responder a la agresión. La capacidad de defenderse utilizandola violencia sólo se considera una reacción masculina. Las mujeres no se sienten autorizadas ni legal ni socialmente a utilizar la violencia como respuesta a la violencia. Aplicación discriminatoria de la causa de justificación, no se aplica a las mujeres y las penaliza. Mujer objeto sexual (familismo) : Confiscación del cuerpo y de la sexualidad de las mujeres. La violación no es agravada por el vínculo de pareja, existe doctrina penal donde se plantea que la violación no se consuma dentro del matrimonio, porque media el débito conyugal. Existe jurisprudencia donde se plantea recientemente que el matrimonio no implica la pérdida de la libertad sexual para las mujeres, y que la violación puede ocurrir en este tipo de relación. No obstante, con la legislación vigente, esta violación es simple y no calificada, porque los legisladores no contemplaban esta posibilidad, al eliminar el vínculo únicamente cuando se trata de violación calificada si lo contempla para los delitos de homicidio y de lesiones. Mujer loca (mujer más animal que humana/racional): Mujer en estado de psicosis que comete un delito es responsable penalmente. Mujeres que cometen determinados delitos sólo pueden cometerlos por un estado de locura, no obstante, se mantiene la punición en lugar de aplicar los supuestos de la imputabilidad. En el caso de infanticidio, este estereotipo tiene su expresión en los siguientes términos: el menor porcentaje de mujeres ha incurrido en el delito de infanticidio por psicosis ; la gran mayoría se trataba de mujeres menores de edad, que no deseaban el embarazo, que lo ocultaron y lo negaron hasta cometer el homicidio. También 72

77 se determinó que la mayoría eran amas de casa, trabajadoras domésticas y económicamente pobres. Es decir, la gran mayoría de mujeres eran imputables en el sentido de que tenían conocimiento de lo que estaban haciendo, y querían el resultado: dar muerte al recién nacido/a. Esto derriba la falsa creencia de que las mujeres que matan a sus hijos recién nacidos actúan bajo una situación especial única diferente a quien mata en otros supuestos, percepción que responde más a la creencia de que las mujeres se encuentran más cercanas a la naturaleza o a lo animal que los hombres. Las mujeres que se encuentran frente a un enjuiciamiento por infanticidio son mujeres que no quería la maternidad biológica, por varios medios intentaron abortar pero sin éxito, por lo que tuvieron que llevar hasta el final el embarazo. El Estado, al imponer la maternidad a las mujeres con la penalización de la interrupción voluntaria del embarazo, luego, las juzga por haber matado al nacido/a. El Estado, con sus políticas de represión, es partícipe de este círculo vicioso que conlleva la criminalización de las mujeres por razones biológicas, y en su discurso jurídico, las coloca en estado de demencia o locura, porque puede resultar muy amenazante para el sistema patriarcal plantearse que existan mujeres que rechacen aquello que parieron, y que por las circunstancias en que es colocada, decida deshacerse de él dándole muerte. Mujer mentirosa o vengativa (dicotomía sexual): Mujeres que mienten, inventan, abusan de la ley, se quieren vengar de los hombres, denuncian falsamente. Este estereotipo tiene su efecto en los niveles de recepción de las denuncias,en las investigaciones que levantan las fiscalías, y también opera en la percepción del juzgador(a), y tiene impacto en el derecho a la justicia. Eso no se presume cuando son hombres los que denuncian, existe discriminación cuando se le otorga mayor credibilidad a los hombres que a las mujeres. ROLES DE LOS HOMBRES Hombre violento y agresivo: Los hombre no pueden controlar su agresividad. La violencia es innata a su propia naturaleza masculina por lo cual un acto de violencia se justifica y es aceptado como parte de la identidad masculina. La legitima defensa, por ejemplo, es formulada y sus elementos estructurados doctrinal y jurisprudencialmente desde la perspectiva masculina, tomando el parámetro del estereotipo del hombre violento, y partiendo del 73

78 accionar del hombre medio, que no corresponde al accionar de las mujeres en términos generales, y menos si se trata de mujeres con una historia importante y significativa de violencia en su vida. Otra consecuencia de juzgar a partir de este rol o estereotipo es considerar que la conducta violenta es propia del hombre y justificable ante ciertas circunstancias, por ejemplo, un hombre que es violento con la mujer con la que tiene un vinculo afectivo de pareja se ha considerado dependiendo de las circunstancias como una circunstancia atenuante del delito (homicidio o lesiones especialmente atenuado por estado de emoción violenta). Esta forma de apreciar una conducta con la aplicación del doble parámetro, hace que sentencias justifiquen la violencia por parte de los hombres cuando se trata de celos, ira, pasión, y no a la inversa (se justifica que un hombre mate a una mujer que le es infiel, pero no que una mujer mate a un hombre por esta misma razón, la fidelidad es un atributo unilateral atribuido por la sociedad patriarcal a las mujeres, responde a la idea patriarcal de que el hombre es infiel por naturaleza, su sexualidad es naturalmente diferente que la de las mujeres). Hombre valiente: El hombre debe arriesgarse sin importar las consecuencias de sus actos para demostrar su hombría. Sobre todo, este rol se percibe en las sentencias judiciales donde se le exige a una mujer (con los parámetros del estereotipo del hombre valiente) una conducta frente a una situación. Por ejemplo, en los delitos de violación sexual, se exige un comportamiento que no necesariamente es el que adopta una mujer, como lo es el de huir o atacar, o resistirse.aplicando este estereotipo, los jueces/zas arriban a la conclusión de que si la mujer no se resistió (no ataco o no huyo) entonces es que consintió. Muchas mujeres, frente a un ataque sexual, se paralizan o reaccionan desde la impotencia. Hombre dominante: Debe tener dominio de todo lo que lo rodea de las mujeres, otros hombres y niños/as deben controlar. En el caso de las mujeres y los niños/as las convierte en objeto donde controla el cuerpo, deseo e intereses. Este estereotipo tiene la gravedad de que culturalmente la sociedad atribuye poder a los hombres sobre la vida de las mujeres y de los niños y niñas como si fuera un atributo natural. El ejemplo más claro de esta asociación hombre-poder-derechos sobre la vida de otros y otras, es el denominado debito conyugal concepto derivado del derecho canónico, y adoptado por juristas que crean doctrina penal, específicamente en relación con el delito de violación sexual. Existe doctrina que en su momento era dominante que excluía la violación sexual cuando se trata de matrimonio o prostitución. Interesante que según esta tradición doctrinal con fuerte influencia religiosa estable el derecho del hombre de violar a la esposa y a la prostituta, a la esposa por ser esposa, a la prostituta por ser prostituta. 74

79 Hombre fuerte: La fuerza es natural de su masculinidad y no necesariamente tiene el control sobre ella. Se considera que los hombres no tienen derecho a expresar sus sentimientos, menos si se tratan de aquellos asignados a las mujeres (amor, necesidad, tristeza, debilidad, etc.) el hombre que no es fuerte (en el sentido de que es una persona disociada de su parte emotiva) puede ser calificado de homosexual, femenino, poco hombre. En este rol aplican los comentarios de los anteriores roles hombre valiente y hombre violento y agresivo, sin hacer referencia al elemento consustancial de violencia sino más bien remitiendo a su naturaleza sexual, como si la persona que los comete (generalmente hombres) lo hicieran por un impulso incontrolable de su sexualidad. Este estereotipo puede llevar a un juez/a a valorar en forma sexista el elemento de la culpabilidad (la no exigibilidad de otra conducta) por tratarse de un hombre que supone no puede controlar su impulso sexual para desmentir esto, es importante tomar en cuenta que la mayoría de los delitos de agresión sexual son planeados previamente por el atacante sexual (alevosía), que los delitos de agresión sexual son cometidos por quien tiene poder sobre la victima (el elemento del poder es central) de lo contrario no se explicaría como una persona que siente un deseo sexual supuestamente incontrolable no ataque a su victima en lugar publico y sin tomar en cuenta su investidura de poder (por ejemplo, que la victima sea su jefa, o la Presidenta de la Corte, o de la Republica). Siempre se debe tomar en cuenta que en estos delitos, la sexualidad es utilizada para ejercer poder. Hombre público: El espacio público le pertenece y tiene que apropiarse del mismo. Hombre exitoso: Los hombres deben demostrar sus éxitos controlado y compitiendo. La competencia y el éxito es fundamental para demostrar su varonilidad. Hombre sexual: No controla sus impulsos sexuales. Actúa en forma irracional cuando se trata de ejercer la sexualidad. Esta idea ha tenido mucha fuerza en el derecho penal cuando se trata de delitos de agresión sexual, que se denominan como delitos sexuales, sin hacer referencia al elemento consustancial de violencia sino mas bien remitiendo a su naturaleza sexual, como si la persona que los comete (generalmente hombres) lo hicieran por un impulso incontrolable de su sexualidad. Este estereotipo puede llevar a un juez/a a valorar en forma sexista el elemento de la culpabilidad (la no exigibilidad de otra conducta) por tratarse de un hombre que supone no puede controlar su impulso sexual, siempre se debe tomar en cuenta que en estos delitos, la sexualidad es utilizada para ejercer poder. 75

80 LISTA DE ALGUNOS ROLES Y ESTEREOTIPOS EN MATERIA DE FAMILIA La mujer madre El supuesto es que la mujer, por sus propias características biológicas, desarrolla el instinto maternal que implica la responsabilidad de la guarda crianza y educación de los hijos/as. Esto conlleva diversas consecuencias respecto a la mujer en el derecho de familia como lo son: 1. Las obligaciones de respecto a la guarda, crianza y educación de los hijos/as recae en la mujer. 2. La maternidad debe ser incondicional teniendo efectos de desigualdad en la relación entre madre hijos/as y con respecto a los compañeros. Caso claro de la incondicionalidad es el deber de renunciar a su patrimonio a favor de sus hijos/as o no pedir pensión a sus hijos/as. 3. Debe perdonar y soportar todo a favor en bienestar de los hijos/as y la familia. 4. Culpabilidad de las mujeres al no cumplir con los roles sociales de lo que se ha construido como ser buena madre. 5. Limita el espacio de acción de las mujeres al ámbito privado y se constituye en un factor determinante para la división de las obligaciones en el hogar. La mujer cuidadora Este rol se deriva del rol de madre debe cuidar a todos los miembros de la familia los/as niños/as, los hombres, las personas de la tercera edad, las personas con discapacidad o enfermas, etc. Debe posponer o renunciar a sus proyectos de vida y este rol no es reconocido socialmente por lo tanto incide en su acervo patrimonial. La mujer dominada De acuerdo a la organización patriarcal, las hormonas femeninas determinan pasividad, en contraposición a las masculinas, que otorgan el dominio natural a los hombres. Ellos serán mejores líderes, saben mandar, dirigir y ordenar. Por lo tanto se les enseña a ser dominantes, lo que viene a reforzar este estereotipo social y a justificar que se les atribuya el dominio y que ocupen las posiciones de poder y decisión en el seno familiar. El hombre asume el poder y la jefatura del hogar y la mujer debe cumplir y seguir al hombre en sus decisiones. La mujer dependiente Conforme a textos de algunas legislaciones de la región, el hombre es el principal proveedor de la familia. La mujer depende (junto con sus hijas e hijos), de los ingresos que él pueda traer 76

81 al hogar. Este estereotipo causa desigualdades en el hogar. Las mujeres son las que deben posponer o renunciar a sus aspiraciones en bien de la familia. La mujer débil La debilidad se mide respecto al macho varón y se basa en condiciones físicas, de tal modo que las mujeres deben soportar la violencia y las condiciones de desigualdad entre el hombre y la mujer. La mujer sumisa Callar, aguantar, ceder y renunciar a sus derechos son parte de los requisitos de la socialización patriarcal femenina. Las mujeres no deben alegar o litigar por sus derechos, de modo que se les limita el acceso a la justicia y al reclamo de pretensiones justas. Deberán soportar agresiones y violencia como parte de su rol femenino. A pesar de este estereotipo, se han dado avances significativos en la lucha contra la violencia hacia la mujer. Es el caso de la Convención de Belém do Pará, base de las leyes de violencia intrafamiliar, las cuales no aseguran una vida libre de violencia. Aún falta mucho por hacer al respecto en el ámbito familiar. La mujer virgen Este rol responde al control social del cuerpo de la mujer y su sexualidad. La mujer debe ser recatada y mesurada. Un acto fuera de estos roles es terriblemente sancionado socialmente. Esto incide en la obligación de la fidelidad. La mujer despilfarradora Este rol responde al control de los recursos patrimoniales de la familia. Justifica que las decisiones patrimoniales importantes de la familia sean tomadas unilateralmente por el hombre y este tenga la administración y decisión de las inversiones de la familia. La mujer Doméstica Esta ligado a la división sexual del trabajo donde a la mujer le corresponde el trabajo doméstico del hogar sin ningún reconocimiento pecuniario. PASO 4 PASO 5 Detecta algún prejuicio en la sentencia? Cual es la relación existente en el caso de igualdad, de desequilibrio de poder? Por qué? 77

82 PASO 6 Se tomó en cuenta esta relación de poder desde una perspectiva de género al resolver el caso? DEFINICIONES DE PODER PODER : 1-Dominio, control, facultad de mandar. 2- Tener expedita la facultad o potencial de hacer una cosa 21. PODER SOBRE: controlar, mandar, dominar, subyugar a otras personas o cosas. El sistema patriarcal otorga este poder al paradigma humano(hombre, blanco, heterosexual, adulto, sin discapacidad, etc), sobre los otros seres humanos simbólicamente por medio de sus instituciones patriarcales verbigracia derecho, educación, religión, etc. Es así como quienes ejercen el poder sobre lo hace con naturalidad creyéndose merecedor del mismo y quien obedece asume su rol cumpliendo con el mandato social patriarcal. Atributos que caracterizan este poder son: la fuerza, la prepotencia, la agresividad, la intolerancia, la violencia, la humillación, el aterrorizamiento, el sometimiento, la amenaza, la invisibilización, etc. Características de la construcción de la identidad masculina patriarcal. PODER PARA: Es la facultad, aptitud, actitud para realizar una cosa. En una sociedad patriarcal que otorga roles y estereotipos discriminantes. El poder para será utilizado para reforzar estos esquemas de inequidad. Ambos poderes sobre y para se entrelazan para sostener la discriminación, violencia y opresión del sistema patriarcal. Recomendación para lista de Verificación Identificar los posibles roles y estereotipos que pueden presentarse en la situación. Revisar los prejuicios que pueden surgir de los roles y estereotipos. Eliminar los prejuicios de la valoración de la situación. Detectar las relaciones de poder en la situación. 21. Diccionario General Ilustrado de la Lengua Española Vox Bibliograf S.A

83 LECTURA Guía de lectura 3 Lea el resumen del siguiente documento: Identifique las formas de violencia estructural que están presentes en el caso que está resolviendo. Determine como influyen en el caso que está resolviendo esas formas de violencia. Establezca criterios para no reproducir esas formas de violencia en la solución del caso LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER COMO PRODUCTO DE UNA VIOLENCIA ESTRUCTURAL DE GÉNERO. Dra. Roxana Arroyo Vargas. Cuando las mujeres entran a formar parte del cuadro, ya sea como objetos de investigación en las ciencias sociales o como investigadoras, se tambalean los paradigmas establecidos. Se cuestiona la definición del ámbito de objetos del paradigma de la investigación, así como sus unidades de medida, sus métodos de verificación, la supuesta neutralidad de su terminología teórica o las pretensiones de universalidad de sus modelos y metáforas 22. Sexo Clase Raza Etnia Discapacidad Etaria Opción Sexual 22. BENHABIB, S. Una revisión del debate sobre las mujeres y la teoría moral, Isegoría. Revista de filosofía moral y política 6 ( 1992)

84 Cuando se hace referencia a la violencia contra la mujer no se debe pensar en un fenómeno aislado, ya que esto ocultaría la verdadera dimensión del problema. Al contrario, debe ubicarse en una lectura sistémica del mismo, es decir, que esta violencia se reproduce y es parte fundamental de nuestras culturas. Esta estructura social permite que la producción de bienes sean estos de naturaleza: material, cultural, artístico, científico, etc., se dé a un costo muy alto para las mujeres. Por ejemplo la división sexual del trabajo permite que la discriminación se dé tanto en el trabajo remunerado como en el que no lo es. En el caso del trabajo no remunerado que realizan las mujeres en el ámbito de la reproducción humana y que no es reconocida por el Estado y la Comunidad Internacional, se convierte en un acto violento de expropiación de su fuerza laboral, al estar invisibilizada en el Producto Interno Bruto. En la mayoría de las sociedades que presentan estratificación de los sexos, la división sexual del trabajo ha situado desproporcionalmente a los hombres, en comparación con las mujeres, en roles de trabajo que generan acceso directo a los recursos materiales, incluyendo pero no limitándose al dinero 23. La violencia y la discriminación en este contexto son dos caras de la misma moneda 24 y afectan a tal punto las sociedades latinoamericanas y del Caribe, en tanto que profundizan y sustentan las estructuras jerarquizadas existentes, dando origen a relaciones desiguales de poder, en donde, las diferencias son valoradas negativamente. Ser una persona negra, pobre, discapacitada, pertenecer a una etnia, tener una opción sexual diferente o condición etaria, colocan a la persona en una situación de desventaja social parcial o total. La diversidad que debería ser la riqueza de las sociedades, puesto que reflejan el carácter pluricultural y multiétnico de nuestro continente, se convierte en parte del discurso ideológico dominante (imagen No.1) 25. SATZAMAN, Janet: Equidad y género. Una teoría integrada de estabilidad y cambio. Ediciones Cátedra, Universitat de Valencia, Instituto de la Mujer, En este sentido el Comité de la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer(cedaw) en su resolución 19, destaca que la violencia contra la mujer es una forma de discriminación que impide gravemente el goce de derechos y libertades en pie de igualdad con el hombre. Asimismo señala que el articulo 1 de la Convención define la discriminación contra la mujer. Esta definición incluye la violencia basada en el sexo, es decir, la violencia dirigida contra la mujer porque es mujer o que afecte en forma desproporcionada. Incluye actos que inflingen daños o sufrimientos de índole física, mental o sexual, amenazas de cometer actos, coacción y otras formas de privación de la libertad. La violencia contra la mujer puede contravenir disposiciones de la Convención, sin tener en cuenta si hablan expresamente de la violencia. La imagen No. 1 refleja el carácter jerarquizado de nuestras sociedades cada una de las categorías mencionadas sea esta: sexo, clase, raza, etnia, discapacidad etaria, opción sexual, etc., las diversidades existentes que se transforman en justificativos de discriminación. 80

85 PARADIGMA DE LO HUMANO (ANDROCÉNTRICO) CULTURA PATRIARCAL IDEOLOGÍA DOMINANTE Y SEXISTA NIEGA O RELATIVA LAS CONSECUENCIAS DE LA DISCRIMINACIÓN Y LA VIOLENCIA En este sentido la cultura patriarcal 26 da origen, pero a su vez se sustenta, en una ideología sexista: que resulta clasista, adulto céntrico, racista, etc. Es así como en la punta de la pirámide se coloca el paradigma de lo humano representado androcéntricamente 27. Esta forma de orden social implica de por sí una violencia estructural, por que niega o relativizan lo que significa la violencia y la discriminación en la vida de las mujeres y las consecuencias que esto tiene en sus entornos geográficos, políticos, sociales y económicos (imagen 2). El patriarcado... lejos de tener una unidad ontológica estable es un conjunto práctico- es decir, que se constituye en y mediante unos sistemas de prácticas reales y simbólicas y toma toda su consistencia de estas prácticas-. Un conjunto práctico tal no puede ser sino meta estable. Por lo que podríamos decir que patriarcado es el conjunto meta estable de pactos-asimismos meta establesentre los varones, por el cual se constituye el colectivo de éstos como génerosexo y, correlativamente, el de las mujeres por razón se estimamos que no tiene mucho sentido establecer una tipología abstracta de sistemas de género-sexo distinguiendo analíticamente la construcción cultural diferencial de los géneros del hecho de que la hegemonía puede tenerla en principios cualquiera de ambos, resultando así sistemas de género-sexo con dominante masculina o con dominante femenino o bien igualitarios 28. Sobre el tema del patriarcado ver: LERNER, Gerda: La Creación del patriarcado, Editorial Crítica, Barcelona, España, RIANE, Eisler. El Cáliz y la Espada. La mujer como fuerza en la historia, Editorial Pax México, FACIO, Alda. Cuando el género suena cambios trae. Metodología para el análisis de género del fenómeno legal, ILANUD, Programa Mujer, Justicia y Género, 3ª. Ed, San José, Costa Rica, El androcentrismo es una de las formas más generalizadas de sexismo, consiste en ver el mundo desde lo masculino tomando al varón de la especie como parámetro o modelo de lo humano. AMORÓS, Celia.: La violencia contra las mujeres y los pactos patriarcales, Editorial Pablo Iglesia, Madrid, España,

86 Esta lectura de la realidad permite hablar de una violencia sistémica porque se encuentra en todo el tejido social y por supuesto en las diferentes manifestaciones de la producción del saber humano: la medicina, la política, la filosofía, la antropología, el derecho etc. y en toda la cotidianidad de las relaciones humanas y de estas con su entorno social, natural, en todas estas se evidencia un sesgo sexista. La socialización patriarcal 29 juega un papel fundamental en la profundización de la violencia y la discriminación de género, convirtiéndose en uno de sus principales medios de reproducción. Es así como instituciones como la familia, la educación, los medios de comunicación social, entre otras, canalizan y transmiten desde lo discursivo, simbólico y corporal los roles, funciones y estereotipos genéricos. A través de este proceso de socialización se internaliza un modelo dado por la ideología patriarcal, modelo que lleva a una dicotomía entre el espacio público y el espacio privado, el primero asignado fundamentalmente a los hombres; el papel de la mujer ha sido considerado históricamente como secundario ciudadanos de segunda clase, concepción que necesariamente se refleja en todos los ámbitos de la vida cotidiana de hombres y mujeres... se sustenta a través de normas, valores, pautas de crianza y mitos y se explícita en forma descarnada en el machismo Por lo tanto, la masculinidad o feminidad 31 se construyen en intrincados procesos psicosociales y no por razones naturales o biológicas como se tiende a justificar. Sin esta compleja interacción el fenómeno de la violencia contra las mujeres sería solo parcial y no estructural. (Imagen 3). No se nace mujer; se llega a serlo. Ningún destino biológico, psíquico o económico define la figura que reviste en el seno de la sociedad la hembra humana; es el conjunto de la civilización el que elabora ese producto Una de las manifestaciones de la cultura patriarcal es el poder, analizado éste desde la teoría de género feminista que aporta a las ciencias sociales la óptica del poder como un sistema de hegemonía masculina que atraviesa y sostiene toda la estructura genérica 33. El ejercicio del poder ubica a las mujeres y a los hombres en espacios diferenciados a los cuales SÁNCHEZ; Olga. Anotaciones acerca del modelo de socialización patriarcal/en/ LAVERDE y SANCHEZ. Voces insurgentes, Editorial Guadalupe, Bogotá LAVARDE Y SANCHEZ L.Voces insurgentes, Editora Guadalupe, Bogotá, Colombia. 31. LAGARDE, Marcela. Identidad de género, Managua Nicaragua. Los cautiverios de las mujeres: madresposas, monjas,putas y presas y locas. Universidad Nacional Autónoma de México, Colección Posgrado, VALDÉS,Teresa y OLAVARRÍA José (eds) Masculinidades /es Poder y crisis. BEAUVOIR, Simone de: El segundo sexo, Aguilar, Madrid, 1981, pág AMORÓS, Celia: Espacio de los iguales espacio de las idénticas. Notas sobre el poder y principio de individualición, Arbor (nov-dic). 1987). COBO BEDIA; Rosa: Género, en AMOROS, Celia:10 palabras clave sobre la mujer, Editorial Verbo Divino, Madrid,

87 les corresponde una valoración desventajosa para todo lo representa al género femenino, sin esto no sería posible la sostenibilidad de la violencia sistémica. Este ejercicio se perpetua entre otros factores por la relación dialéctica que existe entre la división sexual del trabajo y el establecimiento de los ámbitos público que corresponde a lo productivo: donde rigen leyes sociales, económicas e históricas y el privado o reproductivo: donde no hay leyes sociales ni históricas, sino la fuerza de la naturaleza. O I V L E N C I A S I S T É M I C A CULTURA PATRIARCAL IDEOLOGÍA DOMINANTE SOCILIAZACIÓN PATRIARCAL INSTITUCIONES, Roles Funciones Estereotipos El poder, al ser un sistema de relaciones, se implanta en el espacio de los iguales una red de fuerzas constituidas por quienes ejercen el poder y se reconocen a sí mismos como sus titulares legítimos, teniendo en cuenta que junto a ellos, existe un conjunto de posibles titulares que guardan su turno ante la posibilidad de un relevo. Los iguales existen en tanto tienen algo que repartirse: su dominio y hegemonía sobre las mujeres 34 En este escenario las mujeres han sido históricamente las encargadas del espacio reproductivo y si bien han incursionado y su presencia actualmente es mayor en lo público, no se ha logrado democratizar 34. ONU. E/CN.4/1996/ un régimen de derechos humanos a la altura de los tiempos deberá, no sólo garantizar la igualdad entre hombres y mujeres en las esferas que son comunes a ambos, sino también promover la justicia social en todas las esferas de la vida privada y civil. Una enumeración de derechos humanos que refleje la realidad dela condición de la mujer deberá incluir, por ejemplo,la autonomía en la familia, los derechos en materia de reproducción y las condiciones adecuadas para una reproducción sana, así como la suficiencia de recursos económicos para que la mujer pueda mantenerse a sí misma y mantener a su familia.

88 A L Protocolo de Incorporación de la Perspectiva de Género en las Resoluciones Judiciales el ámbito privado a tal punto que se evite las dobles y triples jornadas 35, mucho menos se ha logrado una paridad en el acceso a puesto de decisión en la pirámide laboral 36 (imagen 4). Con este panorama de desarrollo de las relaciones sociales y consolidación de las estructuras, las sociedades patriarcales se construyen y se mantienen por la discriminación y la violencia contra la mujer, dada su condición genérica que atraviesa toda la organización social tanto de clase, etnia, racial o etária entre otras y da origen a relaciones de poder desigual. Ambos fenómenos se conjugan y dan como resultado: primero, la negación de las mujeres como sujetos sociales, históricos, morales y de derecho, convirtiéndolas en la otredad o ser-para los otros, por lo cual no sabe qué significa vivir para sí mismas, tener un plan de vida propio, fundamentado en su propia autonomía 37 : segundo, la total expropiación del cuerpo de las mujeres en el sentido más amplio ya que solo a través de este es que se experimenta la vida, nuestro cuerpo es nuestro mundo en el mundo. (Imagen 5). Es así como las mujeres por pertenecer al género femenino nacen en un mundo hostil. Esto se comprueba si se analiza que la discriminación y la violencia están presentes tanto en la representación simbólica plasmada en el imaginario social, como por ejemplo: con el tratamiento que se le da a la mujer como sujeto sexualizada, cosificado 38,así como en la invisibilización de ella en la historia, entre otras. Asimismo en los diferentes ámbitos sean estos: laboral, político, educativo, artístico, histórico, etc., como el intrafamiliar, se observa en cada acto concreto que se da allí un contenido impregnado de violencia sea esta subliminal o evidente 39. M E T S I S U C - T R A U - A N D O C É N T R I DISCRIMINACION A C Intrinseco al Sistema y es la base del mismo VIOLENCIA Expropiación del cuerpo de la mujer 35) SATZMAN, Janet: Equidad y género. Una teoría integrada de estabilidad y cambio, Ediciones Cátedra, Universitat de Valencia Instituto de la Mujer, Madrid, ) BASAGLIA, Franca. Mujer, locura y sociedad, Universidad Autónoma de Puebla, ) PATEMAN, Carole: El contrato sexual, Editorial Anthropos, Barcelona-Universidad Autónoma metropolitana, México, ) FACIO MONTEJO, Alda. Feminismo, género y patriarcado, en Género y Derecho, Colección contraseña, Estudios de Género, Serie Casandra,

89 Lógicamente esta experiencia ha marcado los cuerpos de las mujeres y todas las relaciones sociales convirtiéndolas en espacios de negación de la dignidad humana a todo lo femenino. En estas estructuras sexistas el manejo ideológico establece una relación dialéctica entre el uso de lo simbólico con los espacios públicos y privados reforzando la cultura patriarcal. (Imagen 6). Paradigma de lo humano Imaginario social simbólico laboral Sujeto sexualizado cosificado intrafamiliar doméstico trabajo no remunerado Negación dignidad humana Las consecuencias de este sistema son nefastas para las mujeres. Si se traducen las anteriores explicaciones en hechos concretos se tiene como resultado situaciones tales como: la violación en tiempos de paz y de conflictos armados, la violencia en la familia, el incesto, el analfabetismo, la mal nutrición, la pobreza, el acoso sexual, la mutilación genital, muertes debido a la dote, prostitución forzada, violencia en la comunidad, violencia del Estado, violencia contra trabajadoras emigrantes y refugiadas, entre otros 40. Necesariamente el sistema perpetua la impunidad de estos hechos a través de mecanismos legitimados y legalizados por el derecho, que obstaculizan o niegan el reconocimiento, goce y ejercicio de los derechos humanos de las mujeres. Basta recordar la negación histórica a las mujeres por su derecho al voto, o sea, al reconocimiento de su ciudadanía plena. La justificación se fundamentaba en argumentos que giraban en torno a criterios biológicos y naturales como la sensibilidad de la mujer, su maternidad y su falta de racionalidad 41, o el derecho a la corrección tutelado en los códigos más antiguos que legitima la violencia y la propiedad sobre el cuerpo de las mujeres. ONU E/CN.4/1995/42. HARDING, Gertrude. Con todas sus fuerzas, editorial Txalaparta, CALVO, Yadira. Angela Acuña. Forjadora de Estrellas, Editorial Costa Rica, 1989.

90 Por qué tratar nosotros de hacer desaparecer de ellas ese don, esa cualidad? Si esa preferencia /La de ser gustadas/se le concede en todas partes y no hemos de ser nosotros, sus abuelos, sus padres y sus novios los que se la quitemos. Seamos previsores, miremos un futuro y no cometamos la torpeza de hacerles perder algo que mañana nosotros mismos vamos a añorar. Que sea el tiempo, ellas mismas con sus tendencias modernistas las que consigan situarse a otro nivel; que ellas mismas sean responsables de perder ese encanto tan de ellas y no nosotros sus propios adoradores. Ellas mismas, estoy seguro, puede que se arrepientan de perder algo que no se conocen; ese encanto de ser sumamente femeninas, sumamente mujeres 42. Frente a este escenario, las mujeres como movimiento social, históricamente configurado, ha reivindicado la erradicación de la violencia sistémica impulsando y coincidiendo con las tendencias más progresistas más recientes de los sistemas de protección internacional 43. En un proceso lento los Estados, como parte de la comunidad internacional han modificado sus pactos patriarcales que evidenciaban la ginopia 44 y en muchos casos la misoginia 45 en la formulación y puesta en práctica tanto de sus políticas como la perspectiva sobre la promoción y defensa de los derechos humanos y progresivamente han aceptado la necesidad de profundizar los principios de igualdad y no-discriminación, tanto como el derecho a vivir libre de violencia, lo que ha significado nuevas lecturas sobre el contenido de los derechos humanos 46 (Imagen7). 42. Sobre el voto femenino, Diario de Costa Rica, 18 de mayo de 1934./En/ CALVO, Yadira. Angela Acuña. Forjadora de Estrellas, Editorial Costa Rica, Podríamos mencionar algunos hitos importantes en este proceso tales como: un primer momento en la figura de Olimpia de Gouges, durante la Revolución Francesa, con su celebre Declaración de los Derechos de las Mujeres que representaba el sentir de las francesas ilustradas que clamaban por su reconocimiento como ciudadanas plenas, al ser excluidas del contrato social. Años más tarde, en Inglaterra, ubicamos la obra de Mary Wollstonecraff: Vindicación de los Derechos de la Mujer, texto en el que impugna la desigualdad de las mujeres y en el que reclama la necesidad de reconocer sus derechos.un segundo hito corresponde al movimiento sufragista que protagonizan primero las mujeres inglesas y norteamericanas en la segunda mitad del siglo XIX hasta la primera guerra mundial y, luego mujeres de otros países de Europa y América Latina que reclama sus derechos Civiles y Políticos. El tercer momento histórico de importancia se da durante la formulación de la Carta de las Naciones Unidas y la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que incluye el principio de no -discriminación por razón de sexo, en la que tuvieron un protagonismo relevante mujeres de Africa y América Latina conjuntamente con Eleanor Roosevelt que, con sus experiencias, contribuyeron a la comprensión de que no era suficiente con enunciar el principio de igualdad, sino que era necesario agregar el de no discriminación. Este tercer momento inaugura un proceso continuo en el que las mujeres, en el seno de las Naciones Unidas, reivindican los derechos de las mujeres en el marco de las diferentes Cumbres Mundiales y Conferencias Internacionales convocadas por este importante organismo. Se entiende por ginopia: la imposibilidad de ver lo femenino o imposibilidad de aceptar la existencia autónoma de personas del sexo femenino. Se entiende por misoginia: Como su raíz griega lo indica, es el odio o desprecio a lo femenino. FACIO MONTEJO, Alda. Hacia otra crítica del derecho, en Género y Derecho, Editorial Colección Contraseña, estudios de Género, Serie Casandra, Hacia otra crítica del derecho, en Género y Derecho, Editorial Colección. Contraseña, estudios de Género, Serie Casandra,

91 La actual interpretación de los instrumentos de derechos humanos refleja la experiencia de los varones en un mundo dominado por varones y en gran medida olvida que la mayoría de las mujeres conviven con la violencia o la amenaza de violencia en la vida diaria. Por ejemplo, la interpretación del derecho a no ser torturado no incluye la violencia en la familia ni suele incluir la agresión sexual ESTADO (Pacto Patriarcal) PARADIGMA DE LO HUMANO CULTURA PATRIARCAL Lectura de la Realidad Misógena - Ginope PÚBLICO PRIVADO Sexo Clase Raza Etnia Discapacidad Etaria Ideología Dominante Socialización Patriarcal Opción Sexual Instituciones Perpetúa la Invisibilización impunidad Parcial o total de las necesidad de las mujeres Discriminación Violencia Roles Funciones Estereotipos Se podría decir que se está en un momento de síntesis y avances en la formulación del pensamiento feminista en el campo de los derechos humanos de las mujeres, al contarse con una producción teórica, doctrinaria, jurisprudencial importante. Asimismo con la promulgación de instrumentos y procedimientos internacionales convencionales y no convencionales 48. Tales como la Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer de la ONU, la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW) y su protocolo facultativo, la Convención interamericana para prevenir, sancionar, erradicar la violencia contra la mujer (Belen Do Para), estos últimos instrumentos convencionales son paradigmáticos porque integran en su fundamentación elementos señalados por la teoría feminista, por ejemplo: Tanto la CEDAW como Belén Do Para, señalan como ámbitos de protección y tutela el espacio privado, esto es de vital importancia ya que muchas de las violaciones a los derechos humanos de las mujeres se cometen en este espacio. Igualmente incluyen la necesaria eliminación de los patrones socioculturales que profundizan la violencia y/o la discriminación. ONU. E/ CN.4/1996/105. ARROYO VARGAS, Roxana. Aplicabilidad de la normativa sobre la violencia contra la mujer en Centroamérica, ILANUD, CIM, IEN, Ed, UNA, 2003.

92 En el caso de la CEDAW se cuenta con una definición de discriminación por razón de sexo, esto es un aporte, ya que en la mayoría de los instrumentos internacionales y el derecho constitucional se enuncia este principio pero el mismo no se desarrolla. La CEDAW además profundiza el principio de igualdad plasmado en la igualdad sustantiva al desarrollar el concepto de discriminación por resultado. Con la convención de Belén Do Para se aprueba un nuevo derecho El derecho de las mujeres a vivir libres de violencia, cuyo contenido se fundamenta en el derecho a la vida, integridad física, psicológica, a estar libre de tratos crueles y degradantes e inhumanos, salud, entre otros. Sumándose a estos instrumentos paradigmáticos se cuenta además con los informes de la Relatora especial contra la Violencia de la ONU y la Relatora especial de la OEA. Todo esto permite asegurar que se cuenta con un marco ético-jurídico novedoso que cuestiona y modifica en lo posible la visón tradicional de los derechos humanos y de los sistemas jurídicos internos. 88

93 4. RELACIÓN ENTRE LOS COMPONENTES Objetivos 4. Equilibrar las relaciones de poder en la resolución. 5. Conocer las diferentes formas en que se manifiesta el sexismo. 6. Identificar el sexismo en los componentes del fenómeno jurídico. 7. Establecer las concordancias y contradicciones entre los componentes del fenómeno jurídico. 8. Elaborar una resolución judicial bajo la estructura lógica. 9. Revisar si la resolución incorpora la perspectiva de género. Comentario Muchas personas creen que la comprensión de las ciencias jurídicas se limita a los textos de las normas. Pero una vez que se conoce los mecanismos de interacción de los componentes se comprende que estos son fundamentales para determinar la verdadera efectividad de las normas. Las similitudes o contradicciones que se presenten entre componentes son esenciales para medir el verdadero impacto de las normas jurídicas. Es por ello que quién administra justicia debe conocer esta relación y tratar de mitigar los sesgos que pueden presentarse en los componentes del fenómeno jurídico que den resultados discriminatorios o violatorios de los derechos humanos. Una vez concluido el análisis la persona juzgadora debe redactar la resolución. Esta acción requiere de análisis y la aplicación de una lógica jurídica que viene a fundamentar las bases no solo de la resolución sino también la credibilidad en el sistema judicial. La calidad de las resoluciones es fundamental y el producto final es el texto resolutivo es por ello que debe valerse por sí mismo y va ha ser la prueba fundamental de la calidad de la administración de justicia. Esta calidad se verifica a su vez si se ha incorporado la perspectiva de género en la resolución solo así se podrá garantizar que el sistema se rige bajo los principios y valores establecidos en los textos de los tratados internacionales y de la propia Constitución. 89

94 PASOS A SEGUIR PASO 1 Se equilibró el poder en la sentencia desde un punto de vista jurídico? NORMAS ANTI-DISCRIMINACIÓN 6. Convención para Prevenir Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer. 7. Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. 8. Convención contra Todas las Formas de Discriminación Racial. 9. Convención contra la Discriminación Religiosa. 10. Convenio de los Pueblos Indígenas. 11. Convención sobre los Derechos del Niño/a. 12. Convención contra todas las Formas de Discriminación contra las personas con Discapacidad. 13. Ley Contra la Violencia Intrafamiliar (Decreto Nº 902 de 1996). 14. Ley de atención integral para la persona adulta mayor (Decreto 717 del 2002). 15. Ley de Equiparación de oportunidades para las personas con discapacidad del PASO 2 Detectó manifestaciones del sexismo en la sentencia? ANDROCENTRISMO Se da cuando un estudio, un análisis o investigación se enfoca desde la perspectiva masculina únicamente, presentando la experiencia masculina como central a la experiencia humana y por ende como la única relevante. Consiste en ver el mundo desde lo masculino tomando al varón de la especie como parámetro o modelo de lo humano. Dos formas extremas de androcentrismo son la ginopia y la misoginia. La primera constituye el repudio u odio a lo femenino y la segunda, a la imposibilidad de ver lo femenino o a la invisibilización de la experiencia femenina. SOBREGENERALIZACIÓN Se da cuando un estudio, teoría o texto sólo analiza la conducta del sexo masculino pero presenta los resultados, el análisis o el mensaje como válidos para ambos sexos. SOBRESPECIFICIDAD Es la otra cara de la moneda y consiste en presentar como 90

95 específico de un sexo ciertas necesidades, actitudes e intereses que en realidad son de ambos sexos. INSENSIBILIDAD AL GÉNERO Se presenta cuando se ignora la variable género como una variable socialmente importante y válida, o sea, cuando no se toman en cuenta los distintos lugares que ocupan los hombres y mujeres en la estructura social, el mayor o menor poder que detentan por ser hombres o mujeres. DOBLE PARÁMETRO Es similar a lo que conocemos como doble moral. Se da cuando la misma conducta, una situación idéntica y/o característica humana son valoradas o evaluadas con distintos parámetros o distintos instrumentos para uno y otro sexo. DEBER SER PARA CADA SEXO Consiste en partir de que hay conductas o características humanas que son más apropiadas para un sexo que para el otro. DICOTOMISMO SEXUAL Consiste en tratar a los sexos como diametralmente opuestos y no con características semejantes. FAMILISMO Consiste en la identificación de la mujer-persona humana con mujer -familia, o sea, el hablar de las mujeres y relacionarlas siempre con la familia, como si su papel dentro del núcleo familiar fuera lo que determina su existencia y por ende sus necesidades y la forma en que se la toma en cuenta, se la estudia o se le analiza. Esta forma de sexismo también se da cuando se habla de la familia como si la unidad, como un todo, experimentara o hiciera cosas de la misma manera o como si las diferencias en el impacto o en las actividades de las personas que conforman la familia fueran irrelevantes. Solamente cuando una ley ha demostrado y no presumido que su impacto es favorable para todas las personas que la componen, se puede decir que esa ley es buena para la familia. Es por esto que esta forma de sexismo también se da cuando lo que es bueno para el padre se identifica como bueno para la familia. 91

96 PASO 3 Existe concordancia o contradicciones entre los componentes? RELACIÓN ENTRE LOS COMPONENTES COMPONENTE FORMAL NORMATIVO DERECHO NORMATIVO: Todas las normas formalmente generadas tales como la de los tratados, convenciones, protocolos, declaraciones normas uniformes, etc., sobre derechos humanos así como la normativa interna como las constituciones, leyes, reglamentos, etc., dirigidos a la protección y promoción de los derechos humanos. COMPONENTE ESTRUCTURAL DERECHO INTERPRETATIVO: Todas las normas que se van generando a través de la práctica interpretativo de las normas que realizan los comités de derechos humanos, las comisiones de derechos humanos, entidades internacionales, órganos judiciales internacionales y nacionales e instituciones administrativas en protección y promoción de los derechos humanos. COMPONENTE POLÍTICO CULTURAL DERECHO CONSUETUDINARIO: Tradiciones, costumbres, creencias, actitudes, valores que la gente tenga de los derechos humanos, el uso que la gente haga de ellos y la percepción que se tenga de los mismos tanto por los sujetos del derecho como por los obligados. PASO 4 Tiene la sentencia una estructura lógica? LA ESTRUCTURA LÓGICA DE LA SENTENCIA La sentencia es una expresión del poder soberano del Estado, el ejercicio y resultado de la potestad estatal de administrar justicia se distingue de otros actos de poder por su carácter jurídico y de contenido normativo. Es un acto judicial que resulta de un proceso cognoscitivo y valorativo, que tiene como antecedente un juicio, precedente lógico y presupuesto procesal y político, que establece si ha tenido o no lugar en la realidad empírica de un hecho. La validez de la sentencia está subordinada al establecimiento de la verdad de sus enunciados fácticos (plano fáctico). 92

97 Para la obtención de la sentencia, que es la culminación, cognoscitiva y valorativa de la actividad probatoria, la constatación del fundamento cognoscitivo debe acreditarse por la misma sentencia, el que no puede ser un acto de fe en la autoridad del órgano judicial que la dicta, sino del rigor lógico de la actividad probatorio que antecede a la decisión. La concepción actual de la sentencia es ver a ésta no como un ente unitario sino como la conjunción de dos momentos diferentes, el juicio de hecho y el juicio de derecho. El juicio de hecho: está constituido por una actividad de naturaleza cognoscitiva y valorativa: verifica a través de la experimentación y valoración de los diversos medios de prueba (valoración que debe estar exenta de sesgos discriminantes incorporando la perspectiva de género), la certeza o no de las hipótesis, mediante las cuales las partes tratan de establecer la verdad o falsedad de ciertas afirmaciones fácticas sometidas a la controversia. En el plano fáctico, en la actividad de toma de decisión, no se trabaja directamente con los hechos sino por enunciaciones de los hechos o proposiciones que los tienen por objeto. En efecto la actividad probatoria se desarrolla a través de enunciaciones que contienen afirmaciones relativas a hechos, y estas afirmaciones se presentan en el juicio mediante el lenguaje y en forma contradictoria, con la pretensión de las partes de ser tenidas como verdadera; o sea, la preeminencia del lenguaje, nos lleva a la importancia del criterio gramatical o filológico, tomando en cuenta que el lenguaje natural y técnico ha sido influenciado por la visión androcéntrica, por lo que se impone que el juez o jueza esté concientizado/a en cuanto a la interpretación y aplicación del principio de igualdad y no discriminación que preside el derecho sustantivo y adjetivo del ordenamiento jurídico. El plano fáctico no aparece en el proceso como algo dado sino que es reconstruido en el propio proceso y con materiales lingüísticos o sea el objeto del proceso, que son los hechos tienen una dimensión subjetiva que debe estar exenta en lo posible de patrones y roles sexistas, en el proceso de su admisión, recepción, elaboración de la actividad probatoria, dependiendo la objetividad de la misma en la forma de valoración y ponderación de las pruebas, entrando en juego la interpretación judicial con su carga ideológica, donde subyace la Escuela jurídica de interpretación dominante y los criterios o argumentos que se asuman. Los hechos como tales tienen una existencia material y el proceso a pesar de la mediación lingüística, subjetiva y jurídica 93

98 deben ser captados en el proceso en su dimensión real, evitando toda construcción artificiosa contaminada por prejuicios de un supuesto de hecho ad hoc, de una verdad puramente formal en vez de la verdad real. En la fase de juicio de hecho, cada uno de los datos fácticos debe ser probados, mediante una evaluación de cada uno de los medios de prueba aportados al juicio y puestos en común, para el ejercicio del derecho de defensa de cada una de las partes, y luego debe haber una evaluación del conjunto de la prueba aportada. El juicio de derecho: Una vez establecida la verdad de los hechos alegados, se hace objeto de una valoración a la luz del ordenamiento jurídico, lo que presupone el proceso de interpretación de la norma, en el sentido de valoración, elección de la norma o normas aplicables que integran el sector del ordenamiento jurídico y la atribución, en consecuencia, de un determinado significado a los datos fácticos, y llegar a la decisión, la cual debe estar plenamente justificada, o sea motivada. Una vez acreditado el hecho, el comportamiento concreto, como realmente producido, se trata de determinar si el mismo constituye el supuesto de hecho previsto como base de la aplicación de la norma jurídica el juicio de derecho tiene como fundamento la interpretación judicial para la aplicación de la norma y tiene por objeto la calificación de los hechos alegados en el juicio. Interdependencia del juicio de hecho y el juicio de derecho. El juicio de hecho y de derecho son interdependientes, ya que la interpretación judicial está orientada hacia los hechos, pues éstos tienen significación jurídica (antijuricidad) en la medida que son los supuestos de hechos previstos en la norma, y la norma es interpretada para determinar la calidad de subsumible de los hechos. Desde una perspectiva de género en el juicio de hecho y de derecho en que se divide los dos momentos esenciales de la sentencia, los criterios de valoración deben fundamentarse en los principios de igualdad, no discriminación, equidad y valoración de la diferencia. Asimismo, que en el juicio de hecho y de derecho, tenga supremacía el criterio de conformidad con las normas constitucionales y del derecho internacional de los derechos humanos (énfasis conforme a la diversidad humana caso de los derechos humanos de las mujeres CEDAW y Belen do Pará) aplicando los principios generales de interpretación del derecho 94