LA ESTABILIDAD REFORZADA DE LOS EMPLEADOS PROVISIONALES

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1 LA ESTABILIDAD REFORZADA DE LOS EMPLEADOS PROVISIONALES Jaime Rogelio Torres Rocha Karol Alexandra Ruiz Ortiz Resumen La provisionalidad de los empleos en la administración pública colombiana surgió como alternativa para proveer los cargos de carrera administrativa cuando no se pudieran realizar con personal seleccionado a través de concurso de meritos, pero su finalidad se fue modificando hasta el punto de otorgarles una estabilidad reforzada a las personas que ocupan estos cargos. Palabras claves Empleados públicos, carrera administrativa, empleados provisionales, concurso de méritos, vinculación, estabilidad. Abstract The provisional nature of the employment in the Colombian public emerged as an alternative to provide administrative career positions when you can make selected staff through, contest merit, but its purpose was modified to the point of giving them stability closer to the people who occupy these positions. Key Words Public employees, administrative careers, temporary employees, on merit, bonding, stability.

2 INTRODUCCIÓN En la actualidad, es innegable que las políticas de administración pública y las políticas públicas desarrolladas por cualquier Estado deben desplegarse en virtud de la dinámica cambiante de los sectores que conforman su estructura, de sus asociados, de sus regiones y en general de la evidente exigencia de globalización organizacional predicable en cada decisión de gobierno que quiera estar a la vanguardia en la Administración Pública y de cada uno de sus funcionarios, de quienes principalmente emana el desarrollo de cada entidad. De esta manera, los funcionarios requieren que el Estado les brinde una adecuada estabilidad, prevaleciendo los principios constitucionales en pro de la función pública. La administración debe contar con los elementos necesarios que permitan hacer una óptima selección del personal que prestará sus servicios de acuerdo a sus capacidades y calidades tal y como lo establece el principio de merito en concordancia con la legislación de la carrera administrativa. Para dar cumplimiento a este mandato legal, se requiere el tiempo suficiente que permita seleccionar el personal que cumpla a cabalidad los requisitos exigidos de acuerdo a los parámetros que debe cumplir cada entidad, durante este proceso la administración no puede omitir la prestación del servicio debido a la necesidad de cumplir los fines del estado con sus administrados, por tal motivo surge el nombramiento en provisionalidad como forma de designar funcionarios en los empleos vacantes. Al hacer el análisis respectivo de la evolución normativa y jurisprudencial, se concluye que se ha trasgredido la finalidad con la que fueron creados este tipo de empleos, razón por la cual los empleados provisionales hoy en día gozan de una estabilidad reforzada.

3 PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN Los empleados provisionales han adquirido una estabilidad reforzada? Los empleados provisionales ostentan en la actualidad una estabilidad laboral? METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN El presente artículo está basado en una investigación de tipo socio jurídico, enfocado hacia un carácter explicativo y descriptivo, utilizando como herramientas el método histórico y la comparación del desarrollo que ha surgido frente a la estabilidad que tienen los empleados provisionales dentro de la legislación colombiana. ANTECEDENTES HISTÓRICOS Concepto de provisionalidad antes de la Constitución Política de 1991 El concepto de empleado provisional está íntimamente ligado con el concepto de carrera administrativa puesto que es allí donde surge. La primera norma que abordó este tema fue la Ley 165 de 1938, por medio de la cual se creó la carrera administrativa, posteriormente, y aún sin referirse a los nombramientos en provisionalidad, decidió: establecer y regular las condiciones de accesos al servicio público, de ascensos por mérito de antigüedad, y de jubilación, retiro o despido y además en ningún caso la afiliación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo o cargo público de la carrera administrativa, o su destitución o promoción. (Plebiscito arts. 5 y 7, 1957)

4 De esta forma, adquirió el carácter constitucional en el artículo 62 de la carta política de En cumplimiento de este mandato constitucional se expidió la Ley 19 de 1958 y basados en ella se expidió el Decreto 1732 de 1960 primera norma que se refirió a los empleados provisionales. Más adelante con la Ley 65 de 1967, se facultó al presidente para modificar las normas que regulan la clasificación de los empleos y en ejercicio de la anterior facultad, el ejecutivo expidió el Decreto 2400 de 1968 reglamentado por el Decreto 1950 de 1973 que estipulo la forma y procedencia de los nombramientos en provisionalidad, así mismo se refirió a la declaratoria de insubsistencia. La Ley 36 de 1982 implantó que la provisionalidad no podría excederse de 12 meses, con posterioridad el artículo 7 de la Ley 61 de 1987, estableció que los nombramientos provisionales no podrán tener una duración mayor de 4 meses, prorrogable por cuatro meses más, esta fue la última norma anterior a la constitución política de 1991 que se refirió a los empleados provisionales. (PENAGOS, 2007) Por lo expuesto anteriormente podemos determinar que las características principales de los empleados provisionales antes de la Constitución de 1991 eran las siguientes: Procede cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera. Se realiza con personal no seleccionado por concurso (sistema de mérito). No podrá tener una duración superior de cuatro (4) meses. Los nombramientos en provisionalidad deben ceñirse a los reglamentos de cada entidad.

5 Se otorga exclusivamente por necesidades del servicio. En cualquier momento podrá declararse insubsistente, sin motivar la providencia. Provisionalidad en la constitución de 1991 La constitución política con el propósito de dar cumplimiento a las finalidades del Estado, a su organización y a toda su estructura, busca la manera en que el funcionamiento del mismo necesite del recurso humano como factor fundamental, tal como lo enuncio en su capítulo II del título V referente a la Función Pública. El constituyente establece y clasifica de manera genérica a los empleados como servidores públicos en tres categorías: Los miembros de las corporaciones públicas. Los trabajadores oficiales. Los empleados públicos. (GALVIS, 2007) Frente a estas tres categorías, y de conformidad con el tema en estudio, es preciso profundizar frente a la vinculación establecida para los empleados públicos, denominada carrera administrativa como: Sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer igualdad de oportunidades para el acceso al servicio público, la capacitación, la estabilidad en los empleos y la posibilidad de ascenso. (Ley 443 art. 1, 1998) Así lo plantea en la Carta Política Colombiana, dentro de la cual se dan dos clases de nombramiento (Const. Colombia art. 123, 1991)

6 Nombramiento en periodo de prueba Nombramiento en provisionalidad De esta manera, surge el tema central del presente trabajo, denominado nombramiento provisional. Desarrollo legal de los empleados provisionales Con el fin de regular la norma superior el congreso la provisionalidad como un mecanismo subsidiario para proveer empleos en el sector público, en el entendido que se acude a esta medida por la necesidad que tienen las entidades estatales de suplir los cargos vacantes cuando no lo puedan hacer por el sistema de meritos. (Ley 27 de 1992 art. 10, 1992) La norma anterior fue derogada por la Ley 443 de 1998, disposición que entró a regular con más profundidad y precisión, los empleos provisionales en Colombia, a primera exigencia que menciona, es la existencia de un concurso de méritos para acceder al mecanismo de la provisionalidad de igual forma le otorga mayor prevalencia a la figura del encargo. (PINEDA, 2006). Por otra parte, el termino de provisionalidad no puede superar los cuatro meses, sin embargo se faculta a la Comisión del Servicio Civil para que autorice su prorroga siempre y cuando la entidad que la solicite la justifique en debida forma. Buscando reglamentar la Ley 443 de 1998, se busco ratificar lo en esta se enunciaba, definiendo la provisionalidad de la siguiente forma: Artículo 4º.Entiéndese por nombramiento provisional aquel que se hace a una persona para proveer, de manera transitoria un empleo de carrera, con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, así en el respectivo acto administrativo no se indique la clase de nombramiento de que se trata. (Decreto 1572 art.4, 1998)

7 Además el mismo decreto mencionó las formas de terminar la vinculación provisional, bien sea a través de declaratoria de insubsistencia, por acto administrativo o por resolución en cualquier tiempo. En el año 2004, el legislador expidió la ley 909 con la cual decidió derogar la Ley 443 de 1998, ordenando en esta norma a la Comisión Nacional del Servicio Civil, durante el año siguiente a la conformación de la misma, convocar concursos abiertos para cubrir los empleos de carrera administrativa que se encuentren provistos mediante nombramiento provisional o encargo, se otorga la anterior facultad, por ser este el organismo encargado de realizar la inspección y vigilancia de los sistemas que competen a la carrera administrativa. (OLANO, 2007) El legislador en la misma norma ordenó reconocer la experiencia, antigüedad, conocimiento y eficiencia en su ejercicio de los empleados que trabajan en provisionalidad o en encargo. Al respecto la corte constitucional declaro inexequible este artículo bajo el siguiente fundamento: En efecto, todos los aspirantes deben concursar en igualdad de condiciones aún respecto de quienes ocupan los cargos en provisionalidad, los que por tal condición no pueden ser tratados con privilegios o ventajas, así como tampoco con desventajas, en relación con el cargo que ocupan y al cual aspiran. Por lo tanto, todos los requisitos y acreditaciones para el concurso deben exigirse en condiciones de igualdad para todos los aspirantes. (Corte Constitucional, Julio 14 de 2005) Por lo anterior, en el año 2005 se determinó que la Comisión Nacional del Servicio Civil, de manera excepcional realizara la autorización de este tipo de empleos provisionales en carrera, cuando la entidad se encontrara en alguno de los siguientes casos:

8 Artículo 8 Parágrafo transitorio. La Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar encargos y nombramiento provisionales, sin previa convocatoria a concurso, cuando por razones de reestructuración, fusión, transformación o liquidación de la entidad o por razones de estricta necesidad del servicio lo justifique el jefe de la entidad. (Decreto 1227 art. 8, 2005) Por otra parte, la anterior normatividad establece un término para este tipo de provisionalidad, el cual no puede ser superior de seis meses, y que para dar la terminación de dicha vinculación el nominador requiere realizarlo a través de una resolución que tiene que ser debidamente motivada y con anterioridad a la terminación de dicho término. Mecanismos utilizados para brindarles estabilidad a los empleados provisionales Los empleos provisionales en Colombia han obtenido gran importancia, por tal motivo el legislador busco en la Ley 909 de 2004, brindarles una mayor estabilidad, permitiéndoles acceder a la carrera administrativa otorgándoles las ventajas mencionadas anteriormente al momento de participar en el concurso de méritos. Al ser declarada inexequible la norma, el legislador acudió a la modificación de la Constitución Política como mecanismo de defensa para la provisionalidad adicionando un parágrafo transitorio al artículo 125 de la Constitución, buscando que: La Comisión Nacional del Servicio Civil implementara los mecanismos necesarios para inscribir en carrera administrativa de manera extraordinaria y sin necesidad de concurso público a los servidores que a la fecha de publicación de la Ley 909 del 2004 estuviesen ocupando cargos de carrera

9 vacantes de forma definitiva en calidad de provisionales o de encargados del sistema general de carrera siempre y cuando cumplieran las calidades y requisitos exigidos para su desempeño al momento de comenzar a ejercerlo y que a la fecha de la inscripción extraordinaria continúen desempeñando dichos cargos de carrera (Acto Legislativo 1, 2008) La Corte Constitucional, declaro inexequible la anterior norma bajo las siguientes consideraciones: El artículo 1º del Acto Legislativo No. 01 de 2008 reemplaza la regulación general que sobre la carrera administrativa consagra el artículo 125 de la Constitución, pues establece un régimen distinto para acceder a la carrera, régimen del que son beneficiarios determinados servidores y, fuera de reemplazar lo regulado, suspende transitoriamente la vigencia del artículo 125 superior, para que durante un tiempo de tres años opere el régimen contemplado en el parágrafo adicionado a la preceptiva constitucional reemplazada y suspendida. Una excepción de esta clase desnaturaliza el sistema mismo, pues se dejan de lado conceptos como el mérito y las capacidades, para darle paso a otros de diversa índole, permitiendo que la discrecionalidad de los nominadores rija este sistema (Corte Constitucional, Agosto 27 de 2009) Bajo este panorama, el Congreso en aras de cumplir su objetivo de brindarle al empleado provisional una estabilidad laboral mayor, expidió un nuevo acto legislativo de la siguiente forma: Con el fin de determinar las calidades de los aspirantes a ingresar y actualizar a los cargos de carrera, de conformidad con el artículo 125 de la Constitución Política de Colombia, de quienes en la actualidad los están ocupando en calidad de provisionales o en encargo, la Comisión Nacional

10 del Servicio Civil, homologará las pruebas de conocimiento establecidas en el concurso público, preservando el principio del mérito (Acto legislativo 4, 2011) Este acto legislativo fue demandado ante la Corte Constitucional quien resolvió declararse inhibida para proferir pronunciamiento de fondo en relación con el Acto Legislativo 4 de 2011, estableció el siguiente argumento: En ausencia de los requisitos mínimos requeridos para la acción pública de inconstitucionalidad en relación con el exceso de competencia del Congreso para reformar la Constitución, la Corte se declaró inhibida para pronunciarse de fondo sobre la demanda. (Corte Constitucional, Marzo 22 de 2012) Por lo expuesto anteriormente, los empleados provisionales han adquirido un mecanismo que les brinda favorabilidad en el desarrollo de los concurso de mérito para acceder a la carrera administrativa, por tal motivo es de gran importancia permanecer en los cargos de provisionalidad. Desarrollo jurisprudencial de la corte constitucional Al igual que el ejecutivo, la honorable Corte Constitucional ha determinado por medio de sus precedentes jurisprudenciales, beneficiar a los empleados que ostentan la calidad de provisionales otorgándoles una estabilidad reforzada bajo los siguientes argumentos: Necesariamente debe haber motivación para el retiro de los empleados que son de carrera o que están en una situación provisional o de interinidad en uno de los empleos que no son de libre nombramiento y remoción. La falta de motivación de ese acto del Estado que retira del servicio a una persona nombrada en interinidad porque aún no se han hecho los

11 concursos para ingresar a la carrera, es una omisión en contra del derecho porque la motivación es necesaria para el control de los actos administrativos que facilita la función revisora de lo contenciosoadministrativo, y, por ende, la falta de motivación se convierte en un obstáculo para el efectivo acceso a la justicia (artículo 229). (Corte Constitucional, Mayo 26 de 1998) Este lineamiento fue ratificado por la honorable Corte Constitucional en el año 2010, para lo cual dijo: La falta de motivación de los actos de insubsistencia o retiro de empleados que ocupan cargos en provisionalidad involucra, por esa sola circunstancia, un vicio de nulidad, en la medida en que, además de la violación del derecho fundamental al debido proceso (art. 29 CP), desconoce otras normas de superior jerarquía como la cláusula de Estado de Derecho (art. 1 CP), el principio democrático y el principio de publicidad en el ejercicio de la función pública (art. 209 CP), donde se hace imperativo asegurar la interdicción a la arbitrariedad y el derecho a la tutela judicial efectiva. (Corte Constitucional, Noviembre 16 de 2010) Es clara la posición de la honorable Corte constitucional al establecer la motivación de los actos de insubsistencia o retiro de empleados que ocupan cargos en provisionalidad para brindarles a estos empleados una mayor garantía en el desempeño de sus funciones, además los beneficia con la posibilidad de acceder a la acción de tutela cuando estos empleados consideren que se les ha vulnerado sus derechos. Queda clara la procedencia del amparo contra decisiones judiciales que se aparten de los numerosos precedentes sentados por la Corte en materia de falta de motivación de actos de desvinculación de funcionarios nombrados

12 en provisionalidad en cargos de carrera. (Corte Constitucional, Septiembre 21 de 2011) En este orden de ideas, la corte brinda una prerrogativa mayor a los empleados en provisionalidad mediante las anteriores jurisprudencias. Desarrollo jurisprudencial del Consejo de Estado Como contraposición a la tesis presentada por la honorable Corte Constitucional, la jurisprudencia del Consejo de Estado no ha sido uniforme, existiendo dos posiciones distintas respecto de la motivación del acto administrativo que desvincula a un empleado provisional, la posición de las Sub-Secciones era la siguiente: La Subsección A de la Sección Segunda consideró el año (2003), que dichos servidores gozaban de estabilidad restringida y que para su desvinculación debe mediar al menos un acto administrativo motivado como garantía del debido proceso. Mientras que para la Subsección B no había ningún fuero de inamovilidad para quienes ejercían cargos en provisionalidad, de modo que estaban sujetos al ejercicio de la facultad discrecional, pudiendo ser separados del servicio sin motivación alguna (Corte Constitucional, Abril 14 de 2011) Con el propósito de unificar los criterios mencionados anteriormente el Consejo de Estado, unificó las tesis planteadas llegando a la conclusión de no ser necesaria la motivación del acto unilateral, por medio del cual la administración, da por terminada la relación laboral con el empleado en provisionalidad. El empleado nombrado en provisionalidad ostenta una posición diferente a la del vinculado y escalafonado en la carrera, por no haber accedido al cargo mediante concurso, a pesar de que ejerce un empleo de carrera.

13 (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 2 Subseccion B, Octubre 7 de 2004) el empleado nombrado en provisionalidad no le asiste fuero alguno de estabilidad, pudiéndose, en consecuencia, proceder a su retiro sin que sea menester motivación alguna. (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 2, Marzo 13 de 2003) Este precedente jurisprudencial tuvo vigencia hasta el año 2010, cuando esta corporación estipuló que el acto administrativo por medio del cual se desvincula a un empleado provisional no necesita ser motivado, sustentándolo de la siguiente manera: A juicio de la Sala, en aplicación del principio de igualdad (art. 13 C.P), aquellos empleados nombrados en provisionalidad con anterioridad a la vigencia de la Ley 909 de 2004 y su reglamento, y que sean retirados en vigencia de esta última normatividad, la decisión que así lo disponga debe efectuarse a través de acto administrativo motivado en el que la administración exprese las razones por las cuales da por terminada la provisionalidad Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, 3º y 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado, y para ello, la administración no debe considerar la fecha en la que se produjo la vinculación a través del nombramiento en provisionalidad, esto es, si fue o no con anterioridad a la vigencia de la nueva normatividad de carrera administrativa, pues ello implicaría un tratamiento desigual en detrimento incluso del derecho al debido proceso (en el aspecto del derecho a la

14 defensa) respecto de aquellos cuyos nombramientos de produjeron en vigencia de la Ley 443 de (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrrativo, Sección 2, Septiembre 23 de 2010) De acuerdo a estos lineamientos la tesis del Consejo de Estado, ha sido modificada en pro de los empleados provisionales, haciéndole exigible a la administración la motivación del acto administrativo por medio del cual se desvincula a un empleado que tiene esta calidad. Cómo acceder a un empleo provisional en Colombia En menoscabo de los principios establecidos por la Asamblea Nacional Constituyente respecto de la función pública, el legislador estableció la provisionalidad y con ello dio viabilidad para que los ciudadanos puedan acceder a un empleo público sin tener que demostrar por medio de un concurso de méritos, sus capacidades, cualidades, aptitudes y requisitos para desempeñar dicho cargo. Por lo anterior, se está vulnerando los principios de merito, libre concurrencia e igualdad en el ingreso, publicidad, transparencia en los procesos de selección, imparcialidad, confiabilidad, eficacia, eficiencia entre otros. (Ley 909 art.28, 2004) De esta manera, la persona que desee acceder a un cargo de estas características necesita contar con influencias políticas, que le den el aval para ingresar como empleado provisional a una entidad estatal, desconociendo así los principios que rigen la carrera administrativa en el ordenamiento jurídico colombiano. Garantías que han reforzado la estabilidad de los empleados provisionales Durante los últimos años y teniendo en cuenta la cantidad de personas que ocupan cargos en provisionalidad, el Estado ha buscado la forma de brindarles

15 mas prerrogativas de las que tenían inicialmente, sobrepasando los límites establecidos en la Constitución Política. Se les ha otorgado una mayor estabilidad laboral principalmente en los siguientes aspectos: Homologación de las pruebas de conocimiento establecidas en el concurso público para los empleados provisionales, con el fin de inscribirlos en la carrera administrativa. La desvinculación del empleado en provisionalidad, requiere que el acto administrativo debidamente motivado. Demandar ante la jurisdicción Contenciosa Administrativa, cuando la desvinculación no haya sido debidamente motivada. Uso de la acción de tutela, contra las providencias judiciales, como mecanismo protector de los derechos vulnerados al momento de desvincular un empleado provisional. CONCLUSIONES - La comparación de los derechos fundamentales de las personas sujetas a la provisionalidad con la normatividad aplicable, ha llevado a la justicia a otorgarles mayores beneficios de los que ostentaban inicialmente. - La forma transitoria de proveer los cargos públicos, denominado empleo provisional, ha adquirido a través del tiempo una gran importancia y por lo tanto el legislador no puede desconocer el impacto social que surgiría al no buscar los medios que permitan otorgar la estabilidad de los empleos provisionales.

16 - La figura de empleado provisional fue creada con el fin de suplir la necesidad de proveer personal en las entidades pertenecientes al régimen estatal, pero su finalidad desbordo el régimen constitucional y el marco legal con el que se rigen, obteniendo de esta manera una estabilidad reforzada. - La ineficacia por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil, principalmente frente al desarrollo de los concursos de méritos, ha generado la permanencia en la prestación de los servicios atribuidos a los empleados en provisionalidad. - Los beneficios adquiridos por los empleados provisionales están enmarcados en los principios y fines de la función pública establecidos en la Constitución Política de Colombia? BIBLIOGRAFÍA - Acto Legislativo 1. (26 de Diciembre de 2008). Acto legislativo 1 de Por medio del cual se adiciona el articulo 125 de la Constitucion Politica. Bogotá, Cundinamarca, Colombia: Diario Oficial N del 6 de marzo de Acto legislativo 4. (7 de Julio de 2011). Acto Legislativo 4 de Por medio del cual se incorpora un articulo transitorio a la Constitucion Politica de Colombia. Bogotá, Cundinamarca, Colombia: Diario Oficial N de 7 de julio de Const. Colombia art (20 de Julio de 1991). Constitucion Politica de Colombia. Bogotá, Cundinamarca, Colombia: Gaceta Constitucional.

17 - Decreto 1227 art. 8. (21 de Abril de 2005). Decreto 1227 de Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de Bogotá, Cundinamarca, Colombia: Diario Oficial de abril 25 de Decreto 1572 art.4. (5 de Agosto de 1998). Decreto 1572 de Por el cual se reglamenta la Ley 443 de Bogotá, Cundinamarca, Colombia: Diario Oficial N GALVIS, G. F. (2007). Manual de Administración Pública (Primera ed., Vol. 1). Bogotá D.C., Cundinamarca, Colombia: Libreria Ediciones del Profesional ltda. - Ley 27 de 1992 art. 10. (27 de Diciembre de 1992). Ley 27 de Bogotá, Cundinamarca, Colombia: Diario Oficial. - Ley 443 art. 1. (11 de Junio de 1998). Por la cual se expiden normas sobre la carrera administrativa. Bogotá, Cundinamarca, Colombia: Gaceta de Congreso de la República. - Ley 909 art.28. (23 de Septiembre de 2004). Ley 909 de Po la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones. Bogotá, Cundinamarca, Colombia: Diario Oficial OLANO, G. H. (2007). Preguntas y respuestas de derecho administrativo (Tercera ed., Vol. 1). Bogotá D.C, Cundinamarca, Colombia: Doctrina y ley ltda. - PENAGOS, G. (2007). Derecho Administrativo Nuevas Tendencias, Parte especial (Tercera ed., Vol. II). Bogotá, Cundinamarca, Colombia: Doctrina y ley ltda.

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19 - Sentencia T-289 de 2011, T (Corte Constitucional 14 de Abril de Abril 14 de 2011).