JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1 GIJON

Transcripción

1 ADMINISTRACION JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1 GIJON SENTENCIA: 00025/2017 Modelo: N11600 PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA NQ 1 ( NUEVO PALACIO ) 3-ª- PLANTA.- GIJÓN Equipo/usuario: TCR N.I.G: Proced~iento: PQ PROCEDIMIENTO ORDINAl{IQ /2015 / Sobre: ADMINISTRACION LOCAL De D/0.!!; GESTION DE INFRAESTRUCTURAS PUBLICAS DE TELECOMUNICACIONES DEL AST Abogado: Procurador D./DA; Contra D./Oª ILUSTRE AYUNTAMIENTO DE GIJON TRIBUNAL ECONQMICO ADMINISTRAT Abogado: Procurador D./DA SENTENCIA En GIJON, a ocho de febrero de dos mil diecisiete. Vistos por el Ilmo. Sr. D. Jorge Rubiera Álvarez, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Gijón, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 352/2015, seguido ante este Juzgado, entre partes, de una como demandante Gestión de Infraestructuras Públicas de Telecomunicaciones del Principado de Asturias S.A. U. (GIT), representada por la Procuradora Doña y asistida por el Letrado D. ; de ot~a como demandada el Ayuntamiento de Gijón, representado por el Procurador Don y asistido por el Letrado Don sobre tributos ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO: Por la recurrente se recurso contencioso-administrativo, fundamentos de derecho contenidos en presentó en este Juzgado, alegando los hechos y el mismo. SEGUNDO: El referido recurso fue admitido a trámite acordando reclamar a la Administración demandada el correspondiente expediente administrativo, que fue remitido, dándose tra slado del mismo a las partes. para formalizar y contestar a la demanda, respectivamente, rec.ibiéndose posteriormente el pleito a prueba, practicándose las mismas con el resultado que obra en autos. FUNDAMENTOS DE DERECHO AsTURIAS PRIMERO: La parte actora interpone recurso contenciosoadministrativo contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo del Ayuntamiento de Gijón de , por la que se desestima la reclamación económico-admir istrativa

2 interpuesta contra la resolución del Ayuntamiento de Gijón. de por la que se desestima el recurso de reposiclon interpuesto contra las liquidaciones números , , , y , de importe de 426; 8.606,90; 1.376; ,50 y 476 euros respectivamente en concepto de tasa por utilizaciones privativas o aprovechamientos especiales del subsuelo, suelo y vuelo de la vía pública y otros bienes de uso público municipal, correspondientes todas al ejercicio Se señala en la demanda, que GIT es una sociedad anónima unipersonal perteneciente íntegramente a la Administración del Principado de Asturias, que se creó por mandato de la Disposición Adicional Primera de la Ley 6/2004 de 28-12, del Principado de Asturias, la cual dispone en su art. 1, que "se autoriza al Consejo de Gobierno del Principado de Asturias a la creación de la empresa pública Gestión de Infraestructuras Públicas de Telecomunicaciones del Principado de Asturias S.A., suscribiéndose por parte de la Administración del Principado de Asturias, la totalidad de sus acciones, lo que le otorga la consideración de socio único. El objeto social de la sociedad pública GIT es "el establecimiento y explotación de redes de telecomunicaciones y la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas. A.. este respecto,. la empresa explotará, al menos, las redes públicas de remisores y repetidores y de acceso a banda ancha propiedad del Principado de Asturias". En consecuencia, sigue la demanda, :).a empresa tiene por finalidad establecer y explotar la red pública de telecomunicaciones del Principado de Asturias, de forma que puedan ofrecerse a través de terceros operadores y por el carácter neutro de la red, servicios básicos de telecomunicación (principalmente banda ancha), a zonas de la región que estaban anteriormente al margen del mercado. En concreto, la actividad principal de GIT, consiste en la gestión y explotación de la Red Asturcón de Fibra Óptica hasta el hogar (FTTH), red pública de banda ancha propiedad del Principado de Asturias, que fue desplegada inicialmente por éste desde el año 2004 por todo el territorio asturiano, y en su ampliación, mediante la construcción de nuevas infraestructuras de telecomunicaciones encomendadas por dicha Administración para su posterior puesta a. disposición de terceros operadores de forma trasparente y no discriminatoria. Se indica que la función del GIT es la propia de la gestión directa de la red de comunicaciones del Principado, función primaria que se ha complementado por resolución de de la Consejería de Administraciones públicas y Portavoz del Gobierno, con el encargo de la prestación directa del servicio de conectividad a favor de los hospitales públicos y concertados a través de la red, en el marco del proyecto SIAI. PRINCIPADO 011 Se añade que el Ayuntamiento de Gijón, vuelve a pretender la liquidación de la tasa y notifica a GIT las liquidaciones que se reseñan, por las que se requiere el pago de una tasa, derivada de la ocupación de subsuelo por cable de baja tensión, para el despliegue de la Red Asturcón de fibra óptica hasta el hogar, de conformidad con el epígrafe 9 e) de la ordenanza nº 3.53.

3 .. ADMINISTRACION Como fundamentbs de derecho se alega, que en la medida en que el Principado tiene una red pública de comunicaciones que abre a terceros, no discriminatoriamente, para que pueda llevarse el servicio a toda la población asturiana, el GIT no solo es un ente necesario porque lo impone la Ley, sino un ente cuya relación con el Principado es la de ser su instrumento para la gestión de ese servicio público, como alternativa a una posible gestión indirecta del mismo, a través de una sociedad o ente concesionario. Prueba de que esta actuación del Principado es un servicio público, es que los operadores privados tienen derecho a usar los servici os de GIT de forma absolutamente abierta (art a) de la Ley General de Telecomunicaciones). Se señala que en el caso del GIT, estamos ante un servicio que la Administración presta directamente a través de su ente instr1.,1mental y con unas características de indudable interés público. Se alega la nulidad de la resolución recurrida por vulnerar el fallo de la sentencia de de este Juzgado. Por la Administración demandada se solicitó la desestimación del recurso interpuesto. SEGUNDO: Comenzando por la alegación de la parte actora, referida a la nulidad de l a resolución recurrida por vulnerar el fallo de l a sentencia de este Juzgado de , se plantea, en realidad, la concurrencia de cosa juzgada, alegación que no puede ser acogida, por cuanto la cosa juzgada tiene mati ces ~uy específicos en el proceso contenciosoadministrativo donde basta que el acto impugnado sea h i stórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse su existencia, pues en este segundo proceso se trata de revisar l a legalidad o i l egalidad de un acto administrativo, nunca examinado antes, sin perjuicio de que, entrando en el fondo del asunto, se haya de llegar a la misma solución antecedente. La resolución recurrida señala que la sentencia mencionada solo analizó la exención subjetiva, pero no, al no haber sido sometida, l a razón objetiva de la exención, es decir si la acti vidad que desarrolla GIT e s un servicio público de comunicación, extremo este último que, de conformidad con lo establecido en la Ley General de Telecomunicaciones, no lo es. Se invocan en d i cha resolu9ión los arts. 2 y 4 de la Ley 9/2014. El art. 2.1 previene que "las telecomunicaciones son servicios de interés general que se prestan en régimen de libre competencia". El art añade que " solo tienen la consideración de servicio público o están sometidos a obligaciones de servicio público, l os servicios regulados en el artículo 4 y en el Título III de esta Ley". Se transcribe el art. 4 de la Ley 9/2014, concluyendo que los servicios que viene desarrollando GIT, de gestión y explotación de la Red Asturcón de Fibra Óptica hasta el hogar, no está comprendido en ninguno de los supuestos del citado art. 4 de la Ley General de Telecomunicaciones. Por consiguiente, se añade, la actividad que presta GIT de explotación directa, desarrollo y mantenimiento de la Red Asturcón (red públi ca de telecomunicaciones del Principado de Asturias), aun siendo un servicio de interés general que se presta en régimen de libre competencia, no es y por tanto no puede ser considerado como

4 ADMINJSTRAClON DEJÚSTTCIA un servicio público, tal y como lo define y regula la Ley General de Telecomunicaciones actual y la ya derogada 32/2003. Se añade que cuando e l legi slador, prev1o en el. RO. Leg. 3250/1976, la exención al Estado, Provincias y Municipios de la tasa por los aprovechamientos inherentes a los servicios públicos de comunicaciones, no podía prever como un medio de comunicación la fibra óptica, por lo que a lo que se estaba refiriendo era a las carreteras, ya que el otro medio de comunicación era por teléfono, c uyo servicio era prestado en monopolio por la Compañía Telefónica Nacional, la cual tenía primero unos acuerdos de exención de tasas para, a parti r del 87 por medio de Ley se estableció la obligación de que tributase por dicha tasa, por u n importe equi valente al 1, 9% de su facturación anual en el municipio. Ha de señalarse que el concepto de servicio público, calificado frecuentemente de polisémico, no es una categoría dogmática unívoca. En el ámbito local, el concepto de servicio público aparece vinculado a la idea de competencia y así el art de la Ley 7/85 dispone que " son servicios públicos locales los que prestan las Entidádes locales en e l ámbito de sus competencias". En la resolución recurrida se argumenta que la acti vidad que presta GIT de explotación directa, desarrolio y mantenimiento de i a Red Asturcón, aun siendo un servicio de interés general que se presta en régi men de libre competencia, n o es un servicio público. Sin embargo no puede considerarse que el servici o que presta GIT l o sea en " régimen de libre competencia", ya que no estamos ante un operador privado, que ofrezca en condiciones de mercado sus servicios a los consumidores, sino que se trata de un ente creado por la Ley, con la f i nalidad de gestionar la red del Principado y su p uesta a disposición de terceros en un régimen de neutralidad, según lo previsto en los arts y 9. 4 de la Ley 9/14, y ello para lograr e l acceso a las telecomunicaciones de todos los ciudadanos asturianos con independencia de su l ugar de residencia. Así, en el informe del Director General de Economía e Innovación del Principado de Asturias de (folio 234 de la causa),, se señala que " GIT es una sociedad anónima cie n por cien participada por.la Administración del Principado de Asturias, que se creó por mandato de la Disposición Adicional Primera de la Ley 6/2004, de 28 de diciembre, del Principado de Asturias de Acompañamiento a los Presupuestos Generales para 2005, a través de la cual el Principado de Asturias presta et servicio de Comunicaciones de la Red Asturcón (Red Astur de Comunicaciones Ópticas Neutras), red de Comunicaciones que nació como instrumento del Gobierno del Principado para e liminar la brecha digital que sufrían muchas zonas del territorio asturiano, siguiendo las encomiendas que le real iza la Administraci ón autonómica de la que es medio propio..." En este sentido en el Preámbulo de la Ley asturiana 6/2004, se señala que "en las disposiciones adicionales de la L ey... se autoriza al Consejo de Gobi erno, a la creación de dos e mpresas públicas, una adscrita a la Consejería competente en materia de telecomunicaciones, con l a que se busca satisfacer las necesidades del Principado de Asturias en esa materia... " ~

5 ADMJNJSTRACION Estamos ante un servicio público autonómico, entendido como actividad que la Administración desarrolla como necesaria para satisfacer el interés general atribuido a la esfera especifica de su competencia (STS de ). En este caso la conceptuación de la actividad de la Administración autonómica mediante GIP como servicio público deriva de una norma con rango de Ley (la mencionada Ley,asturiana 6/2004), lo que no puede ser desconocido a la hora de determinar la aplicación de la exención prevista en el art. 21 del RO Leg. 2/2004. Entiende el,juzgador que un precepto básico del régimen financiero de la Administración Local (art. 21 mencionado), no puede ser exceptuado por una Ley ordinaria de carácter sectorial que, si bien contiene una definición de las telecomunicaciones y de cuando tienen la consideración de servicio público (art. 2 de la Ley 9/2014), tiene un ámbito de aplicación específico: la regulación de las telecomunicaciones, pero no la modificación de las normas de tributación local, previstas en la Ley reguladora de las Haciendas Locales. En este sentido el art del RO Leg 2/2004, no contiene ninguna remisión, al referirse a los servicios públicos de comunicaciones, al concepto de los mismos previsto en el art. 2 de la anterior Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones, en el que ya se preveía que solo tienen la consideración de servicio público o están sometidos a obligaciones de servicio público, los servicios regulados en el art. 4 y en el Título III de dicha Ley. Por tanto, la ocupación de subsuelo con cable de baja tensión por parte de GIT, objeto de las liquidaciones impugnadas, está exenta del pago de la tasa, al tratarse de un aprovechamiento especial del dominio público por los aprovechamientos inherentes a los servicios públicos de comunicaciones que explota directamente la comunidad autónoma asturiana a través de dicho ente instrumental. Ha de entenderse que el servicio de telecomunicaciones constituye una especie del concepto general de "comunicaciones" que se contiene en el art. 21 del RO Leg 2/2004, pues (art. 3.1 del Código Civil) la interpretación de la norma ha de hacerse en conexión con el momento en que la cuestión ha surgido y deba ser aplicada y por ello se exige tener en cuenta "la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas", por lo que no puede excluirse del concepto de comunicaciones lo que constituye una forma concreta de las mismas (telecomunicaciones), teniendo en cuenta la finalidad prestacional de interés general, propia de un servicio público, que guía la actividad desarrollada por GIP en orden a garantizar el acceso a las telecomunicaciones de los ciudadanos asturianos con independencia del lugar del territorio en que residan, consideraciones todas éstas que han de conducir a la estimación del recurso interpuesto. TERCERO: En materia de establecido en el art. 139 imposición, habida cuenta costas, de la de la de conformidad con lo LJCA, no procede su controversia jurídica

6 ADMINJSTRACION existente entre las partes sobre las este proceso (nuevas respecto al judicial). cuestiones precedente litigiosas de procedimiento FALLO Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Doña, en nombre y representación de Gestión de Infraestructuras Públicas de Telecomunicaciones del Principado de Asturias S.A.U. ("GIT"), contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo del Ayuntamiento de Gijón de , debo anular y anulo dicha resolución por no ser la misma conforme a derecho; sin costas. Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo o, en su caso, ante el TSJ de Asturias, que habrá de presentarse en este Juzgado en el plazo de 30 días desde el siguiente a su notificación. Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública el día de su fecha; doy fe.