R-DCA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

Transcripción

1 R-DCA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las catorce horas del ocho de julio de dos mil once Recursos de objeción interpuestos por las empresas America Pharma Supply S. A. y por Atlántica Medical AML, S. R. L, en contra del cartel de la Licitación Pública No. 2011LN promovida por la CAJA COSTARRICENSE DE SEGURO SOCIAL para la adquisición de Bolsas de colostomía cerradas para adultos, sistema de dos piezas con una medida de aro 47 mm+/- 3mm I. POR CUANTO: El 22 de junio de 2011 la empresa Latin America Pharma Supply S. A. interpuso recurso de objeción en contra del cartel de la Licitación Pública No promovida por la Caja Costarricense de Seguro Social para la adquisición de bolsas de colostomía cerradas para adultos II. POR CUANTO: Mediante auto de las nueve horas del veintitrés de junio de dos mil once se otorgó audiencia inicial a la Administración licitante para que se refiriera al recurso y remitiera copia del cartel, audiencia que fue atendida mediante oficio SACA de fecha 24 de junio de III. POR CUANTO: El 24 de junio de 2011 la empresa Atlántica Medical AML, S.R.L interpuso recurso de objeción al cartel de la referida licitación IV. POR CUANTO: Mediante auto de las ocho horas del veintisiete de junio de dos mil once se otorgó audiencia especial a la Administración para que se refiriera al recurso de la empresa Atlántica Medical AML, S.R.L, y se dispuso acumular este último recurso al presentado por la empresa Latin America Pharma Supply S.A, para efectos del dictado de la presente resolución V. POR CUANTO: Mediante oficio SACA se atiende la audiencia conferida y se remite copia del oficio CTO , oficio que fue ampliado por el oficio CTO de fecha 7 de julio de VI. A. Recurso interpuesto por Latin America Pharma Supply S.A. 1. Certificado de los materiales del parche. El objetante señala que la certificación solicitada se obtiene normalmente a nombre del fabricante del producto lo que hace que tenga más veracidad y solicita que se permita la participación con certificados emitidos a nombre del fabricante con una autorización del propio fabricante en donde se autoriza y respalda en uso de los mismos en licitaciones al oferente, además, señala que como distribuidor autorizado, ello le permite el uso de dichos certificados extendidos a su nombre. La Administración acepta la

2 2 modificación y señala que la cláusula debe leerse de la siguiente manera: El proveedor debe presentar un certificado ( ) de calidad de un laboratorio externo a la empresa ( ) expedido a nombre del fabricante. Criterio para resolver: Sobre este punto el cartel dispone: CERTIFICACIONES OBLIGATORIAS: / ( ) El proveedor debe presentar un certificado en idioma español, de calidad de un laboratorio externo a la empresa, reconocido a nivel nacional o internacional, expedido a nombre de la persona física o jurídica o representante legal que presenta la oferta, en el cual se verifique los materiales del parche. Dado que la Administración acepta la modificación solicitada, se declara con lugar el recurso en este punto, no obstante, se advierte que tal modificación es de entera responsabilidad de la Administración licitante y se parte de que realizó el correspondiente análisis previo al allanamiento y que el mismo se ajusta a la satisfacción de sus necesidades para verificar los materiales del parche. 2. Registro Sanitario. El recurrente solicita que se pueda participar con los registros del Ministerio de Salud emitidos a nombre del fabricante, ya que tan válido es un certificado emitido a nombre del fabricante como uno emitido a nombre del distribuidor en Costa Rica del producto. La Administración se allana y acepta modificar la cláusula objeto de recurso debiéndose leer de la siguiente manera El proveedor debe presentar registro sanitario vigente del Ministerio de Salud, expedido a nombre del fabricante Criterio para resolver: en el mismo sentido del punto anterior, dado que la Administración se allana, se declara con lugar el recurso, debiendo hacerse la modificación que corresponda. Vale indicar que tal variación corre bajo responsabilidad de la Administración y se parte de que el allanamiento es producto del análisis efectuado por ella. B. Recurso interpuesto por la empresa Atlántica Medical AML, S.R.L 1. Componentes del parche protector. El recurrente solicita que el requisito de que el tipo de película externa del parche sea de poliuretano se modifique y permita también el polietileno, así como que la certificación obligatoria que demuestra la existencia del componente del parche, indique si es de polietileno o poliuretano; ya que el polietileno no entra en contacto con la piel ni tiene uso en la funcionalidad del parche y es similar al poliuretano, cumple y no difiere de su funcionalidad. La Administración señala que los requisitos de las bolsas y los parches establecidos en la ficha técnica están basados en criterios científicos debidamente demostrados y no necesariamente en los requisitos que señalen los diferentes proveedores, ya que la Caja Costarricense de Seguro Social por medio de sus entes técnicos es la que define

3 3 los productos a comprar. Asimismo, señala que se establece en la ficha técnica que el parche debe contener poliuretano porque este es un material impermeabilizante, no así el polietileno el cual no posee esa característica en los parches. Criterio para resolver: la ficha técnica al referirse a las características del parche protector de la piel dispone que éste Debe estar construido dentro de una matriz adhesiva polimérica y una capa externa de película de poliuretano y a su vez el cartel dispone como certificación obligatoria que debe aportarse un certificado que indique que el parche contiene poliuretanos. Al respecto, conviene resaltar el criterio técnico que brinda la Administración para requerir precisamente un objeto cuyo componente sea el poliuretano, indicando que se requiere de un material impermeabilizante en los parches, propiedad que no posee el polietileno en los parches. Es enfática la Administración al señalar que los requisitos establecidos se encuentran basados en criterios científicos debidamente demostrados y no en los requisitos que señalen los proveedores que el producto debiese tener. Por otra parte se debe señalar que el recurso de objeción no puede utilizarse como un medio por el cual los potenciales oferentes adecuen el cartel de conformidad con sus necesidades, circunstancias o particularidades de los bienes o servicios que podrían ofertar o según sus posibilidades como empresa. Es la Administración la que en uso de las facultades discrecionales de que goza, elabora el cartel para satisfacer sus necesidades y son precisamente los potenciales oferentes quienes deben adecuarse a las reglas cartelarias y no a la inversa, sea, no es la entidad licitante la que debe realizar un acomodo del cartel para ajustarlo a tantas posibilidades como ofrezca el mercado. Claro está que ese actuar discrecional no es arbitrariedad, toda vez que la discrecionalidad encuentra los límites que establece el ordenamiento jurídico, en el numeral 16 de la Ley General de la Administración Pública. Sobre el particular este Despacho ha indicado que la Administración goza de discrecionalidad al momento de establecer los requerimientos cartelarios según sus necesidades, por lo tanto si ella ha determinado una forma idónea para ello, no pueden los particulares mediante el recurso de objeción al cartel pretender que la Administración modifique ese objeto contractual y sus especificaciones con el único argumento de que ellos tienen otra forma para alcanzar similares resultados. Permitir esa situación cercenaría la discrecionalidad administrativa, convirtiéndose de esa forma los procedimientos de contratación administrativa en un interminable acomodo a las posibilidades de ofrecer de cada particular (R-DCA ) Como otro aspecto, nótese

4 4 que pese a que el recurrente aporta prueba y la menciona en su recurso, ahí indica: (se adjuntan copias de certificados ya presentados en ofertas anteriores y no demostrando por ninguno de los oferentes anteriormente adjudicados la presencia del poliuretano). Más allá del hecho de que tal redacción resulta confusa, debe destacarse que no se hace relación de los alegatos con los documentos aportados junto con el recurso. Al respecto, ha de indicarse que el objetante tiene la carga de la prueba según lo establece el artículo 170 Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, por lo que no basta con aportar los documentos en este caso fotocopias-, sino que en el recurso se debe relacionar el argumento con la prueba correspondiente, o sea, el recurrente debe desarrollar y hacer una integración razonada entre lo aportado y lo que considera que llega a comprobar con cada uno de los documentos adjuntos al recurso. Por lo tanto, no es sólo un asunto de aportar prueba, sino que la misma sea la idónea y se realice un atinado desarrollo de lo que pretende evidenciar. Sobre este punto, conviene citar la resolución de este órgano contralor número R-DJ , se indicó: no basta con alegar que el objeto contractual que se pretende ofrecer no cumple con las especificaciones técnicas definidas por la Administración en el cartel, sino que lo pertinente es demostrar que existe una limitación ilegítima a la participación o bien que el pliego cartelario, tal y como está definido, va en detrimento de la satisfacción del interés público. Contrariamente, debería incluirse una adecuada relación entre las modificaciones solicitadas, la documentación o prueba aportada y las violaciones imputadas al cartel. De manera tal, que no solo se demuestre la calidad y eficiencia del equipo que se pretende ofertar, sino que también se demuestre que cumple a cabalidad con los requerimientos y necesidades de la administración a efectos de satisfacer el interés público. Todo ello conduce a declarar sin lugar el recurso interpuesto en cuanto a la modificación de la ficha técnica y el contenido de la certificación a aportar. 2. Características del parche protector. 2.1 Componentes que absorban líquido o humedad. El recurrente señala que el cartel por una parte como característica del parche solicita que no absorba líquidos y por otra solicita que el adhesivo que es parte del producto sí lo haga, lo que hace imposible emitir un reporte que indique que el producto no absorbe líquidos cuando una parte lo podría hacer. Indica que el parche debe tener una capa interna de material hidrocoloide el cual es absorbente de fluidos y humedad- por lo que solicita que se elimine el punto 8 respecto a la exigencia de no contener componentes que absorban líquidos o humedad así como que de la

5 5 certificación obligatoria se excluya el indicar que el parche no contiene componentes que absorban humedad o líquidos. La Administración en el oficio CTO indica: esta Comisión acepta lo señalado por lo que se variará la ficha técnica según lo solicitado. Criterio para resolver Se declara con lugar el recurso frente al allanamiento de la Administración, no obstante, cabe indicar que tal aceptación en la modificación de la ficha técnica corre a responsabilidad de la Administración. Asimismo, se parte de que previo al allanamiento, la Administración valoró y analizó con sustento técnico la procedencia y trascendencia de la modificación en la cláusula objetada. 2.2 Sistema de acople rígido y no de material adhesivo. El recurrente se refiere a varios puntos del cartel incisos 18, 19 y 8-, y solicita que se abra a nuevas tecnologías y se acepte que el acople de bolsas de colostomía y su parche pueda ser del tipo adhesivo, no rígida de plástico. Señala que los sistemas adhesivos representan mayor conveniencia y facilidad para los pacientes que requieren de mayor esfuerzo para hacer las conexiones por cierre a presión o enrole de las piezas plásticas. Indica que al limitarse a productos de tecnologías no innovadoras ni actuales también limita a los pacientes a contar con productos de vanguardia especialmente en pacientes con dificultades en su motora, edad o patologías que impiden una maniobrabilidad más conveniente para el paciente y que la flexibilidad de este tipo de parches favorece una mejor permanencia adherido a la piel y al ser menos rígido favorece a la adaptación al contorno del cuerpo. Solicita que se elimine la característica de que el parche no pueda ser de material adhesivo, ni rígido y que el aro del parchee pueda ser adhesivo no de material rígido. La Administración indica que las características señaladas en la ficha técnica son las que mejor se ajustan a las necesidades de los pacientes por aspectos de seguridad y manipulación del material por parte de éstos. Criterio para resolver: Sobre este punto debe partirse de que la Administración es la mejor conocedora de sus necesidades y de la forma de satisfacerlas, lo cual se sostiene con el dicho de la Administración en el sentido de que Se mantiene lo establecido en la ficha técnica del sistema de acople entre la bolsa y el parche, esto por aspectos de seguridad y de manipulación del material por parte de los pacientes, entre otros. / Si bien es cierto existen nuevas tecnologías, aun los pacientes no están acostumbrados ni han recibido la suficiente educación para manipular este conjunto de técnicas, además muchos pacientes viven solos y tiene dificultad en el área de la motora fina, dificultando el manejo a este tipo de acople. / Por lo tanto y en aras del beneficio del paciente esta

6 6 Comisión mantiene lo establecido en la ficha técnica. (oficio CTO ). Nótese que lo que pretende la Administración es precisamente la salvaguarda de las condiciones del paciente que pueden afectarse al manipular el dispositivo y si bien existen nuevas tecnologías, todavía los pacientes no han recibido la capacitación para manipularlos. Sobre este punto no se estima que la actuación de la entidad licitante exceda los límites propios de la discrecionalidad, por lo que aplica aquí también la cita tomada de la resolución número R- DCA arriba transcrita y a lo indicado en el punto B.1 de la presente resolución. Por lo tanto se declara sin lugar el recurso en este punto. 3. Empaque primario en embalaje de bolsas y placas. El recurrente solicita se amplíe la cantidad de bolsas por caja de cartón de 30 bolsas a la opción de 30 ó 60 bolsas por caja para que este aspecto de almacenamiento no sea una limitante y en cuanto al embalaje del parche protector (placas) solicita se amplíe la cantidad de placas o parches por caja de cartón de 5 placas a la opción de 5 o 10 placas por caja de forma que este aspecto de almacenamiento no sea una limitante para el empaque que él ofrece. La Administración indica que tanto los pacientes como los servicios de Proveeduría de la Institución tienen todo un sistema de despachos basados en este embalaje, por lo cual cambiarlo, traería mucha confusión innecesaria. Criterio para resolver: en este punto el recurrente no indica y ni acredita cómo se le limita su participación, aportando prueba de que no pueda cumplir con tal disposición del cartel. Además, es escueta su fundamentación ya que únicamente indica que sea modifique para que no sea una limitante para el empaque ofrecido. Con ello no se ajusta a lo dispuesto en RLCA que en su numeral 170 como se indicó- que dispone que el recurso deberá presentarse con la prueba que se estime conveniente y debidamente fundamentado, y al carecer de tal fundamentación se rechaza de plano el recurso en este punto. 4. Análisis de muestras. El recurrente objeta el hecho de que la comisión técnica no esté obligada a aportar certificados de laboratorios externos para demostrar lo que se está analizando mediante pruebas organolépticas y solicita que la comisión justifique adecuada y sustentablemente todos sus dictámenes y criterios científicos sobre las pruebas realizadas a las muestras, especialmente un procedimiento que permita verificar el criterio más acertado y correcto respecto al procedimiento practicado a la muestra para emitir el dictamen técnico. Considera que con ello se extralimita en sus facultades de imperio, omitiendo el principio de legalidad y de seguridad jurídica, y el dictamen de evaluación de la prueba dejando en indefensión a los oferentes. Solicita que para

7 7 la realización de las pruebas se señale hora y fecha para que el oferente interesado se apersone a la audiencia y esté presente al momento de realizar la calificación. La Administración indica que la Comisión amparada en potestades definidas por un Reglamento aprobado por Junta Directiva, puede y debe de establecer la forma en que los artículos serán seleccionados, por lo cual la ficha técnica señala que los productos ofertados se analizarán mediante las pruebas organolépticas, entendiendo éstas como el análisis de los productos mediante los órganos de los sentidos, por lo cual no se está extralimitando. Señala que la ficha técnica no indica que la comisión deba probar los productos en los pacientes como parte del análisis técnico ya que tal situación llevó a errores en el momento de la selección de los oferentes y además el Ministerio de Salud prohíbe probar productos en pacientes como parte del proceso de selección. Criterio para resolver: Sobre la posibilidad de que la comisión efectué el análisis de muestras mediante pruebas organolépticas sin aportar certificados de laboratorios externos para demostrar lo que se está analizando, considera este Despacho que si tal comprobación la estima suficiente y conveniente la entidad licitante, no se vislumbra un quebrantamiento al ordenamiento jurídico con tal norma cartelaria, debiendo quedar acreditado en el expediente los resultados de las pruebas, de modo que se haga constar de manera suficiente si las muestras cumplen o no las condiciones requeridas. Lo anterior aunado a que la Administración para verificar el cumplimiento de las condiciones del cartel y asegurar así el cumplimiento de la finalidad propuesta, optó por las pruebas organolépticas al considerar que es lo más conveniente, basado en la experiencia y pericia de los miembros de la comisión. No obstante, lleva razón el recurrente en el sentido de que los oferentes puedan asistir al lugar y hora de realización de las pruebas, debiéndose ajustar el cartel a lo dispuesto en el artículo 57 del RLCA, cuando señala: Los oferentes, tendrán derecho a asistir al procedimiento de análisis de las muestras, bajo las condiciones que establezca la Administración, quien podrá limitar la cantidad de participantes y las intervenciones durante la actuación. Únicamente, se podrá pedir impedir a los oferentes su participación de manera motivada, cuando las condiciones de análisis así lo exijan. En razón de lo expuesto se declara parcialmente con lugar el recurso en este punto POR TANTO De conformidad con lo expuesto y con fundamento en lo establecido en los artículos 81, 82 y 83 de la Ley de Contratación Administrativa; 170 y 172 del Reglamento a la Ley de

8 8 Contratación Administrativa: SE RESUELVE: 1) Declarar con lugar el recurso interpuesto por America Pharma Supply S.A. 2) Declarar parcialmente con lugar el recurso interpuesto por Atlántica Medical AML, S.R.L; ambos recursos dirigidos en contra del cartel de la Licitación Pública No. 2011LN promovida por la CAJA COSTARRICENSE DE SEGURO SOCIAL para la adquisición de Bolsas de Colostomía cerradas para adultos, sistema de dos piezas con una medida de aro 47 mm+/- 3mm. Según lo dispuesto por el numeral 172 del RLCA, proceda la Administración a efectuar las modificaciones al cartel de conformidad con lo resuelto en la presente resolución NOTIFÍQUESE María Jesús Induni Vizcaíno Fiscalizadora Asociada Marlene Chinchilla Carmiol Gerente Asociada MJIV/ymu NN: (DCA ) Ni: 10638, 10794, 10792, G: