Jubilaciones & Pensiones

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1 A N E X O D E A C T U A L I Z A C I Ó N - J U N I O ACTUALIZ ACIONES ANTERIORES: AG O S TO 2010 / MARZO 2011 / SEPTIEMBRE 2011 / MARZO 2012 / OCTUBRE 2012/ MARZO 2013 / SEPTIEMBRE 2013 Colección Práctica Profesional Jurídica Jubilaciones & Pensiones María Delia Lodi-Fe RECIPROCIDAD JUBILATORIA EN CONVENIOS INTERNACIONALES EN ESTA ACTUALIZACIÓN, ACERCAMOS ALGUNOS COMENTARIOS SOBRE JURISPRUDEN- CIA RELEVANTE EN LA MATERIA. PARA UN USO ÓPTIMO DE LA OBRA, PROCEDER COMO SE INDICA A CONTINUACIÓN:

2 María Delia Lodi-Fe Jubilaciones & Pensiones Página 1 EN EL CAPÍTULO XIII - ORGANISMO COMPETENTE PARA EL OTORGAMIENTO DE LAS PRESTACIO- NES, EN EL PUNTO II - RECIPROCIDAD JUBILATORIA EN CONVENIOS INTERNACIONALES, PÁGINA 522, TENER EN CUENTA LO SIGUIENTE: Jurisprudencia Pago en moneda de origen. Supremacía de convenios internacionales. Medida cautelar La Cámara Federal de la Seguridad Social, Sala II, con fecha 12/3/15, en autos Cicconetti, Alberto c/poder Ejecutivo Nacional y otro s/amparos y sumarísimos resolvió respecto a la supremacía de los Convenios Internacionales con relación al pago de la jubilación extranjera en la moneda de origen. El Dr. Herrero sostiene que los derechos previsionales del actor provienen de una fuente convencional, están regulados por el Derecho Internacional Público y sus preceptos prevalecen sobre los de cualquier norma interna que se le opusiera y, por lo tanto, una ley de derecho interno cuanto más una norma de inferior jerarquía sea anterior o posterior al Convenio, no podría derogarlos o restringirlos y que los derechos adquiridos por los beneficiarios de prestaciones obtenidas al cobijo de normas reguladas por el Derecho Internacional Público, ostentan protección convencional, al grado de vedarse la aplicación estricta del principio de territorialidad de las normas nacionales sobre Seguridad Social especialmente con relación al pago de tales prestaciones una vez adquirido el derecho a las mismas. Asimismo, considera que el beneficio previsional otorgado por un Estado extranjero reviste linaje extranacional en virtud de lo cual no sería aplicable el principio de territorialidad conforme a dicho Convenio Internacional, el cual lo reconoce en forma expresa y salvaguardaría con idéntico tenor la inalterabilidad de su goce y poder adquisitivo en el país extranjero de residencia de su titular, como asimismo inhibiría cualquier intento de este último de lesionarlo, restringirlo o vulnerarlo por conducto de normas locales o administrativas de inferior jerarquía. El principio de supremacía constitucional y convencional se yergue en este supuesto como su clípeo protector inexpugnable frente a cualquier intento o secuela de esta índole. Aclara que la ley ratificatoria del referido Convenio Internacional establece en su artículo 5 que los trabajadores que tengan derecho a prestaciones de seguridad social por parte de uno de los Estados contratantes, las recibirán íntegramente y sin ninguna limitación o restricción, cualquiera sea el lugar de residencia y que el artículo 11, primer párrafo, establece que el titular de una jubilación, pensión o renta debida en virtud de la legislación de ambos Estados Contratantes, como también sus familiares, residan o habiten en el territorio de otro Estado, tienen derecho a recibir las prestaciones en especie por parte de la institución del Estado donde residan o habiten, a cargo de esta. Y en su acápite 2, dicha norma prescribe que el titular de una jubilación, pensión o renta debida en virtud de la legislación de uno solo de los Estados Contratantes, como también sus familiares, que residan o habiten en el territorio de otro Estado, tienen derecho a recibir las prestaciones en especie de la institución de este último Estado de acuerdo con la legislación que ella aplique. Las prestaciones otorgadas serán reembolsadas por la institución del Estado deudor de la jubilación, pensión o renta a la institución que las ha otorgado.

3 Página 2 Anexo de Actualización - Junio 2015 Tratándose de un asunto que pertenece al ámbito de la seguridad social como lo es la jubilación que paga el gobierno de Italia, con fondos propios y en la moneda del curso legal en este país, al no afectarse las reservas monetarias de nuestro país, ni violar el régimen denominado cepo cambiario, ni procurar el actor el ahorro en moneda extranjera vedado en la actualidad, su pretensión de que se le abone en la misma moneda que le es solventada por el gobierno de Italia con esa finalidad específica jubilación ordinaria se halla protegida por diversas normas tales como la Constitución Nacional (arts. 17, 14 bis) y la ley Convenio , por lo que las restricciones que impone el BCRA y la AFIP, con un valor jerárquico normativo inferior, son arbitrarias e irrazonables al pretender retener tal divisa extranjera y abonársele la jubilación pactada originariamente en EUROS, en pesos argentinos (del voto del Dr. Herrero). Al vedarse la libre adquisición de divisas por parte de la Comunicación A N 5318 del 5/7/12, que suspendió la vigencia de la Comunicación A N 5198 de fecha 4 de abril de 2011, que autorizaba esta libre operación cambiaria, como asimismo requerirse la validación previa de cualquier operatoria de esta índole al organismo recaudador, los beneficiarios de las jubilaciones o pensiones otorgadas por los países extranjeros habrían sufrido una restricción o mengua de sus derechos previsionales vedada en forma expresa por el citado Convenio Internacional de Seguridad Social con la República de Italia, el Protocolo Adicional y la ley aprobatoria del mismo. Concluye que se encuentran acreditados los presupuestos de verosimilitud del derecho y peligro en la demora, por lo cual corresponde, mientras dure el proceso de amparo, suspender la aplicación de cualquier Comunicación del Banco Central de la República Argentina y/o resolución de la Administración Federal de Ingresos Públicos, que le impida al titular de autos la percepción del beneficio otorgado por la República de Italia en la moneda de origen, conforme a la cotización oficial vigente al momento de cada operatoria o a la más favorable en el supuesto que existiera más de un tipo de cambio sin ninguna restricción y/o validación previa o posterior por parte del organismo recaudador. En sus fundamentos, el Dr. Fernández destaca que la República Argentina, de forma voluntaria, deliberada y conforme a sus instituciones, a partir de la vigencia de la ley asumió la obligación internacional de no invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado (art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados). Con posterioridad, diversos precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y con anterioridad a la reforma constitucional habida en 1994 ratificaron dicho deber, entre ellos Ekmekdjian c/sofovich Gerardo y Otros (E.64 XIII, 07/07/1992, T. 315, P.1492). En igual sentido, La aplicación por los órganos del Estado Argentino de una norma interna que transgrede un tratado, además de constituir el incumplimiento de una obligación internacional, vulnera el principio de la supremacía de los tratados internacionales sobre las leyes internas. (cfr. C XXIII; Cafés La Virginia S.A. s/apelación, 13/10/1994, T. 317, P. 1282, Corte Suprema de Justicia de la Nación). Concluye, ante lo dispuesto por los arts. 31 y 75, incs. 22, de la Constitución Nacional y la obligación internacional asumida en la ley , que carecen de entidad jurídica para ser aplicadas al caso a resolver la serie de disposiciones dictadas por la autoridad monetaria y vacían de contenido los planteos de la demandada.

4 María Delia Lodi-Fe Jubilaciones & Pensiones Página 3 La Dra. Dorado en disidencia, entiende que el planteo tendiente a suspender los efectos de las Comunicaciones A Nros. 5236, 5264, 5318 y 5330 del BCRA, y la Resolución AFIP 3356 es de competencia del Fuero Contencioso Administrativo Federal. Haberes previsionales en euros. Pesificación. Acción de amparo La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos Sassi, María c/bcra y otro s/amparo L de fecha 29/4/15, confirmó el fallo de la Cámara que ordenó a los organismos públicos accionados (PEN y BCRA) que autoricen a la amparista, en lo sucesivo, a adquirir en moneda extranjera el importe de la pensión que recibe del Estado italiano. Entre otros fundamentos, la Cámara sostuvo que la prestación de la actora se subsume en las previsiones del Convenio de la Seguridad Social entre el Gobierno de la República y el Gobierno de la República Italiana, aprobado por la ley , el que prevé que los beneficiarios de una jubilación, pensión o renta debida tienen derecho a recibir las prestaciones en especie por parte de la institución del Estado donde residan o habiten de acuerdo con la legislación que ella aplique, y las prestaciones otorgadas serán reembolsadas por la institución del Estado deudor de la jubilación, pensión o renta a la institución que las ha otorgado. Destaca que el goce del beneficio previsional traducido en el cobro de una suma de divisa extranjera que le abona periódicamente el gobierno de Italia a la recurrente, amparado por normas supranacionales, no puede restringirse por disposiciones administrativas jurídicamente inferiores de derecho argentino. Concluye, que no cabe formular oposición alguna respecto de la vía de amparo elegida por la accionante, ya que el caso involucra la tutela de un derecho de clara naturaleza alimentaria. Pesificación. Comunicaciones BCRA A 5236, 5264, 5318 y 5330 En autos Fiorita, Gina c/pen-bcra y otro s/amparo Ley , la Sala IV de la Cámara Contencioso Administrativo Federal, en sentencia del 5 de febrero de 2015, hace lugar al amparo y condena a las demandadas a permitir, en lo sucesivo, el acceso de la actora al mercado local de cambios para la formación de activos externos sin necesidad de ocurrir al Programa de Consulta de Operaciones Cambiarias implementado por la Administración Federal de Ingresos Públicos, en los casos en que se apliquen los fondos resultantes del cobro de su pensión del exterior, a la compra de billetes en moneda extranjera, hasta tanto se encuentren implementados los mecanismos específicos que determine la Administración Federal de Ingresos Públicos para el seguimiento a los efectos fiscales de los ingresos de divisas por cobros de jubilaciones y pensiones percibidas del exterior. Aclara que tal conclusión surge del análisis armónico de las Comunicaciones A 5239, 5242, 5256, 5260, 5264 y Cita al art. 31, inc. 2 del Convenio de Seguridad Social entre los Gobiernos de la República Argentina e Italiana que dispone que si en uno o en ambos Estados Contratantes existiere más de un mercado de cambio o se dictaren medidas restrictivas en materia de transferencia de divisas, la Autoridad competente del Estado que se encontrare en alguna de esas situaciones debe intervenir ante la Autoridad correspondiente, a fin de que se establezca un régimen que permita la transferencia de los haberes de las prestaciones al tipo de cambio más favorable para los beneficiarios.

5 Página 4 Anexo de Actualización - Junio 2015 Ante la pretensión distingue tres cuestiones claramente diversas que exigen un tratamiento diferenciado: z la moneda en la que debe pagarse la jubilación italiana de una residente argentina; z el tipo de cambio que corresponde aplicar, en caso de que el pago sea en la moneda del país de residencia; z la posibilidad de aplicar dichos fondos a la (re)compra de billetes en moneda extranjera al mismo tipo de cambio. Entiende que el peso es la moneda en la que corresponde pagar a una residente argentina la jubilación conferida en virtud de la legislación italiana. Tal solución se encuentra expresamente prevista en el Convenio de Seguridad Social entre los Gobiernos de la República Argentina e Italiana y el Protocolo Adicional al citado Convenio, ambos suscriptos en Buenos Aires, el 3 de noviembre de 1981, aprobado por ley (BO 29/7/83), cuyo art. 11, inc. 2 establece: El titular de una jubilación, pensión o renta debida en virtud de la legislación de uno solo de los Estados Contratantes, como también sus familiares, que residan o habiten en el territorio del otro Estado, tienen derecho a recibir las prestaciones en especie de la institución de este último Estado de acuerdo con la legislación que ella aplique. Las prestaciones otorgadas serán reembolsadas por la institución del Estado deudor de la jubilación, pensión o renta a la Institución que las ha otorgado. Por su parte, el art. 31, inc. 1, dispone: La Institución de uno de los Estados Contratantes, deudora de prestaciones que corresponda abonar en el otro Estado en virtud del presente Convenio, se libera válidamente de tales obligaciones mediante el pago en la moneda de su Estado. A mayor abundamiento, el Convenio Iberoamericano de Seguridad Social (aprobado por ley ) establece: Cuando las entidades gestoras de los Estados contratantes hayan de e- fectuar pagos por prestaciones en aplicación del presente convenio, lo harán en moneda del propio país (art. 19). Igual solución se adoptó en el resto de los convenios de seguridad vigentes, suscritos entre Argentina y Portugal (aprobado por ley ), Chile (aprobado por ley ), Eslovenia (aprobado por ley ), Francia (acuerdo ejecutivo celebrado el 22/9/08), Grecia (aprobado por ley ) y Mercosur (aprobado por ley ). Ello es así, dado que en rigor no existe una remesa mensual de divisas desde el Instituto Nazionale della Previdenza Sociale a nombre de la aquí actora, sino una compensación de las prestaciones de la seguridad social (enfermedad, maternidad, prestaciones familiares, invalidez, vejez y supérstite, enfermedades de trabajo y enfermedades profesionales) que brinda la Argentina a los trabajadores italianos residentes en el país, con iguales prestaciones que otorga Italia a los trabajadores argentinos residentes en aquel país. En efecto, la característica de la seguridad social en las últimas décadas es la extensión extraterritorial de los derechos de esa naturaleza, otorgando a sus normas reciprocidad entre los países para el otorgamiento de las prestaciones, es decir, el principio de internacionalidad, que anula las barreras económicas formando mercados comunes, permitiendo la libre movilidad de la mano de obra, garantizando los derechos sociales de los trabajadores migrantes, brindando igualdad de trato para el derecho a las prestaciones, reconociendo el tiempo de servicio cualquiera sea el país en que se lo haya prestado, y admitiendo las cotizaciones cualquiera sea también el país en el cual se lo haya efectua-

6 María Delia Lodi-Fe Jubilaciones & Pensiones Página 5 do (Altamira Gigena, Raúl E., La Seguridad Social en Latinoamérica como instrumento de unidad, DT 1983-B, 1411). El tipo de cambio que corresponde aplicar a la operación de pago de los haberes previsionales de la actora es el que surge del Mercado Único y Libre de Cambios. En dicho ámbito se deben cursar todas las operaciones en divisas al tipo de cambio que sea libremente allí pactado, las que deben ajustarse a los requisitos y a la reglamentación que establezca el BCRA (conf. reglamento delegado aprobado por el decreto 260/02 en virtud de la ley y sucesivas prórrogas hasta el 31 de diciembre de 2015 por las leyes , , , , y ). En nuestro país existe formalmente un Mercado Único y Libre de Cambios en el que se debe realizar la operación. Sentado lo expuesto, resta tratar la posibilidad de aplicar los fondos resultantes del ingreso del cobro de la pensión percibida del exterior a la (re)compra de billetes en moneda extranjera, al mismo tipo de cambio que surge del Mercado Único y Libre de Cambios. Ello, en la medida que la percepción de los haberes previsionales convertidos a pesos a tenor de la cotización oficial no causaría ningún agravio a la actora si las demandadas le permitieran comprar dólares al mismo tipo de cambio oficial. Cabe reseñar que en virtud de lo prescripto por la Comunicación A 3625 (del 5/6/2002 y actualmente derogada por su similar 5264), el beneficiario de la jubilación o pensión concedida en el exterior podía, prácticamente en simultáneo, autorizar la compra de la moneda original con los pesos liquidados. Puntualmente, la norma citada disponía que Por las compras y ventas de cambio correspondientes a cobros y pagos de jubilaciones y pensiones que correspondan a transferencias efectuadas por organismos oficiales o privados de fondos de jubilaciones y pensiones o fondos compensadores de previsión, a personas físicas residentes en el país (compras de cambio) o en el exterior (ventas de cambio), se admitirán boletos globales diarios con firma autorizada de la entidad, debiéndose adjuntar al boleto, el detalle de los beneficiarios. El 27/10/2011, la Comunicación A 5239 prescribió que las entidades autorizadas a operar en cambios deberían consultar y registrar todas las operaciones de venta de moneda extranjera a realizar con sus clientes alcanzadas por el Programa de Consulta de Operaciones Cambiarias implementado por la Administración Federal de Ingresos Públicos a través de la Resolución General 3210/2011, que indicará si la operación resulta Validada o Con inconsistencias (punto 1 de la norma cit.). Asimismo, reconoció la existencia de algunas excepciones a tal requisito, entre las cuales no se encontraba la situación de la aquí amparista, hasta el dictado de la Comunicación A 5242, modificada y complementada por sus similares 5245 (pto. 2.e), 5256 y Allí se resolvió incorporar, como excepción, a las operaciones que realicen...las personas físicas que apliquen a la compra de billetes en moneda extranjera, los fondos resultantes del ingreso del cobro de jubilaciones y pensiones percibidas del exterior, con boletos de cambio concertados desde el 31/10/2011 inclusive (conf. pto. 1 de la Comunicación A 5242),...hasta tanto se encuentren implementados los mecanismos específicos que determine la Administración Federal de Ingresos Públicos, para el seguimiento a los efectos fiscales, de los ingresos de divisas por cobros de jubilaciones y pensiones percibidas del exterior (conf. Comunicación A 5260).

7 Página 6 Anexo de Actualización - Junio 2015 Sobre dicha base, este tribunal comparte la conclusión a la que arribó la Sala III de la Cámara en la interpretación de las normas transcriptas en el marco de un caso análogo, en cuanto del análisis armónico de las Comunicaciones A 5239, 5242, 5256, 5260, 5264 y 5526 se evidencia que la actora se encuentra habilitada para acceder al mercado local de cambios para la formación de activos externos de residentes de libre disponibilidad; así como también que está exceptuada de ocurrir al Programa de Consulta de Operaciones Cambiarias implementado por la Administración Federal de Ingresos Públicos a través de la Resolución General 3210/2011 en los casos que aplique...a la compra de billetes en moneda extranjera, los fondos resultantes del ingreso del cobro de jubilaciones y pensiones percibidas del exterior, con boletos de cambio concertados desde el 31/10/2011 inclusive (conf. pto. 1 de la Comunicación A 5242),...hasta tanto se encuentren implementados los mecanismos específicos que determine la Administración Federal de Ingresos Públicos, para el seguimiento a los efectos fiscales, de los ingresos de divisas por cobros de jubilaciones y pensiones percibidas del exterior. De modo que resulta determinante el hecho de que el Fisco Nacional no haya regulado procedimiento específico alguno, en los términos enunciados. A ello, debe agregarse que el BCRA, al dictar la Comunicación 5526, decidió derogar distintas normas que establecían excepciones a la exigencia de acudir al mentado Programa de Consulta de Operaciones Cambiarias (cfr. pto. III de la Com. cit.), entre las cuales no se encontró la establecida por la Comunicación A 5239 (complementada por sus similares 5242, 5256 y 5260), por lo que continúa vigente y resulta enteramente aplicable al caso de autos (Sala III, causa 5303/2014, Fonzo, Maddalena c/pen-bcra- y otros s/amparo Ley , sentencia del 4/11/14). En otras palabras, la actora puede aplicar los fondos resultantes del ingreso del cobro de la pensión percibida del exterior a la (re)compra de billetes en moneda extranjera, al mismo tipo de cambio oficial y sin validación fiscal. Competencia. Pesificación. Jubilaciones en moneda extranjera La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos Scursi, Juan y otros c/banco Central de la República Argentina y otros/personal militar y civil de las FFAA y de Seguridad en sentencia del 3 de febrero de 2015 de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador Fiscal, declara que es competencia de la Justicia en lo Contencioso Administrativo Federal entender en la demanda dirigida a declarar inaplicables las Comunicaciones A 5085, 5236, 5264, 5295 y 5318 y las Resoluciones Generales (AFIP) 3210/11 y 3333/12, toda vez que la pretensión tiene sustento en normas y en relaciones jurídicas que se vinculan con beneficios originados en regímenes extranjeros respecto de los cuales se alega un tratado suscripto por nuestro país, cuya forma de percepción por sus titulares se ve alcanzada por normas monetarias y fiscales dictadas por las autoridades competentes en esas materias. Las referidas cuestiones manifiestas son ajenas al Sistema Integrado Previsional Argentino ley modificada por ley , razón por la cual no se advierte que deba intervenir el fuero federal de la seguridad social, en el marco de lo dispuesto por el artículo 2 de la ley En el caso, los actores eran titulares de prestaciones de la seguridad social otorgadas en Italia pensiones, cuyos importes son acreditados en la moneda de origen en cuentas

8 María Delia Lodi-Fe Jubilaciones & Pensiones Página 7 abiertas en un banco local. La referida operatoria funcionó sin inconvenientes hasta el dictado de la normativa citada, la cual entienden inaplicable por no tratarse de un supuesto de adquisición de dinero extranjero o de egreso de divisas. En ese contexto, solicitaron que las prestaciones sean efectivizadas en la moneda originaria. De lo reseñado e- merge que la pretensión tiene sustento en normas y en relaciones jurídicas que se vinculan con beneficios originados en regímenes extranjeros respecto de los cuales se alega un tratado suscripto por nuestro país, cuya forma de percepción por sus titulares se ve alcanzada por normas monetarias y fiscales dictadas por las autoridades competentes en esas materias. En consecuencia, se entiende que cuando la pretensión se dirige contra el Estado Nacional exclusivamente, en su condición de órgano emisor de las normas, es competente el juez que lo sea por la materia del pleito, según se derive de la exposición de los hechos de la demanda y de la realidad jurídica, en la medida en que exista caso o causa de tenor contencioso.