Ámbito de aplicación de la Ley reguladora de la subcontratación en el Sector de la Construcción

Transcripción

1 DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES SECRETARÍA GENERAL DE EMPLEO DIRECCIÓN GENERAL DE TRABAJO O F I C I O S/REF: N/REF: FECHA: ASUNTO: DGT-SGON-346GG 17 de mayo de 2007 (nº salida ) Ámbito de aplicación de la Ley reguladora de la subcontratación en el Sector de la Construcción DESTINATARIO: En relación con su escrito en el que se planteaba consulta sobre la aplicación de la Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el Sector de la Construcción, se informa cuanto sigue: 1. Por la Agrupación Empresarial Nacional de Alquiladoras de Grúas de Servicio Público (ANAGRUAL) se cuestiona la inclusión en el ámbito de aplicación de la Ley 32/2006, de 18 de octubre, de las empresas alquiladoras de grúas móviles autopropulsadas, cuando éstas se limitan a poner a disposición de una tercera empresa usuaria- la maquinaria que le sea solicitada con un operador debidamente formado, quien trabajará bajo las órdenes y dirección del responsable designado por la empresa usuaria. Según indica el escrito remitido, los contratos entre la empresa alquiladora y la empresa usuaria presentan las siguientes características: a) La empresa alquiladora no asume la obligación de ejecutar ninguna parte de la obra. b) La empresa alquiladora únicamente se compromete a facilitar grúas móviles autopropulsadas, con operador, en arrendamiento, fijándose el precio por hora de utilización. c) Las empresas usuarias no contratan a las empresas alquiladoras para efectuar trabajos correspondientes a su propia actividad, sino para que les faciliten maquinaria. dgt@mtas.es C/ PÍO BAROJA, MADRID TEL: FAX:

2 2. La Ley 32/2006, de 18 de octubre, incluye en su ámbito de aplicación (artículo 2) los contratos que se celebren, en régimen de subcontratación, para la ejecución de los siguientes trabajos realizados en obras de construcción: Excavación; movimiento de tierras; construcción; montaje y desmontaje de elementos prefabricados; acondicionamientos o instalaciones; transformación; rehabilitación; reparación; desmantelamiento; derribo; mantenimiento; conservación y trabajos de pintura y limpieza; saneamiento. Por su parte, el artículo 3 incluye dos definiciones trascendentes para la contestación a la cuestión planteada: f) Subcontratista: la persona física o jurídica que asume contractualmente ante el contratista u otro subcontratista comitente el compromiso de realizar determinadas partes o unidades de obra, con sujeción al proyecto por el que se rige su ejecución. Las variantes de esta figura pueden ser las del primer subcontratista (subcontratista cuyo comitente es el contratista), segundo subcontratista (subcontratista cuyo comitente es el primer subcontratista), y así sucesivamente. h) Subcontratación: la práctica mercantil de organización productiva en virtud de la cual el contratista o subcontratista encarga a otro subcontratista o trabajador autónomo parte de lo que a él se le ha encomendado. 3. Como indica la exposición de motivos de la Ley 32/2006, de 18 de octubre, la subcontratación permite en muchos casos un mayor grado de especialización, una más alta cualificación de los trabajadores y una más frecuente utilización de los medios técnicos que se emplean, lo que influye positivamente en la inversión en nueva tecnología. Además, esta forma de organización facilita la participación de las pequeñas y medianas empresas en la actividad de la construcción, lo que contribuye a la creación de empleo. Estos aspectos determinan una mayor eficiencia empresarial. En sentido contrario, el exceso en las cadenas de subcontratación, especialmente en este sector, además de no aportar ninguno de los elementos positivos desde el punto de vista de la eficiencia empresarial que se deriva de la mayor especialización y cualificación de los trabajadores, ocasiona, en no pocos casos, la participación de empresas sin una mínima estructura organizativa que permita garantizar que se hallan en condiciones de hacer frente a sus obligaciones de protección de la salud y la seguridad de los trabajadores, de tal forma que su participación en el encadenamiento sucesivo e injustificado de subcontrataciones opera en menoscabo de los márgenes empresariales y de la calidad de los servicios proporcionados de forma progresiva hasta el punto de que, en los últimos eslabones de la cadena, tales márgenes son prácticamente inexistentes, favoreciendo el trabajo sumergido, justo en el elemento final que ha de responder de las condiciones de seguridad y salud de los trabajadores que realizan las obras. Es por ello por lo que los indicados excesos de subcontratación pueden facilitar la aparición de prácticas incompatibles con la seguridad y salud en el trabajo

3 La preocupación por la existencia de estas prácticas contrarias a la salud y seguridad de los trabajadores es la que conduce a abordar una regulación del régimen jurídico de la subcontratación que, reconociendo su importancia para el sector de la construcción y de la especialización para el incremento de la productividad, establece una serie de garantías dirigidas a evitar que la falta de control en esta forma de organización productiva ocasione situaciones objetivas de riesgo para la seguridad y salud de los trabajadores. Las garantías introducidas se dirigen en una triple dirección: - Favorecer la causalidad de la subcontratación, exigiendo a partir de un determinado nivel una justificación de la subcontratación efectuada. - Exigir una serie de requisitos de calidad o solvencia a las empresas que vayan a actuar en este sector: disposición de una organización preventiva adecuada, de recursos humanos debidamente formados y de un nivel mínimo de estabilidad en el empleo en el conjunto de la empresa. - Introducir mecanismos de transparencia en las obras de construcción, mediante determinados sistemas documentales y de reforzamiento de los mecanismos de participación de los trabajadores de las distintas empresas que intervienen en la obra. 4. En la línea expuesta, no cabe duda de que las empresas a las que se refiere la consulta serán, con seguridad, de las que producen ganancias de productividad, en la medida en que: - aportan a la producción equipos de trabajo que requieren inversiones importantes y que, mediante la fórmula de la subcontratación, consiguen una mayor frecuencia de utilización, lo que permite la eficiencia de esos recursos; - aportan asimismo operadores especializados en el manejo del equipo contratado, lo que exige una alta cualificación de esos trabajadores, que se traduce igualmente en mayor seguridad en su manejo y en una mayor eficacia en su operatividad. Ahora bien, el hecho de que la empresa subcontratada sea de uno u otro tipo no determina la inclusión o exclusión en el ámbito de aplicación de la Ley, pues esa inclusión se hace depender en la norma de los siguientes factores: - Debe intervenirse en una obra de construcción en virtud de un contrato mercantil. - Debe celebrarse ese contrato mercantil con un promotor, un contratista o un subcontratista. - El contrato debe tener objeto la ejecución de trabajos en la obra, con participación de trabajadores autónomos o de trabajadores por cuenta ajena. La intervención que se limita al mero suministro de materiales no resulta - 3 -

4 trascendente a los efectos de la Ley. Del mismo modo, tampoco se permitiría la intervención de meros intermediarios, pues, a tenor de la definición de subcontratación, parte del encargo recibido del comitente tiene que ejecutarse, forzosamente, por el contratado o subcontratado. 5. Como consecuencia de lo expuesto, debe destacarse que lo que se incluye en el ámbito de aplicación de la Ley no son empresas, sino determinados contratos celebrados por ellas. De este modo, no se atiende al aspecto subjetivo de las empresas del sector de la construcción, sino al criterio objetivo de los contratos que tienen un objeto determinado. Ello permite, por ejemplo, que empresas excluidas del Convenio General del Sector de la Construcción estén incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley. Por otra parte, este criterio objetivo no difiere del utilizado en otras ocasiones por la normativa laboral, como ocurre, señaladamente, en el caso del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción. 6. Con los datos anteriores se puede concluir que un contrato celebrado entre dos empresas que tiene por objeto que una de ellas ponga a disposición de la otra una grúa y un operador de grúa, con el fin de efectuar trabajos identificados en el artículo 2 de la Ley (incluidos, en definitiva, en un proyecto de obra), estará incluido en el ámbito de aplicación de la Ley 32/2006, de 18 de octubre. Si, por el contrario, el contrato tuviera como objeto el mero arrendamiento del equipo para su utilización por los propios trabajadores de la empresa contratante, nos hallaríamos ante un contrato diferente, cuyo fin no sería la ejecución de ningún trabajo en la obra, sino el mero arrendamiento de un bien, circunstancia ésta que se produce también con frecuencia y normalidad en el ámbito de la construcción. En definitiva, la prestación de servicios del operador del equipo juega aquí un papel fundamental, pues permite establecer una distinción entre este contrato y otros que, por ejemplo, se limiten al arrendamiento de unas instalaciones para su uso en la obra. 7. Como indica el Código Civil, toda obligación consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa (artículo 1088); en el caso del contrato de arrendamiento, lo arrendado pueden ser cosas, obras o servicios (artículo 1542). Es claro que lo que se arrienda en el supuesto planteado no es simplemente una cosa, pues no sólo se arrienda el equipo, sino que también se contrata la prestación de servicios de un operador para dicho equipo; por otra parte, es obvio que el trabajador no puede ser considerado un objeto susceptible de arrendamiento. Tampoco puede considerarse como un arrendamiento de obra, puesto que, según se indica en el escrito remitido, la empresa contratada no ejecuta partes concretas de la obra

5 En consecuencia, el contrato sólo podrá considerarse como un arrendamiento de servicios, en el que se contratará la prestación de servicios de un operario y de su máquina. Ambos (equipo y operador) formarán parte, pues, de una prestación de hacer que se lleva a cabo por un tiempo determinado a cambio de un precio. En la medida en que esa prestación consista en ejecutar trabajos (aunque sean inespecíficos) en una obra de construcción incluida en el ámbito de aplicación de la Ley 32/2006, de 18 de octubre, la empresa denominada arrendataria tendrá la consideración de contratista o más probablemente- de subcontratista, en el nivel que corresponda. Por otra parte, tampoco puede entenderse que el hecho de que los trabajos de la grúa se lleven a cabo bajo la dirección técnica del personal de la obra suponga que la empresa subcontratada no aporte la infraestructura necesaria, ni asuma los riesgos de su actividad, ni ordene u organice la actividad de sus trabajadores, pues todas ellas son condiciones necesarias para ser una empresa real. De otra manera, esto es, si no hubiera una organización y dirección del trabajo de los empleados (al margen de instrucciones técnicas que puedan recibirse de terceros), cabría calificar el arrendamiento de servicios como una cesión ilegal de personal, lo que, con seguridad, no se produce en este caso. 8. Dicho lo anterior, hay que añadir que la inclusión de la empresa en el ámbito de aplicación de la Ley no supondrá mayores dificultades a la titular de la grúa. Por un lado, porque la alta cualificación de los trabajadores induce a pensar que cumplirán con facilidad los requisitos de formación previstos en el artículo 10 de la Ley. Por otro lado, porque lo que no tendrá la empresa contratada es la consideración de subcontratista intensiva en mano de obra de las referidas en el artículo 5.2 f) de la Ley, es decir, aquellas cuya organización productiva puesta en uso en la obra consista fundamentalmente en la aportación de mano de obra, entendiéndose por tal la que para la realización de la actividad contratada no utiliza más equipos de trabajo propios que las herramientas manuales, incluidas las motorizadas portátiles, aunque cuenten con el apoyo de otros equipos de trabajo distintos de los señalados, siempre que éstos pertenezcan a otras empresas, contratistas o subcontratistas, de la obra. En consecuencia, no estará sometida a las restricciones impuestas a estas empresas. 9. Debe señalarse, por último, que los criterios expuestos no tienen carácter vinculante, sino meramente informativo, al carecer la Administración de competencia para efectuar interpretaciones de aquel carácter, competencia esta atribuida en exclusiva a los órganos jurisdiccionales del orden social. EL DIRECTOR GENERAL P.D. EL SUBDIRECTOR GENERAL Gonzalo Giménez Coloma - 5 -