TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN CUARTA - SUB-SECCIÓN A

Transcripción

1 ACCION DE TUTELA DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO / EXAMENES MEDICOS DE RETIRO Junta médico laboral En conclusión, la Sala tutelará el derecho fundamental al debido proceso del tutelante y, en consecuencia, ordenará al Director de Sanidad del Ejército Nacional que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de esta sentencia proceda a ordenar las valoraciones y dictámenes médicos requeridos para que la Junta Médico Laboral valore la situación de salud del actor; y una vez emitidos los dictámenes médicos antes referidos, dentro de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia, practique la Junta Médico Laboral de Retiro al señor ( ). Por otra parte, se observa que el actor solicita que se ordene a la accionada que le preste los servicios médicos que requiere para tratar sus afecciones salud; al respecto la Sala advierte que, en aplicación de la normativa transcrita en párrafos anteriores, es evidente que el actor no es beneficiario del subsistema de salud de las fuerzas militares, no obstante, debe verificarse si se encuentra cobijado en alguna de las causales de excepción contempladas jurisprudencialmente para recibir el servicio de salud. Para la Sala es evidente que el actor ingresó al servicio activo a prestar su servicio militar obligatorio y que, para tal efecto, fue considerado como apto, es decir, que se encontraba en óptimas condiciones de salud, y que fue retirado del servicio mediante la Resolución No del 29 de junio del 2009 en virtud de la condena que le fue impuesta por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Valledupar en la sentencia del 22 de julio del Ahora bien, en aplicación de la jurisprudencia antes transcrita, la regla general en materia de prestación del servicio de salud a los miembros de la fuerza pública es que el mismo únicamente se presta al personal en servicio, sin embargo, contempla tres situaciones de excepción, así: (i) Cuando la lesión o enfermedad fue adquirida por la persona desde antes de incorporarse a las fuerzas militares, y ella represente una amenaza cierta y actual del derecho a la integridad física y a la vida en condiciones dignas; (ii) Cuando la lesión o enfermedad es producida durante la prestación del servicio; y (iii) Cuando la lesión o enfermedad tiene unas características que ameritan la práctica de exámenes especializados para determinar el nivel de incapacidad laboral de la persona o el momento en que esta fue adquirida, sin embargo, en este caso, ante la omisión de la práctica de la Junta Médico Laboral por Retiro, no se puede determinar si la situación de salud del actor se enmarca en algunas de las excepciones antes referenciadas, por lo tanto, no puede ordenarse a la accionada la inclusión del actor en el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN CUARTA - SUB-SECCIÓN A Bogotá D. C., doce (12) de agosto de dos mil quince (2015) EXPEDIENTE: DEMANDANTE: DARWIN MOGOLLÓN TUBERQUIA DEMANDADOS: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL MAGISTRADA PONENTE: PATRICIA AFANADOR ARMENTA

2 ACCIÓN DE TUTELA El señor DARWIN MOGOLLÓN TUBERQUIA, en nombre propio, y de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, presenta acción de tutela contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, para que se garanticen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la salud en conexidad con la vida, a la protección social, a la vida, a la integridad física, al trabajo y a la dignidad humana. Impetra las siguientes: P E T I C I O N E S PRIMERO: Solicito se protejan mis derechos fundamentales al cual (sic) considero me han vulnerado los entes accionados, como lo son DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SALUD EN CONEXIDAD CON LA VIDA, DERECHO A LA PROTECCIÓN SOCIAL, DERECHO A LA VIDA Y A LA INTEGRIDAD FÍSICA, DERECHO AL TRABAJO, DERECHO A LA DIGNIDAD HUMANA. SEGUNDO: Solicito que como consecuencia de la protección de mis derechos fundamentales, se ordene a los entes accionados a realizarme LA JUNTA DE RETIRO. TERCERO: Solicito me presten todos los servicios médicos requeridos, junto con un tratamiento de rehabilitación no solo físico sino también psicológica, con el fin de mejorar mi calidad de vida. H E C H O S Y F U N D A M E N T O S Como fundamento fáctico de la demanda el accionante manifiesta que fue soldado profesional hasta el 29 junio del 2012 y que, actualmente, padece de varios problemas de salud como lo son dolor de espalda, gastritis, pérdida de audición y, además, se siente muy deprimido debido a su situación económica, jurídica y médica. Indica que se encuentra privado de la libertad en el Centro de Reclusión Militar del Cantón de Artillería de Bogotá; que por su situación jurídica está desempleado y no tiene una EPS para recibir los servicios médicos; y que al momento del retiro de la institución militar tenía derecho a que le fuera realizada la Junta Médico Laboral por Retiro, no obstante, no ha sido realizada a pesar de haberla solicitado en varias oportunidades. Manifiesta que le fue diagnosticado cáncer y que como no cuenta con una EPS, si bien está recibiendo el servicio de salud, lo cierto es que hay tratamiento y medicamentos que no se encuentran cubiertos por el mismo. T R A M I T E P R O C E S A L Mediante auto del 29 de julio de 2015 se admitió la solicitud de tutela y se ordenó notificar por el medio más expedito al Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que rindiera informe, providencia que fue notificada el 5 de agosto de 2015, según consta en el sello obrante en el oficio #4565-JF, sin que el mencionado funcionario hubiese hecho manifestación alguna al respecto (fls y 28). C O N S I D E R A C I O N E S COMPETENCIA Esta Sala es competente para conocer de la presente acción en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, y el numeral 1 del artículo 1 del Decreto 1382 de 2000.

3 DE LA ACCIÓN DE TUTELA La acción de tutela es un mecanismo subsidiario de protección judicial de los derechos fundamentales con carácter preferente y sumario cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los términos de ley. Según el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 la tutela es improcedente cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. También resulta improcedente cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto, e igualmente cuando la violación del derecho originó un daño consumado. PROBLEMAS JURÍDICOS El primer problema jurídico se centra en determinar si la accionada ha vulnerado los derechos fundamentales del actor, debido a que no le ha realizado los exámenes médicos de retiro tendientes a definir su situación médico laboral. En segundo lugar la Sala analizará si la accionada ha vulnerado los derechos fundamentales del actor por cuanto no lo ha afiliado al subsistema de salud del Ejército Nacional, con el fin de dar continuidad al tratamiento médico que requiere para tratar sus afecciones de salud. Para resolver, la Sala observa que en el proceso están probados, entre otros, los siguientes hechos: El actor fue retirado del servicio activo del Ejército Nacional mediante la Resolución No del 29 de junio del 2012, expedida por el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, en virtud de la condena que le fue impuesta por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Valledupar en la sentencia del 22 de julio del 2011 (fl. 8). El 24 de junio del 2013 el actor solicitó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que: (i) le fuera practicada la Junta Médico Laboral definitiva; y que (ii) le fueran prestados los servicios médicos que requería (fl. 7). El actor se encuentra recluido en el Centro de Reclusión Militar EJART desde el 8 de octubre del 2011, en virtud del proceso No que cursa en su contra ante el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, según certificación del 27 de marzo del 2015 del Asesor Jurídico de ese Centro de Reclusión (fl. 9). Al actor le fue diagnosticado adenocarcinoma de apéndice el 5 de julio del 2015 (fls y 20) Que según consulta realizada por el Despacho de la Magistrada Sustanciadora en el Sistema Integral de Información de la Protección Social Registro Único de Afiliados / SISPRO: Consultas Ruaf, el actor se encuentra afiliado desde el 1 de agosto del 2008 al régimen subsidiado de salud a través de la Administradora Cooperativa de Salud Comunitaria Empresa Solidaria de Salud Comparta Salud LTDA ESS COMPARTA 1. Para resolver los problemas jurídicos planteados la Sala estudiará lo relativo la obligación de realización de los exámenes médicos de retiro al personal retirado, posteriormente, analizará la prestación del servicio de salud al personal retirado de las fuerzas militares y, finalmente, descenderá al caso concreto.

4 EXÁMENES MÉDICOS DE RETIRO El Decreto 1796 de 2000 "Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993" dispuso en sus artículos 8 y 32 lo siguiente: ARTICULO 8o. EXÁMENES PARA RETIRO. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación. ARTICULO 35. ABANDONO DEL TRATAMIENTO. Cuando el personal de que trata el presente decreto se haya desvinculado sin derecho a la asignación de retiro, pensión de jubilación o pensión de invalidez y abandone o rehúse sin justa causa, por un término de dos (2) meses, o durante el mismo período no cumpla con el tratamiento prescrito por la Sanidad o con las indicaciones que le han sido hechas al respecto, la institución quedará exonerada del reconocimiento y pago de las prestaciones económicas que de ello se deriven. Al respecto, el H. Consejo de Estado en sentencia del 17 de mayo de 2012, proferida dentro de la radicación No , con ponencia del Doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila, consideró: ( ) En reiteradas oportunidades esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela interpuesta con el objeto de garantizar los derechos fundamentales de personas que prestaron sus servicios a la Fuerza Pública, específicamente en asuntos relacionados con el derecho a la salud y los demás que por dicha vía pueden estar involucrados, es procedente2; en razón a que, por un lado, las personas con algún tipo de discapacidad física o mental cuentan con la protección derivada de normas nacionales3 e internacionales4, ingresadas éstas últimas a nuestro ordenamiento por vía del artículo 93 de la Constitución Política5; y que, por el otro, el Estado tiene una obligación especial frente a personas que son vinculadas a la fuerza pública. A su turno, a pesar de que en el presente asunto se evidencia que el actor fue retirado del servicio el 12 de diciembre de 2007, lo cierto es que la afectación que alega es actual - en tanto no ha definido su situación médico laboral-, por lo cual, bajo dicha consideración y en atención a que dentro del plenario obra prueba de que el interesado solicitó la práctica de la Junta Médico Laboral, se concluye que cumple con el requisito de inmediatez. 2 Al respecto ver, entre otras, las siguientes providencias: (1) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 24 de marzo de 2011; C.P. doctor Gerardo Arenas Monsalve; radicado No (2) 3 Artículos 13, 47, 54 y concordantes de la Constitución Política. 4 Tales como la Convención interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad, aprobada por la Ley 762 de Disposiciones que, además vale la pena resaltar, hacen parte del orden jurídico interno, con jerarquía constitucional y condicionan, a su turno, la interpretación de normas propias de la Constitución Política, en atención a lo dispuesto por los incisos primero y segundo del artículo 93 de la Carta Política, respectivamente.

5 En ese orden de ideas, como quiera que la situación que constituye una supuesta vulneración de los derechos fundamentales se perpetúa en el tiempo, para la Sala resulta imperativo hacer un estudio de fondo del asunto. Al respecto es preciso indicar que, pese a que en el presente asunto el accionante lo que pretende es la realización de una Junta Médico Laboral, de cara a lo expuesto por la Dirección de Sanidad en el informe rendido en el proceso, considera la Sala oportuno pronunciarse, adicionalmente, en relación con el examen de retiro pues, el accionante, presuntamente, no culminó el trámite de dicho examen y, en ese sentido, no obtuvo todos los conceptos médicos requeridos para definir su situación militar. (I) Examen de retiro y Junta Médico Laboral. (II.1) Según las pruebas allegadas al proceso, el accionante solicitó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que valorara su situación médica [examen de retiro], pues ello no se efectuó al momento de la baja ocurrida el 12 de diciembre de 2007, así como la realización de la Junta Médico Laboral que determine la pérdida de la capacidad laboral como consecuencia, presuntamente, de las secuelas psicofísicas dejadas por el desempeño de sus funciones mientras estuvo vinculado con el Ejército Nacional. Al respecto es preciso señalar que el Decreto 1796 de , en su artículo 8 establece los exámenes para retiro, su obligatoriedad y el término para su realización con el siguiente tenor literal: ( ) Adviértase que la realización del referido examen es importante, en la medida en que allí se analizarán las patologías que no hubiesen sido estudiadas en una oportunidad anterior por la autoridad médico laboral; en efecto, los exámenes de retiro son complementarios de los exámenes de ingreso y los periódicos que realiza la entidad y permiten tener una trayectoria del estado de salud de un servidor y constituyen el elemento probatorio de las patologías que lo aquejaron mientras duró la relación laboral. ( ) En este orden de ideas el tutelante, quien fue retirado del servicio activo del Ejército Nacional, tenía derecho i) a que se le practicara el examen médico de retiro con el fin de que se establecieran las lesiones y enfermedades que padecía y ii) a ser valorado por una Junta Médico Laboral, que determinará si hubo o no pérdida de la capacidad psicofísica por la prestación del servicio para efectos de establecer si es procedente o no el reconocimiento de alguna prestación; Junta que, de cara a lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 1796 de 2000, es obligatoria en todos los casos, tan es así que su realización debe procurarse así sea sin la presencia del interesado. ( ) Adviértase que la omisión del examen médico de retiro necesario para definir la situación médico laboral no puede atribuírsele sólo al funcionario retirado sino que también es deber de la entidad, en todos los casos, velar porque ello se realice tal y como lo hace en el caso del examen de ingreso en el que realiza una valoración completa que el estado psicofísico de los futuros agentes. En este sentido se manifestó esta Corporación en la Sentencia 3 de febrero de 2011, Expediente: No , M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve: De los antecedentes jurisprudenciales antes señalados, se destaca que es obligatorio en todos los casos la realización de un examen médico laboral al personal retirado de las Fuerzas Militares, motivo por el cual su omisión impide alegar prescripción de los derechos que de acuerdo con la ley tiene quien se retire del servicio activo, de manera que el Ejército 6 "Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993"

6 Nacional debe adelantar las gestiones pertinentes para que dicho examen sea practicado, y no limitarse a trasladar su responsabilidad al personal retirado. En ese orden de ideas se reitera que no es cierto que la responsabilidad de tramitar la realización del examen médico - laboral sea exclusiva del personal retirado, y que el hecho que haya transcurrido más de un año desde el retiro a la práctica de dicho examen, no exime de tal obligación a la entidad accionada, sobre todo cuando están riesgo los derechos fundamentales invocados, en especial la salud, porque del examen que se realice se definirán entre otros asuntos, si las dolencias que padece el interesado son por causa o con ocasión del servicio, y por ende, si le asiste el derecho a recibir la atención médica que requiere por parte del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares. ( ). En atención a las anteriores consideraciones debe la Sala indicar que no le asiste razón a la entidad accionada al considerar que la omisión en la culminación del examen de retiro y de la Junta Medico Laboral es atribuible exclusivamente a una conducta del accionante, máxime cuando no se encuentra demostrado en el proceso que haya requerido al Nelson Vargas Marín para tales efectos ( ) (Subrayado fuera de texto) En virtud de lo anterior, la Sala advierte que los exámenes médicos de retiro deben realizarse a todos los miembros de las fuerzas militares y de policía al momento de su retiro del servicio activo, pues es a través de éstos que se analizan todas las patologías que no hubiesen sido estudiadas en una oportunidad anterior por la autoridad médico laboral y, además, porque los mismos complementan los exámenes de ingreso a la institución y los que se deben realizar de forma periódica durante la prestación del servicio; es decir, que los exámenes de retiro permiten determinar el estado de salud de la persona que finalizó la prestación del servicio en atención a los dolencias que se generaron durante su permanencia en la respectiva institución. Por lo tanto, la Sala observa que al momento del retiro los miembros de las fuerzas militares y de policía son acreedores de los siguientes derechos: i) A que se les practique el examen médico de retiro para que se establezcan las lesiones y enfermedades que padecen y que pueden ser consecuencia de la prestación del servicio. ii) A ser valorados por la Junta Médico Laboral para determinar si las lecciones o afecciones que padezcan generan pérdida de la capacidad laboral y, por ende, impliquen el reconocimiento de alguna prestación. En efecto, la realización del examen médico de retiro es un derecho inherente a las personas que son retiradas del servicio activo en las fuerzas militares o en la policía y un deber para la institución militar cuando se presente la novedad de retiro del servicio. Ahora bien, siguiendo la posición jurisprudencial que antecede, se debe tener en cuenta que los exámenes médicos de retiro y la Junta Médico Laboral se constituyen como derechos inherentes a las personas que son retiradas del servicio activo en las fuerzas militares y son de carácter obligatorio, por lo tanto, no puede aplicarse el artículo 47 del Decreto 1796 de 2000, por medio del cual se regula el término de prescripción de las prestaciones establecidas por dicho Decreto, pues es claro que las mismas no se pueden considerar como prestaciones. PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD AL PERSONAL RETIRADO DE LAS FUERZAS MILITARES El Decreto 1795 de 2000 por el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional dispone en sus artículos 23 y 24 lo siguiente: ARTICULO 23.- AFILIADOS.- Existen dos (2) clases de afiliados al SSMP:

7 a) Los afiliados sometidos al régimen de cotización: 1. Los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo. 2. Los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en goce de asignación de retiro o pensión. 3. El personal civil, activo o pensionado del Ministerio de Defensa Nacional y el personal no uniformado, activo y pensionado de la Policía Nacional que se haya vinculado al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de Los soldados voluntarios. 5. Los soldados profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo y en goce de pensión. 6. Los servidores públicos y los pensionados de las entidades Descentralizadas adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional, el personal civil activo o pensionado del Ministerio de Defensa Nacional y el personal no uniformado activo y pensionado de la Policía Nacional que se rige por la Ley 100 de 1993 y que a la fecha de la publicación del presente Decreto, se encuentren afiliados al SSMP. 7. Los beneficiarios de pensión por muerte del soldado profesional activo o pensionado de las Fuerzas Militares. 8. Los beneficiarios de pensión o de asignación de retiro por muerte del personal en servicio activo, pensionado o retirado de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional. 9. Los beneficiarios de pensión por muerte del personal civil, activo o pensionado del Ministerio de Defensa Nacional y del personal no uniformado, activo o pensionado de la Policía Nacional. b) Los afiliados no sometidos al régimen de cotización: 1. Los alumnos de las escuelas de formación de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y los alumnos del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, a que se refieren el Artículo 225 del Decreto 1211 de 1990, el Artículo 106 del Decreto 41 de 1994 y el Artículo 94 del Decreto 1091 de 1995 y las normas que los deroguen, modifiquen o adicionen, respectivamente. 2. Las personas que se encuentren prestando el servicio militar obligatorio. ARTICULO 24.- BENEFICIARIOS. Para los afiliados enunciados en el literal a) del Artículo 23, serán beneficiarios los siguientes: a) El cónyuge o el compañero o la compañera permanente del afiliado. Para el caso del compañero(a) sólo cuando la unión permanente sea superior a dos (2) años. b) Los hijos menores de 18 años de cualquiera de los cónyuges o compañero (a) permanente, que hagan parte del núcleo familiar o aquellos menores de 25 que sean estudiantes con dedicación exclusiva y que dependan económicamente del afiliado. c) Los hijos mayores de 18 años con invalidez absoluta y permanente, que dependan económicamente del afiliado y cuyo diagnóstico se haya establecido dentro del límite de edad de cobertura. d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, la cobertura familiar podrá extenderse a los padres del afiliado, no pensionados que dependan económicamente de él. PARÁGRAFO 1.- Para dar cumplimiento a lo dispuesto en el literal c) del presente Artículo, se define como invalidez absoluta y permanente, el estado proveniente de lesiones o afecciones patológicas no susceptibles de recuperación que incapaciten de forma total y permanente la capacidad laboral a la persona para ejercer un trabajo. Para determinar la invalidez se creará en cada Subsistema un Comité de valoración, de conformidad con lo que disponga el CSSMP. PARÁGRAFO 2.- Los afiliados no sujetos al régimen de cotización no tendrán beneficiarios respecto de los servicios de salud. PARÁGRAFO 3.- Los padres del personal activo de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, que hayan ingresado al servicio con anterioridad a la

8 expedición de los decretos 1211 del 8 de junio de 1990 y 096 del 11 de enero de 1989 respectivamente, tendrán el carácter de beneficiarios, siempre y cuando dependan económicamente del Oficial o Suboficial. PARÁGRAFO 4.- No se admitirá como beneficiarios del SSMP a los cotizantes de cualquier otro régimen de salud. Al respecto, la H. Corte Constitucional en sentencia T-510 de 2010 precisó: La Corte Constitucional ha sido muy clara en señalar que la continuidad en la prestación de los servicios de salud que se presenten a través del SGSSS y de sus demás subsistemas, como el de las Fuerzas Militares, es parte esencial del derecho fundamental a la salud. Es así como, resulta inaceptable, que una persona vea suspendida de manera repentina la prestación de algún servicio médico que venga recibiendo, con la justificación de la desaparición o terminación de la relación jurídico-formal de esa persona con la institución que le presta tales servicios de salud, cuando ello amenaza su derecho a la vida, a la integridad física o a la salud, comprendiendo ella también aquellas situaciones en las cuales se afecte de manera directa y grave el mínimo vital necesario para el desempeño físico y social en condiciones normales. Esta regla general también ha sido jurisprudencialmente aplicada por la Corte en el caso de las Fuerzas Militares, en tanto estas tiene la obligación de asistir médicamente a los soldados regulares o a quienes estén prestando el servicio militar obligatorio cuando hayan sufrido menoscabo en su salud, en razón a situación ocurridos (sic) durante el tiempo que estuvieron prestados servicio a la institución. Sin embargo, esta atención médica, deberá extenderse, por vía de excepción, más allá del retiro de estos miembros de la institución, cuando quiera que dicho retiro sea a consecuencia de lesiones o enfermedades que hubieren disminuido sus capacidades físicas, mentales o sensoriales. Esta atención en salud encuentra plena justificación en el hecho, de que estas personas deben ser tratadas por aquellas afecciones (i) producto de la prestación del servicio o (ii) cuando siendo anteriores al servicio y no advertidas a su ingreso, se hayan agravado durante el tiempo que estuvieron como miembros de las fuerzas militares. Es importante aclarar que la Corte Constitucional ha advertido, que en la medida en que un soldado profesional o miembro activo de las fuerzas militares es retirado de la institución, a consecuencia, precisamente, de una enfermedad profesional ocasionada por la propia actividad militar o por una lesión sufrida durante el servicio, tales patologías deben seguir siendo tratadas y atendidas médicamente, con cargo al subsistema de salud de las Fuerzas Militares, en la medida en que dicho servicio se suspenda pueden comprometer la salud y hasta la propia vida del ex miembro de las fuerzas militares, lo que se traduce en el derecho que tiene a ser asistido médica, quirúrgica, hospitalaria y farmacéuticamente mientras se logra su recuperación en las condiciones científicas que el caso requiera, sin perjuicio de las prestaciones económicas a las que pudiera tener derecho. En sentencia T-516 de 2009, la Corte definió de mejor manera las circunstancias en que dicha atención médica debe extender a los antiguos miembros de las Fuerzas Militares, aun cuando estos ya hubiesen sido retirados del servicio activo. En dicha providencia se establecieron tres grupos de situaciones excepcionales frente a las cuales la atención integral en salud se debe seguir prestando: (i) Cuando la lesión o enfermedad fue adquirida por la persona desde antes de incorporarse a las fuerzas militares, y ella represente una amenaza cierta y actual del derecho a la integridad física y a la vida en condiciones dignas. En este caso, Sanidad Militar deberá seguir prestando la atención médica integral que se requiera cuando: (a) la enfermedad o lesión preexistente no fue detectada en los exámenes psicofísicos de ingreso, debiendo hacerlo, y (b) se agravó como consecuencia del servicio militar.

9 (ii) Cuando la lesión o enfermedad es producida durante la prestación del servicio. Cuando ello ocurre, las fuerzas militares o de policía deben continuar haciéndose cargo de la atención médica si la lesión o enfermedad. (a) es producto directo del servicio; (b) se generó en razón o con ocasión del mismo; o (c) es la causa directa de la desincorporación de las fuerzas militares o de policía. (iii) Cuando la lesión o enfermedad tiene unas características que ameritan la práctica de exámenes especializados para determinar el nivel de incapacidad laboral de la persona o el momento en que esta fue adquirida. Debe advertirse, tal y como lo hiciera la referida sentencia, que las situaciones mencionadas, que no tienen el carácter de excepciones taxativas, constituyen la materialización del principio de continuidad, y generan a favor de quienes sirven a la Nación mediante las armas, el derecho a seguir recibiendo atención médica integral por parte del sistema de salud de las fuerzas militares y de la policía, de modo que se salvaguarde su vida, salud e integridad, aun cuando se han desincorporado de la institución (Subrayado fuera del texto) En virtud de lo anterior, se advierte que las personas que deben recibir la atención médica por parte del sistema de salud de las fuerzas militares se clasifican en afiliados y beneficiarios, y que en los casos en que la persona no se encuentre en ninguna de esas situaciones existen tres grupos de situaciones excepcionales frente a las cuales la atención integral en salud se debe seguir prestando: (i) Cuando la lesión o enfermedad fue adquirida por la persona desde antes de incorporarse a las fuerzas militares, y ella represente una amenaza cierta y actual del derecho a la integridad física y a la vida en condiciones dignas; (ii) Cuando la lesión o enfermedad es producida durante la prestación del servicio; o (iii) Cuando la lesión o enfermedad tiene unas características que ameritan la práctica de exámenes especializados para determinar el nivel de incapacidad laboral de la persona o el momento en que esta fue adquirida. CASO CONCRETO El actor solicita que se ordene al Director de Sanidad del Ejército Nacional que le practique la Junta Médica Laboral por Retiro. Como quedó probado, el actor fue retirado del servicio activo del Ejército Nacional con la Resolución No del 29 de junio del 2012, expedida por el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, en virtud en virtud de la condena que le fue impuesta por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Valledupar en la sentencia del 22 de julio del 2011 (fl. 8). Además, que el 24 de junio del 2013 el actor solicitó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que: (i) le fuera practicada la Junta Médico Laboral definitiva; y que (ii) le fueran prestados los servicios médicos que requería (fl. 7), sin que haya prueba que demuestre que el Director de Sanidad se haya pronunciado al respecto. Al respecto, se advierte que la omisión en la culminación del examen de retiro y de la Junta Medico Laboral no puede ser atribuible a una conducta del accionante, pues la entidad accionada tiene la obligación de realizarle los exámenes médicos de retiro desde el momento en que fue retirado de la institución militar, máxime teniendo en cuenta que el actor se encuentra privado de la libertad y, por ende, no puede exigírsele que acuda directamente ante la Dirección de Sanidad para solicitar la realización de los mismos, quien, por lo demás, ha realizado las gestiones a su alcance para tal fin, en uso del derecho de petición.

10 Es decir, la responsabilidad de realizar el examen médico laboral no es exclusiva del actor en su calidad de soldado retirado, y que el hecho que hayan transcurrido más de 3 años desde la expedición de la Resolución No del 29 de junio del 2012, no exime de tal obligación a la entidad accionada, pues es deber de la entidad, en todos los casos, velar porque ello se realice como lo hace en el caso del examen de ingreso. Precisado lo anterior, la Sala advierte que el Director de Sanidad del Ejército Nacional, es el encargado de pronunciarse en relación con la realización de los exámenes médicos de retiro del actor, funcionario a quien que se le notificó el 5 de agosto de 2015, a través del oficio No JF, el auto del 29 de julio del 2015, por medio del cual se admitió la acción constitucional de la referencia. La notificación denota que el citado funcionario tiene conocimiento de la presente acción de tutela, no obstante, vencido el término de traslado, no presentó el informe requerido, lo generará la aplicación del artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, que dispone: ARTICULO 20.-Presunción de veracidad. Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa. La presunción de veracidad en el presente caso recae en el hecho de que el Director de Sanidad del Ejército Nacional no ha realizado los exámenes médicos de retiro al actor, razón por la cual la Sala tutelará su derecho fundamental al debido proceso. En conclusión, la Sala tutelará el derecho fundamental al debido proceso del tutelante y, en consecuencia, ordenará al Director de Sanidad del Ejército Nacional que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de esta sentencia proceda a ordenar las valoraciones y dictámenes médicos requeridos para que la Junta Médico Laboral valore la situación de salud del actor; y una vez emitidos los dictámenes médicos antes referidos, dentro de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia, practique la Junta Médico Laboral de Retiro al señor DARWIN MOGOLLÓN TUBERQUIA. Por otra parte, se observa que el actor solicita que se ordene a la accionada que le preste los servicios médicos que requiere para tratar sus afecciones salud; al respecto la Sala advierte que, en aplicación de la normativa transcrita en párrafos anteriores, es evidente que el actor no es beneficiario del subsistema de salud de las fuerzas militares, no obstante, debe verificarse si se encuentra cobijado en alguna de las causales de excepción contempladas jurisprudencialmente para recibir el servicio de salud. Para la Sala es evidente que el actor ingresó al servicio activo a prestar su servicio militar obligatorio y que, para tal efecto, fue considerado como apto, es decir, que se encontraba en óptimas condiciones de salud, y que fue retirado del servicio mediante la Resolución No del 29 de junio del 2009 en virtud de la condena que le fue impuesta por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Valledupar en la sentencia del 22 de julio del Ahora bien, en aplicación de la jurisprudencia antes transcrita, la regla general en materia de prestación del servicio de salud a los miembros de la fuerza pública es que el mismo únicamente se presta al personal en servicio, sin embargo, contempla tres situaciones de excepción, así: (i) Cuando la lesión o enfermedad fue adquirida por la persona desde antes de incorporarse a las fuerzas militares, y ella represente una amenaza cierta y actual del derecho a la integridad física y a la vida en condiciones dignas; (ii) Cuando la lesión o enfermedad es producida durante la prestación del servicio; y (iii) Cuando la lesión o enfermedad tiene unas características que ameritan la práctica de exámenes especializados para determinar el nivel de incapacidad laboral de la persona o el momento en que esta fue adquirida, sin embargo, en este caso, ante la omisión de la práctica de la Junta Médico Laboral por Retiro, no se puede determinar si la situación de salud del actor se enmarca en algunas de las excepciones antes referenciadas, por lo tanto, no puede

11 ordenarse a la accionada la inclusión del actor en el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares. Por lo demás, según la consulta realizada, por el Despacho de la Magistrada Sustanciadora, al Sistema Integral de Información de la Protección Social Registro Único de Afiliados / SISPRO: Consultas Ruaf, se advierte que el actor está afiliado desde el 1 de agosto del 2008 al régimen subsidiado de salud con la Administradora Cooperativa de Salud Comunitaria Empresa Solidaria de Salud Comparta Salud LTDA ESS COMPARTA 7, razón por la cual es evidente que se encuentra recibiendo los servicios médicos necesarios para tratar la enfermedad que padece, como así se puede confirmar de los hechos narrados en el libelo de la acción y las pruebas allegadas con el mismo. En virtud de lo anterior, para la Sala no se vulneran los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida, a la protección social, a la vida, a la integridad física y a la dignidad humana del actor por su no afiliación al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, razón por la cual se negará su amparo. En relación con el derecho a la trabajo, la Sala no encuentra acreditado en el expediente su amenaza o vulneración por parte de la entidad accionada, por lo que se denegará su amparo. Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Sub-Sección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F ALLA PRIMERO: TUTÉLASE el derecho fundamental al debido proceso del señor DARWIN MOGOLLÓN TUBERQUIA, según lo expuesto en la parte motiva de este proveído y, en consecuencia ORDÉNASE a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta sentencia proceda a ordenar las valoraciones y dictámenes médicos requeridos para que la Junta Médico Laboral valore la situación de salud del actor; una vez emitidos los dictámenes médicos antes referidos, dentro de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia practique la Junta Médico Laboral de Retiro al señor DARWIN MOGOLLÓN TUBERQUIA. Dentro del mismo término el obligado informará a esta Corporación sobre el cumplimiento de las órdenes impartidas. SEGUNDO: NIÉGASE la acción de tutela en relación con los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida, a la protección social, a la vida, a la integridad física, a la dignidad humana y al trabajo, según lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. TERCERO: Notifíquese a los interesados en los términos del artículo 30 del Decreto 2591 de CUARTO: En caso de no ser impugnado el presente fallo dentro de los tres días siguientes a su notificación, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad a lo establecido en el artículo 31 del Decreto 2591 de CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Discutida y aprobada en Sesión de la fecha. Las Magistradas,

12 PATRICIA AFANADOR ARMENTA GLORIA ISABEL CÁCERES MARTÍNEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO