EXAMEN DE RETIRO A MIEMBROS DE INSTITUCIONES MILITARES ES OBLIGATORIO- Posición de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado

Transcripción

1 ACCION DE TUTELA- La vía ordinaria como mecanismo de protección de los derechos fundamentales del accionante, en el caso concreto no es la más apropiada. El H. Consejo de Estado en sentencia de tutela proferida el 22 de marzo de 2007, con ponencia de la H. Consejera Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, refiriéndose al tema de la realización de los exámenes médicos de retiro y la concomitante Junta Médico Laboral de quienes dejan de pertenecer definitivamente a las Instituciones militares o de policía del Estado, estableció que el acto por medio del cual el organismo niega su realización no constituye un verdadero acto administrativo demandable ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por cuanto tal sentido desnaturalizaría el fin para el cual fueron establecidos, además de que implicaría aceptar que su realización es optativa. Literalmente señaló: No comparte la Sala la tesis de que el acto por medio del cual se niega la realización de" la Junta Médico Laboral constituye un verdadero acto administrativo demandable ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa dado que tal carácter desdibujaría la finalidad que persigue la realización de dicha Junta que es la de valorar el estado de salud de los miembros de la Fuerza Pública al momento del retiro. Considerar que es procedente acudir a las acciones contenciosas para lograr la realización de Junta Médica por examen de retiro, sería aceptar que tal valoración es optativa y que su realización procede en cualquier tiempo cuando la ley la consagra como una obligación de la entidad que debe ser realizada al tiempo del retiro del servicio. Acoge la Sala la pauta jurisprudencial establecida por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo al respecto, por lo que, en ese contexto, forzoso resulta concluir que el actor no cuenta con otro mecanismo judicial al cual acudir para solicitar la protección del derecho al debido proceso administrativo presuntamente vulnerado por la Entidad accionada. Así las cosas, y aunque en gracia de discusión se admitiera que la negativa de la Dirección de Sanidad Militar a realizar el examen de retiro y la concomitante Junta Médico Laboral constituye un acto administrativo enjuiciable en vía ordinaria contencioso administrativa, aquello sería absolutamente gravoso para quien reclama su derecho, por cuanto, tal como lo manifestó la Alta Corporación, tal percepción tornaría en inútil la realización de los mismos, razones todas estas por las que resulta procedente el mecanismo excepcional de protección constitucional en el presente caso. Bajo las circunstancias anteriormente mencionadas, resulta procedente entrar a analizar de fondo el asunto EXAMEN DE RETIRO A MIEMBROS DE INSTITUCIONES MILITARES ES OBLIGATORIO- Posición de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado El Máximo Tribunal Constitucional en repetidas oportunidades ha señalado que es obligación de la institución Militar practicar examen de retiro a todos los funcionarios que salgan del organismo por cualquier motivo, incluso, cuando aquel es voluntario. Ha establecido también que su práctica no está sujeta a ningún término de prescripción. En efecto, la Alta Corporación manifestó: El artículo 8º del Decreto 1796 de 2000, señala que este examen es de carácter definitivo para todos los efectos legales, lo que significa que al ingreso como al retiro del personal del Ejército, se le debe realizar dicho examen. El examen cuando se produce el retiro es obligatorio como lo dice expresamente la norma citada. Las Instituciones Militares no pueden exonerarse de esta obligación argumentando que el retiro fue voluntario. Igualmente, si no se hace el examen de retiro no es posible alegar prescripción de los derechos que de acuerdo con la ley tiene quien se retire del servicio activo. La omisión del deber de realizar el examen impide la prescripción de los derechos que tiene la persona que prestaba servicio a las Fuerzas Militares. Por tanto, si no se le realiza el examen de retiro esta obligación subsiste por lo cual debe practicarse dicho examen cuando lo solicité el ex-integrante de las Fuerzas Militares. Por otra parte, las Fuerzas Militares deben asumir las consecuencias que se derivan de la no práctica del examen médico de retiro. (Destaca el Tribunal). Posteriormente, en igual sentido se pronunció el H. Consejo de Estado, que además de reiterar la obligación de la Institución Militar

2 de practicar el examen de retiro, señaló que aquel no puede ser considerado como una prestación sino como un derecho que tienen quienes dejan de pertenecer al organismo definitivamente, razón por la cual no está sometido a ningún término de prescripción: En este orden de ideas no es de recibo aplicar el artículo 47 del Decreto 1796 de 2000, que establece el término de prescripción de las prestaciones a las que se refiere la normatividad en cita pues el examen de retiro no puede ser considerado como una prestación sino como un derecho que tienen los que se retiran del servicio. El tenor literal del artículo es el siguiente:"las prestaciones establecidas en el presente decreto prescriben: a. Las mesadas pensionales en el término de tres (3) años. b. Las demás prestaciones en el término de un (1) año".en este caso no se trata del reconocimiento de una prestación sino de la realización de un examen médico de retiro que es obligatorio en todos los casos y del cual sí se podrá derivar el reconocimiento de una prestación. En la misma providencia, razonó la H. Corporación que: La negativa de la realización de la Junta Médico Laboral vulnera el debido proceso administrativo consagrado en la ley, pues el examen médico de retiro no puede ser considerado como una prestación a la que se le pueda aplicar término de prescripción, sino que es un derecho que tienen todos los funcionarios de la Fuerza Pública que estén en situación de retiro 1. (Destaca el Tribunal). En lo que respecta a la prescripción de las prestaciones que pudieran derivarse de la práctica del examen de retiro y de la realización subsiguiente de la Junta Médico Laboral, la H. Corte Constitucional expresó que entre tanto la entidad encargada de llevarlo a cabo se encuentre en mora de realizarlo, tal omisión impide su configuración.6. El caso concreto. De conformidad con la normatividad en cita y la pauta jurisprudencial que viene de verse, el señor Jhon Fabián Sánchez Arango por ser soldado retirado del Ejército tiene derecho a que se le practique el examen médico de retiro con el fin de que se establezcan las posibles lesiones sufridas en el servicio y se determine la pérdida de la capacidad laboral por la prestación del mismo, para efectos de determinar si es procedente o no el reconocimiento de alguna prestación. En este orden de ideas, yerra la Entidad accionada al fundamentar la negativa para llevar a cabo el examen de retiro y la subsiguiente Junta Médico Laboral que solicita el señor Sánchez Arango, aludiendo a la prescripción de una prestación que ni siquiera ha sido reconocida, actuación administrativa que de conformidad con los pronunciamientos jurisprudenciales a los que se ha hecho referencia vulneran el derecho al debido proceso administrativo que le asiste al actor. Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia T-103 de 16 de febrero de 2006, se refirió al derecho al debido proceso administrativo en los siguientes términos: Conforme lo prescribe el inciso primero del artículo 29 de la Constitución Política, "el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales v administrativas" (subrayas fuera del original). Tan clara afirmación constitucional no deja duda acerca de la operatividad en el Derecho Administrativo del conjunto de garantías que conforman la noción de debido proceso. Por ello, ha dicho la Corte, los derechos de defensa, de contradicción, de controversia de las pruebas, de publicidad, entre otros, que forman parte del la noción de debido proceso, deben considerarse como garantías constitucionales que presiden toda actividad de la Administración. Obsérvese que el aparte del artículo 29 superior que se transcribió anteriormente explícitamente dice que el debido proceso se aplicará a toda actuación administrativa; de donde se deduce que ésta, en cualquiera de sus etapas, debe asegurar la efectividad de las garantías que se derivan de dicho principio constitucional. En tal virtud, la Corte ha entendido que los derechos de defensa, contradicción y controversia probatoria, así como el de publicidad de los actos de la Administración, tienen vigencia desde la iniciación misma de cualquier procedimiento administrativo, hasta la conclusión del proceso, y debe cobijar a todas las personas que puedan resultar obligadas en virtud de lo resuelto por la Administración. En este sentido, por ejemplo, la jurisprudencia ha explicado lo siguiente, refiriéndose a la naturaleza del derecho al debido proceso administrativo: "... la existencia de dicho derecho fundamental, se concreta, en cuanto a los mecanismos de protección de los administrados, en dos garantías mínimas, a saber: (i) En la obligación de las autoridades de informar al interesado acerca de cualquier medida que lo pueda afectar; y (ii) en que la adopción de dichas decisiones, en todo caso, se sometan por lo 1 Consejo de Estado. Sentencia citada.

3 menos a un proceso sumario que asegure la vigencia de los derechos constitucionales de contradicción e impugnación. De esta manera, el debido proceso administrativo se ha definido como la regulación jurídica que de manera previa limita los poderes del Estado y establece las garantías de protección a los derechos de los administrados, de modo que ninguna de las actuaciones de las autoridades públicas dependa de su propio arbitrio, sino que se encuentren sujetas siempre a los procedimientos señalados en la ley. El debido proceso administrativo consagrado como derecho fundamental en el artículo 29 de la Constitución Política, se convierte en una manifestación del principio de legalidad, conforme al cual toda competencia ejercida por las autoridades públicas debe estar previamente señalada en la ley, como también las funciones que les corresponden y los trámites a seguir antes de adoptar una determinada decisión (C.P. arts. 40 y 122). En ese contexto, y atendiendo los criterios jurisprudenciales que tanto la H. Corte Constitucional como el H. Consejo de Estado han pronunciado al respecto, es posible concluir que la obligación de practicar el examen de retiro es obligatoria e inexcusable, que ni el Decreto 1796 de 2000, ni la jurisprudencia, han establecido excepciones a su cumplimiento, razón por la cual la negativa de la accionada, además de vulnerar el derecho al debido proceso administrativo, configura, sin lugar a dudas, una vía de hecho. Adicionalmente, es de resaltar que la Entidad accionada, a pesar de haber sido debidamente notificada, guardó silencio durante todo el trámite de la tutela y, por lo tanto, no demostró, siendo de su cargo hacerlo, que adelantó las actuaciones administrativas necesarias para cumplir con su obligación de llevar a cabo la práctica del examen de retiro dentro del término establecido en la normatividad para tal fin, esto es, dentro de los dos meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, lo cual pudo haber hecho junto con la notificación del acto de retiro o por posterior comunicación al actor.

4 REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Popayán, diecinueve de mayo de dos mil diez Magistrado Ponente: NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ Expediente Actor JHON FABIAN SANCHEZ ARANGO Demandada EJÉRCITO NACIONAL DIRECCION DE SANIDAD MILITAR Acción TUTELA I. ANTECEDENTES 1. La demanda JHON FABIAN SANCHEZ ARANGO, quien actúa a través de apoderado judicial, interpone acción de tutela contra el EJÉRCITO NACIONAL DIRECCION DE SANIDAD MILITAR, para que se proteja su derecho al debido proceso administrativo, el cual considera vulnerado por la Entidad demandada. Solicita que se tutele su derecho fundamental y, en consecuencia, se ordene la práctica de examen de retiro y la integración de la Junta Médico Laboral, con el fin de que valoren y registren las secuelas definitivas de las lesiones y afecciones sufridas por el actor, así mismo para que se determine su disminución capacidad laboral, se califique la enfermedad, se registre la imputabilidad al servicio y se fije los correspondientes índices de lesión si hay lugar a ello Los hechos Como hechos que sustentan las pretensiones se narra, en síntesis, los siguientes:

5 - El Tercer Pelotón de la Compañía Coraje del Batallón José Hilario López en desarrollo de misión táctica No. 13 TRUENO en la vereda el Jardín, Municipio de Caldono, Departamento del Cauca, el día 21 de abril de 2006, fue atacado por miembros de las FARC, resultando herido de gravedad el soldado profesional Jhon Fabian Sánchez Arango por esquirlas e impactos de arma de fuego en tórax y miembros inferiores. - Mediante acta de Junta Médica Provisional N del 5 de octubre de 2006, se le diagnosticaron lesiones consistentes en múltiples heridas en tórax y miembros inferiores. En el documento se señaló que al término de 4 meses debía acercarse a medicina laboral con el concepto definitivo y que, en caso de incumplimiento, se determinaría el abandono del tratamiento. Así mismo, se dejó plasmado en el documento los casos en los que se presente abandono del tratamiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35 del Decreto 1796 de El 1 de octubre de 2007, mediante orden administrativa de personal N 1406, el señor Sánchez Arango fue retirado del servicio activo por inasistencia, sin que se le practicara Junta Médico Laboral. - El accionante, mediante oficio radicado el 6 de febrero de 2009, solicitó al Director de Sanidad del Ejército Nacional la práctica del examen de retiro y la subsiguiente autorización para conformar la Junta Médico Laboral, solicitud que fue resuelta negativamente a través de Oficio N del 25 de marzo de 2009, con fundamento en que al no presentarse con concepto definitivo dentro de los 4 meses siguientes a la fecha en la que se le realizó la Junta Médico Provisional se había configurado el abandono del tratamiento y, además, en que la prescripción de la mesadas pensionales se presenta en el término de 3 años y las demás prestaciones en 1 año. - Según información emitida por el Comando del Batallón José Hilario López, el señor Sánchez Arango, entre el 6 de octubre de 2006 y 6 de febrero de 2007, laboraba en la unidad como solado profesional en el cargo de fusilero del Segundo Pelotón de la Compañía C.

6 - Mediante escrito presentado el 5 de octubre de 2009, el accionante solicitó nuevamente la práctica del examen de retiro y la autorización subsiguiente para la integración de la Junta Médico Laboral, petición que fue resuelta negativamente por el Director de Sanidad del Ejército Nacional mediante Oficio N del 27 de noviembre de 2009, con fundamento en la prescripción de 2 años. - A fin de precaver la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, se radicó petición de audiencia de conciliación extrajudicial el 26 de febrero de 2010, mediante constancia de 9 de abril de 2010 se declaró fracasada. 2. La contestación La Entidad accionada fue notificada en debida forma y no se pronunció al respecto. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. La competencia El Tribunal es competente para conocer de la presente acción de tutela según lo establecido por el Decreto Ley 2591 de 1991 en su artículo 37, en PRIMERA INSTANCIA, en concordancia con el Decreto 1382 de 2000 en su artículo 1 numeral 1 inciso primero. 2. El problema jurídico Una vez establecida la procedencia de la acción, corresponde al Tribunal determinar si el Ejército Nacional, Dirección de Sanidad Militar, al negar la realización del examen de retiro y la Junta Médico Laboral por retiro del servicio del señor JHON FABIAN SANCHEZ ARANGO, aludiendo a la configuración de la prescripción del derecho, vulneró su derecho fundamental al debido proceso administrativo. 3. La procedibilidad de la acción De conformidad con el artículo 86 de la Carta, la acción de tutela es un derecho público subjetivo del que goza toda persona para obtener del

7 Estado, a través de la Rama Judicial, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o incluso de los particulares, en ciertos casos. Sin embargo, no debe perderse de vista que esta acción es de carácter residual y subsidiario, es decir, que sólo procede en aquellos eventos en los que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que le permita al actor solicitar, ante los jueces ordinarios, la protección de sus derechos, salvo que se pretenda evitar un perjuicio irremediable, el cual debe aparecer acreditado en el proceso. Solicita el actor que se proteja su derecho fundamental al debido proceso administrativo que considera vulnerado por la Entidad accionada al negar la realización del examen de retiro y la Junta Médico Laboral por retiro del servicio. Para definir si en este caso la acción de tutela es procedente, pasará la Sala a establecer si existen otros mecanismos ordinarios que permitan la protección efectiva del derecho; en caso afirmativo, deberá analizar si el accionante está sometido a un perjuicio irremediable que deba ser conjurado de manera urgente por vía de tutela La vía ordinaria como mecanismo de protección de los derechos fundamentales del accionante, en el caso concreto no es la más apropiada. El H. Consejo de Estado en sentencia de tutela proferida el 22 de marzo de 2007, con ponencia de la H. Consejera Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, refiriéndose al tema de la realización de los exámenes médicos de retiro y la concomitante Junta Médico Laboral de quienes dejan de pertenecer definitivamente a las Instituciones militares o de policía del Estado, estableció que el acto por medio del cual el organismo niega su realización no constituye un verdadero acto administrativo demandable ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por cuanto tal sentido desnaturalizaría el fin para el cual fueron establecidos, además de que implicaría aceptar que su realización es optativa. Literalmente señaló: No comparte la Sala la tesis de que el acto por medio del cual se niega la realización de" la Junta Médico Laboral constituye un verdadero acto

8 administrativo demandable ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa dado que tal carácter desdibujaría la finalidad que persigue la realización de dicha Junta que es la de valorar el estado de salud de los miembros de la Fuerza Pública al momento del retiro. Considerar que es procedente acudir a las acciones contenciosas para lograr la realización de Junta Médica por examen de retiro, sería aceptar que tal valoración es optativa y que su realización procede en cualquier tiempo cuando la ley la consagra como una obligación de la entidad que debe ser realizada al tiempo del retiro del servicio. Acoge la Sala la pauta jurisprudencial establecida por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo al respecto, por lo que, en ese contexto, forzoso resulta concluir que el actor no cuenta con otro mecanismo judicial al cual acudir para solicitar la protección del derecho al debido proceso administrativo presuntamente vulnerado por la Entidad accionada. Así las cosas, y aunque en gracia de discusión se admitiera que la negativa de la Dirección de Sanidad Militar a realizar el examen de retiro y la concomitante Junta Médico Laboral constituye un acto administrativo enjuiciable en vía ordinaria contencioso administrativa, aquello sería absolutamente gravoso para quien reclama su derecho, por cuanto, tal como lo manifestó la Alta Corporación, tal percepción tornaría en inútil la realización de los mismos, razones todas estas por las que resulta procedente el mecanismo excepcional de protección constitucional en el presente caso. Bajo las circunstancias anteriormente mencionadas, resulta procedente entrar a analizar de fondo el asunto. Para ello, la Sala procederá a estudiar en su orden el Decreto 1796 de 2000, en lo referente al examen de retiro, su obligatoriedad y término de realización y la práctica de la Junta Medico Laboral, el precedente jurisprudencial de las altas cortes y, finalmente, el análisis del caso concreto. 4. Decreto 1796 de 2000 El Decreto 1796 de 2000, por medio del cual se regula la evaluación, entre otros aspectos, de la capacidad sicofísica y la disminución de la capacidad laboral de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal

9 civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, en su artículo 8 regula lo concerniente a los exámenes de retiro, su obligatoriedad y el término para su realización en los siguientes términos: "EXÁMENES PARA RETIRO. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación" (Destaca el Tribunal). En cuanto a la realización de la Junta Médico Laboral que califica el estado de salud del funcionario que se retira, los artículos 15 y 16 ibídem, establecen: "ARTICULO 15. JUNTA MEDICO-LABORAL MILITAR O DE POLICÍA. Sus funciones son en primera instancia: 1 Valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas. 2 Clasificar el tipo de incapacidad sicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite. 3 Determinar la disminución de la capacidad psicofísica. 4 Calificar la enfermedad según sea profesional o común. S Registrar la imputabilidad al servicio de acuerdo con el Informe Administrativo por Lesiones. 6 Fijar los correspondientes índices de lesión si hubiere lugar a ello. 7 Las demás que le sean asignadas por Ley o reglamento. ARTICULO 16. SOPORTES DE LA JUNTA MEDICO-LABORAL MILITAR O DE POLICÍA. Los soportes de la Junta Medico-Laboral serán los siguientes: a. La ficha médica de aptitud psicofísica. b. El concepto médico emitido por el especialista respectivo que especifique el diagnóstico, evolución, tratamiento realizado y secuelas de

10 las lesiones o afecciones que presente el interesado. c. El expediente médico - laboral que reposa.en la respectiva Dirección de Sanidad. d. Los exámenes paraclínicos adicionales que considere necesario realizar. e. Informe Administrativo por Lesiones Personales. PARÁGRAFO. Una vez recibidos los conceptos médicos definitivos que determinen las secuelas permanentes, la Junta Medico Laboral se deberá realizar a más tardar dentro de los noventa (90) días siguientes". 5. El precedente jurisprudencial El Máximo Tribunal Constitucional en repetidas oportunidades ha señalado que es obligación de la institución Militar practicar examen de retiro a todos los funcionarios que salgan del organismo por cualquier motivo, incluso, cuando aquel es voluntario. Ha establecido también que su práctica no está sujeta a ningún término de prescripción. En efecto, la Alta Corporación manifestó: El artículo 8º del Decreto 1796 de 2000, señala que este examen es de carácter definitivo para todos los efectos legales, lo que significa que al ingreso como al retiro del personal del Ejército, se le debe realizar dicho examen. El examen cuando se produce el retiro es obligatorio como lo dice expresamente la norma citada. Las Instituciones Militares no pueden exonerarse de esta obligación argumentando que el retiro fue voluntario. Igualmente, si no se hace el examen de retiro no es posible alegar prescripción de los derechos que de acuerdo con la ley tiene quien se retire del servicio activo. La omisión del deber de realizar el examen impide la prescripción de los derechos que tiene la persona que prestaba servicio a las Fuerzas Militares. Por tanto, si no se le realiza el examen de retiro esta obligación subsiste por lo cual debe practicarse dicho examen cuando lo solicité el ex-integrante de las Fuerzas Militares. Por otra parte, las Fuerzas Militares deben asumir las consecuencias que se derivan de la no práctica del examen médico de retiro. 2 (Destaca el Tribunal). Posteriormente, en igual sentido se pronunció el H. Consejo de Estado, que además de reiterar la obligación de la Institución Militar de practicar el examen de retiro, señaló que aquel no puede ser considerado como 2 Corte Constitucional. Sentencia T-0948 del 16 de noviembre de Magistrado Ponente Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.

11 una prestación sino como un derecho que tienen quienes dejan de pertenecer al organismo definitivamente, razón por la cual no está sometido a ningún término de prescripción: En este orden de ideas no es de recibo aplicar el artículo 47 del Decreto 1796 de 2000, que establece el término de prescripción de las prestaciones a las que se refiere la normatividad en cita pues el examen de retiro no puede ser considerado como una prestación sino como un derecho que tienen los que se retiran del servicio. El tenor literal del artículo es el siguiente: "Las prestaciones establecidas en el presente decreto prescriben: a. Las mesadas pensionales en el término de tres (3) años. b. Las demás prestaciones en el término de un (1) año". En este caso no se trata del reconocimiento de una prestación sino de la realización de un examen médico de retiro que es obligatorio en todos los casos y del cual sí se podrá derivar el reconocimiento de una prestación 3. En la misma providencia, razonó la H. Corporación que: La negativa de la realización de la Junta Médico Laboral vulnera el debido proceso administrativo consagrado en la ley, pues el examen médico de retiro no puede ser considerado como una prestación a la que se le pueda aplicar término de prescripción, sino que es un derecho que tienen todos los funcionarios de la Fuerza Pública que estén en situación de retiro 4. (Destaca el Tribunal). En lo que respecta a la prescripción de las prestaciones que pudieran derivarse de la práctica del examen de retiro y de la realización subsiguiente de la Junta Médico Laboral, la H. Corte Constitucional expresó que entre tanto la entidad encargada de llevarlo a cabo se encuentre en mora de realizarlo, tal omisión impide su configuración El caso concreto 3 Consejo de Estado. Sentencia del 22 de marzo de Expediente AC Consejera Ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 4 Consejo de Estado. Sentencia citada. 5 Corte Constitucional. Sentencia T-0948 del 16 de noviembre de Magistrado Ponente Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.

12 De conformidad con la normatividad en cita y la pauta jurisprudencial que viene de verse, el señor Jhon Fabián Sánchez Arango por ser soldado retirado del Ejército tiene derecho a que se le practique el examen médico de retiro con el fin de que se establezcan las posibles lesiones sufridas en el servicio y se determine la pérdida de la capacidad laboral por la prestación del mismo, para efectos de determinar si es procedente o no el reconocimiento de alguna prestación. En este orden de ideas, yerra la Entidad accionada al fundamentar la negativa para llevar a cabo el examen de retiro y la subsiguiente Junta Médico Laboral que solicita el señor Sánchez Arango, aludiendo a la prescripción de una prestación que ni siquiera ha sido reconocida, actuación administrativa que de conformidad con los pronunciamientos jurisprudenciales a los que se ha hecho referencia vulneran el derecho al debido proceso administrativo que le asiste al actor. Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia T-103 de 16 de febrero de 2006, se refirió al derecho al debido proceso administrativo en los siguientes términos: Conforme lo prescribe el inciso primero del artículo 29 de la Constitución Política, "el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales v administrativas" (subrayas fuera del original). Tan clara afirmación constitucional no deja duda acerca de la operatividad en el Derecho Administrativo del conjunto de garantías que conforman la noción de debido proceso. Por ello, ha dicho la Corte, los derechos de defensa, de contradicción, de controversia de las pruebas, de publicidad, entre otros, que forman parte del la noción de debido proceso, deben considerarse como garantías constitucionales que presiden toda actividad de la Administración. Obsérvese que el aparte del artículo 29 superior que se transcribió anteriormente explícitamente dice que el debido proceso se aplicará a toda actuación administrativa; de donde se deduce que ésta, en cualquiera de sus etapas, debe asegurar la efectividad de las garantías que se derivan de dicho principio constitucional. En tal virtud, la Corte ha entendido que los derechos de defensa, contradicción y controversia probatoria, así como el de publicidad de los actos de la Administración, tienen vigencia desde la iniciación misma de cualquier procedimiento administrativo, hasta la conclusión del proceso, y debe cobijar a todas las personas que puedan resultar obligadas en virtud de lo resuelto por la

13 Administración. En este sentido, por ejemplo, la jurisprudencia ha explicado lo siguiente, refiriéndose a la naturaleza del derecho al debido proceso administrativo: "... la existencia de dicho derecho fundamental, se concreta, en cuanto a los mecanismos de protección de los administrados, en dos garantías mínimas, a saber: (i) En la obligación de las autoridades de informar al interesado acerca de cualquier medida que lo pueda afectar; y (ii) en que la adopción de dichas decisiones, en todo caso, se sometan por lo menos a un proceso sumario que asegure la vigencia de los derechos constitucionales de contradicción e impugnación. De esta manera, el debido proceso administrativo se ha definido como la regulación jurídica que de manera previa limita los poderes del Estado y establece las garantías de protección a los derechos de los administrados, de modo que ninguna de las actuaciones de las autoridades públicas dependa de su propio arbitrio, sino que se encuentren sujetas siempre a los procedimientos señalados en la ley. El debido proceso administrativo consagrado como derecho fundamental en el artículo 29 de la Constitución Política, se convierte en una manifestación del principio de legalidad, conforme al cual toda competencia ejercida por las autoridades públicas debe estar previamente señalada en la ley, como también las funciones que les corresponden y los trámites a seguir antes de adoptar una determinada decisión (C.P. arts. 40 y 122)." En ese contexto, y atendiendo los criterios jurisprudenciales que tanto la H. Corte Constitucional como el H. Consejo de Estado han pronunciado al respecto, es posible concluir que la obligación de practicar el examen de retiro es obligatoria e inexcusable, que ni el Decreto 1796 de 2000, ni la jurisprudencia, han establecido excepciones a su cumplimiento, razón por la cual la negativa de la accionada, además de vulnerar el derecho al debido proceso administrativo, configura, sin lugar a dudas, una vía de hecho. Adicionalmente, es de resaltar que la Entidad accionada, a pesar de haber sido debidamente notificada, guardó silencio durante todo el trámite de la tutela y, por lo tanto, no demostró, siendo de su cargo hacerlo, que adelantó las actuaciones administrativas necesarias para cumplir con su obligación de llevar a cabo la práctica del examen de retiro dentro del término establecido en la normatividad para tal fin, esto es, dentro de los dos meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, lo cual pudo haber hecho junto con la notificación del acto de retiro o por posterior comunicación al actor.

14 Así las cosas, y de conformidad con las razones anteriormente expuestas, la Sala tutelará el derecho al debido proceso administrativo del señor Jhon Fernando Sánchez Arango y ordenará a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la presente providencia, fije fecha y hora para la realización del examen de retiro del accionante, el cual deberá realizarse dentro de un término no superior a quince días contados desde la notificación del fallo de tutela. Una vez obtenidos los resultados del examen de retiro deberá programar fecha y hora para llevar a cabo la Junta Médico Laboral, la cual deberá realizarse dentro de un término máximo de un mes contado a partir de la fecha en que se tengan los resultados definitivos del examen de retiro. 7. Conclusión En conclusión y para resolver el problema jurídico planteado, encuentra la Sala que el Ejército Nacional, Dirección de Sanidad Militar, al negar la realización del examen de retiro y la Junta Médico Laboral por retiro del servicio aludiendo a la prescripción del derecho, vulneró el derecho fundamental del actor al debido proceso administrativo. III. DECISIÓN Por lo expuesto, el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. FALLA 1. TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso administrativo del señor JHON FABIAN SANCHEZ ARANGO, vulnerado por el EJERCITO NACIONAL DIRECCION DE SANIDAD MILITAR - de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. 2. ORDENAR a la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares, Ejército Nacional, que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, fije fecha y hora para la realización del examen de retiro al señor Jhon Fabián Sánchez Arango, el cual deberá

15 realizarse dentro de un término no superior a quince días contados desde la notificación del fallo de tutela. Una vez obtenidos los resultados del examen de retiro deberá programar fecha y hora para llevarle a cabo la Junta Médico Laboral, la cual deberá realizarse dentro de un término máximo de un mes contado a partir de la fecha en que se tengan los resultados definitivos del examen de retiro. 3. REMÍTASE este fallo a la H. Corte Constitucional para lo de su cargo, si no fuere impugnado. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por la Sala en sesión de la fecha según consta en Acta No. 071 Los Magistrados, NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ CARLOS H. JARAMILLO DELGADO HERNÁN ANDRADE RINCÓN PRESIDENTE