REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA

Transcripción

1 REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Popayán, primero (1º) de diciembre de dos mil diez (2.010) Magistrado Ponente: MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ Expediente Actor AURA ELCIRA ZÚÑIGA GUZMÁN Demandado COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Acción TUTELA I. ANTECEDENTES 1. La demanda AURA ELCIRA ZÚÑIGA GUZMÁN, quien actúa a nombre propio, interpone acción de tutela en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil, por la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, al mínimo vital y al derecho al trabajo. Por lo anterior, solicita que se ordene a la Entidad realizar el retiro de la oferta pública de empleos de carrera realizada en la convocatorio 001 de 2005 el cargo con el código 45521, correspondiente a técnico administrativo código 367 grado 06 de la planta del Departamento del Cauca hasta tanto se materialice su derecho pensional Los hechos Como hechos que sustentan las pretensiones se narran, en síntesis, los siguientes:

2 Indicó que mediante oficio de 7 de diciembre de 2009 informó sobre los plazos estipulados por la Comisión Nacional del Servicio Civil para retirar los cargos de la oferta pública de las personas que ostentan la calidad de prepensionables y se encontraban ocupando cargos en provisionalidad, teniendo en cuenta que un gran numero de entidades no lograron reportar dentro del plazo previsto por la comisión Nacional de Servicio Civil, se dispuso que desde el 18 de diciembre al 22 de diciembre de 2009 fuera habilitado nuevamente. Manifestó que al proferirse la Circular 003 de 2010 se dio una nueva oportunidad para realizar el reporte de empleos provistos con servidores en condición de prepensionables con un plazo del 4 al 18 de marzo de el Gobernador del Cauca certificó los cargos que debían reportarse ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, en virtud del Decreto 3905 de 2009 entre los cuales se encuentra el empleo 45521, cargo que viene ocupando la tutelante, como también certifica la fecha de pensión, siendo el 13 de diciembre de Mediante oficio de 18 de marzo de 2010, Talento Humano de la Gobernación del Cauca remite a la Comisión Nacional de Servicio Civil la certificación de los cargos reportados, dando cumplimiento al Decreto 3905 de 2009, señalando que los datos de los prepensionables no fueron cargados en el aplicativo, debido a que no se tomó la fecha para causar el derecho a pensión. Con oficio OTH 1610 de 22 de junio de 2010, la Coordinadora de Talento Humano de la Gobernación del Cauca envió derecho de petición, tendiente a que se informe las razones por las cuales, entre otros cargos, el de la señora Zúñiga Guzmán que fue reportado como prepensionable, se encuentra dentro de la oferta pública de empleo. 2. Recuento procesal Por auto del 19 de noviembre de 2010, se admitió la demanda, ordenándose realizar las notificaciones de rigor al Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil y al gobernador del Departamento

3 Cauca, para que en el término perentorio de 2 días se pronunciara frente a la presente acción La contestación 3.1. El Departamento del Cauca 2 El Departamento del Cauca, por intermedio de apoderada se pronunció frente a la acción de tutela en los siguientes términos: Afirmó que la accionante ya había cumplido con los requisitos de jubilación, por lo que de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 3905 de 2009, el cargo que ocupaba en provisionalidad podía ser ofertado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, como efectivamente ocurrió. Con lo anterior se evidencia que no se vulneró ningún derecho de la hoy tutelante, ni se incurrió en alguna irregularidad de carácter legal, ya que la señora Zúñiga Guzmán cuando entró en vigencia el Decreto 3905 de 2009, ya tenía causado el derecho a pensionarse, razón para afirmar que el Departamento actuó conforme a la Ley. Manifestó que mediante Oficio de 18 de marzo de 2010 el Departamento del Cauca remitió la lista de prepensionados a la Comisión Nacional del Servicio Civil, cuyos datos no fueron posibles cargarlos al sistema, entre ellos el de la tutelante. Posteriormente mediante Oficio OTH 1610 de 22 de junio de 2010 se solicitó la información al Presidente de la Comisión Nacional de Servicio Civil, para que se sirviera aclarar porqué los cargos que corresponden a los funcionarios reportados en calidad de prepensionados han salido a concurso, entre ellos el de la señora Zúñiga Guzmán. Mediante Oficio OTH 1610 de 20 de septiembre de 2010 se requirió al Presidente de la Comisión Nacional de Servicio Civil para que se sirviera dar respuesta a la solicitud de 22 de junio de 2010, sobre la inclusión de los cargos de los funcionarios reportados como prepensionados. Con oficio OTH 1610 de 30 de septiembre de 2010, da respuesta a una petición elevada por la tutelante explicando que la Gobernación del Cauca 1 Folio Folios 55 a 60

4 no tuvo conocimiento de que su cargo no fue incluido como prepensionado y el Departamento se encargó de solicitar a la Comisión Nacional de Servicio Civil aclarar el asunto, pero hasta el momento no ha dado respuesta alguna. Finalmente indica que la actora puede acceder a su pensión vitalicia de jubilación, ya que cumple con todos los requisitos de Ley y el cargo que ocupa no puede ser catalogado como ocupado por un funcionario prepensionado y por lo tanto debería salir a concurso. En ese mismo sentido dice que el Decreto 3905 de 2009 no consagra excepciones, y la situación laboral de la accionante encuadre inequívocamente lo dispuesto por su artículo 1º, por lo que afirma que la Entidad no ha incurrido en una irregularidad que constituya vulneración de los derechos fundamentales de la actora La Comisión Nacional del Servicio Civil 3 La Entidad, por intermedio de apoderada se pronunció frente a la acción de tutela para solicitar que se deniegue el amparo invocado. Hizo referencia al Decreto No de 2009 y el Acuerdo 121 de 2009, para concluir que antes de que la Comisión tenga conocimiento de la condición de prepensionado de un funcionario, se debe surtir una actuación administrativa ante el Ente nominador, pues la responsabilidad de acreditar si los funcionarios cumplen o no con los requisitos exigidos, es la entidad a la cual se encuentra vinculado el funcionario, previa solicitud de éste. Dijo que al revisar las bases de datos de la Entidad, relacionadas con el reporte hecho por las entidades sobre las personas cobijadas con el derecho previsto en el Decreto 3905 de 2009, no se encontró reportado por parte de la Gobernación del Cauca, el empleo que desempeña la actora, lo que quiere decir que es responsabilidad de la Gobernación acreditar la situación particular de la demandante ante el Tribunal. 3 Folios 64 y 65

5 Concluyó que por tales razones, no se aplican a favor de la accionante los beneficios que reclama y por consiguiente su cargo debe ser provisto de conformidad con el artículo 125 de la Carta Política, además de que ya existen personas inscritas para el empleo y que se ha surtido gran parte del concurso para el mismo. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. La competencia cia El Tribunal es competente para conocer de la presente acción de tutela según lo establecido por el Decreto Ley 2591 de 1991, en PRIMERA INSTANCIA. 2. Problema jurídico En el presente caso la Sala debe responder el siguiente problema jurídico: Se violan los derechos de la demandante cuando se somete a concurso el cargo que ocupa, cuando el mismo se ofertó habiéndose cumplido la condición de pensionable? 3. Procedencia de la acción de tutela De conformidad con el artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela es un derecho público subjetivo del que goza toda persona para obtener del Estado, a través de la Rama Judicial, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o incluso de los particulares, en ciertos casos. Sin embargo, no debe perderse de vista que esta acción es de carácter residual y subsidiario, es decir, que sólo procede en aquellos eventos en los que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que le permita al actor solicitar, ante los jueces ordinarios, la protección de sus derechos, salvo que se pretenda evitar un perjuicio irremediable, el cual debe aparecer acreditado en el proceso y sólo hasta tanto la autoridad competente decida de fondo sobre el asunto.

6 En el presente asunto, la actora solicita se le protejan los derechos al mínimo vital, trabajo, debido proceso e igualdad, por no aplicarse el Decreto 3905 de 2009, al no retirarse de la oferta pública de empleo, el cargo que viene ocupando en provisionalidad como Técnico Administrativo Código 367 Grado 6 de la Secretaría de Salud Departamental del Cauca, el cual fue llamado a ser provisto dentro de la Convocatoria 001 de Para la Sala no existe duda de que los derechos invocados tienen el carácter de fundamentales, por lo tanto, ante una amenaza o vulneración de los mismos la acción de tutela es procedente, como lo ha dicho nuestra Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos. 4.. El caso concreto Frente al caso concreto debe señalarse que los concursos de méritos, por el hecho de estar orientados a lograr una selección objetiva, con el fin de que accedan en igualdad de oportunidades, las personas más idóneas para el desempeño de los cargos, se desenvuelven como un trámite reglado, lo cual impone a las autoridades encargadas de él, ciertos límites, y a los concursantes, ciertas cargas. La convocatoria a concurso de méritos es norma obligatoria, y manifiesta su rigurosidad, en el señalamiento de los requisitos y las calidades que deben acreditar los participantes, y las condiciones y oportunidades para hacerlo, en la cual los interesados en participar, tendrán la exigencia de acatar las condiciones en ella establecidas. En el presente caso, la Comisión Nacional del Servicio Civil, convocó a concurso abierto de méritos para proveer los empleos en vacancia definitiva provistos o no mediante nombramiento provisional o encargo, de la Gobernación del Departamento del Cauca, a través de la Convocatoria No. 01 de La accionante ocupa el cargo de Técnico Administrativo código 367 grado 06 en provisionalidad y ostentaba la calidad de prepensionable cuando se abrió dicha Convocatoria. Según lo que obra en el proceso, el Departamento del Cauca tenía la obligación de reportar a la Comisión Nacional del Servicio Civil los empleos ocupados en provisionalidad que se encontraran ocupados con

7 servidores que tuvieran la calidad de prepensionables hasta el 18 de marzo del año en curso. La Gobernación del Departamento del Cauca reportó los cargos en virtud del Decreto 3905 de Según lo anterior, el Departamento del Cauca envió el reporte de los cargos en provisionalidad que se encuentran ocupados por los prepensionables 4 el día 18 de marzo de 2010, entre ellos se encuentra el de la actora, por lo que el Departamento cumplió con la obligación exigida por el Decreto 3905 de 2009 en su artículo segundo. El Decreto Reglamentario 3905 de 2009 en su artículo primero se refiere a los prepensionables en los siguientes términos: Artículo 1º-. Los empleos vacantes en forma definitiva de sistema de carera general, de los sistemas específicos y especial del Sector Defensa, que estén siendo desempeñados con personal vinculado mediante nombramiento provisional efectuado antes del veinticuatro (24) de septiembre de 2004 a cuyos titulares a la fecha de expedición del presente decreto le falten tres (3) años o menos para causar el derecho a la pensión de jubilación, serán ofertados por la Comisión Nacional del Servicio Civil una vez el servidor cause su respectivo derecho pensional. Surtido lo anterior, los empleos deberán proveerse siguiendo el procedimiento señalado en la Ley 909 de 2004, en los decretos Ley 765, 775, 780, 790 de 2005, 91 de 2009 y en sus decretos reglamentarios. En ese sentido, La Comisión Nacional del Servicio Civil mediante el Acuerdo No. 121 de 2009, estableció el procedimiento a seguir para la implementación del Decreto Reglamentario 3905 de 2009, señalando que en cumplimiento de lo dispuesto en el referido Decreto, los jefes de los organismos o entidades deberán reportar a la Comisión Nacional del Servicio Civil, dentro de los dos meses siguientes a la fecha de publicación del mencionado Decreto, los empleos que se encuentren vacantes en forma definitiva del sistema de carrera general, de los 4 Folios 45 a 48

8 sistemas específicos y del sistema especial del Sector Defensa, que estén siendo desempeñados con personal vinculado mediante nombramiento provisional, efectuado antes del veinticuatro de septiembre de 2004, a cuyos titulares a la fecha de expedición de dicho decreto les falten tres años o menos para causar el derecho a la pensión de jubilación. Cabe asimismo señalar que el Decreto 190 de 2003 definió en el artículo 1, numeral 1 como servidor próximo a pensionarse Aquel al cual le faltan tres (3) o menos años, contados a partir de la promulgación de la Ley 790 de 2002, para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o de vejez. En el artículo primero del Acuerdo No. 121 de 2009 la Comisión Nacional del Servicio Civil dispuso: ARTÍCULO 1º. Cargos a reportar ante la CNSC en virtud de lo previsto en el Decreto 3905 de De conformidad con lo dispuesto en el referido decreto, los empleos a reportar ante la CNSC, serán los que se encuentren en las siguientes condiciones: 1. Que se trate de un empleo vacante en forma definitiva que pertenezca al sistema de carrera general, a los sistemas específicos y al sistema especial del Sector Defensa. 2. Que esté siendo desempeñado con personal vinculado mediante nombramiento provisional efectuado antes del veinticuatro (24) de septiembre de Que quien esté desempeñado dicho empleo en las anteriores condiciones, a la fecha de expedición del decreto 3905 de 2009, estos es, 8 de octubre, le falten tres (3) años o menos para causar su derecho a la pensión de jubilación. PARÁGRAFO: Se entiende que se ha causado el derecho a la pensión cuando se cumpla con la totalidad de los requisitos, que conforme a las normas vigentes, le permitan al servidor solicitar su reconocimiento pensional. (Se destaca)

9 En ese sentido, hay que aclarar que la tutelante ya causó el derecho pensional, por lo que no se le podría dar el tratamiento de prepensionable de conformidad con lo antes citado, ya que con lo obrante en el proceso se deduce que ella tiene 21 años 7 meses y 4 días de servicio acumulado, además de tener 52 años de edad 5. Cabe aclarar que la señora Aura Elcira Zúñiga Guzmán se encuentra dentro del régimen de transición que consagra Ley 100 de 1993, ya que al entrar en rigor dicha Ley tenía 36 años de edad, cumpliendo uno de los requisitos contemplados para gozar del régimen de transición; además, acredita en el expediente que laboró mas de diez años al servicio de la Contraloría General de la República 6, por lo que estaría cobijada dentro del régimen pensional especial para sus servidores y ha causado la pensión de jubilación, de conformidad con los requisitos señalados en el Decreto Ley 929 de 1976, el que exige para el caso de la actora 50 años de edad y 20 años de servicio continuo o discontinuo, anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto, de los cuales por lo menos diez años hayan sido exclusivamente de la contraloría General de la República. De conformidad con el análisis que antecede, la Sala concluye que para la fecha en que el Departamento del Cauca reportó la información sobre el cargo que ocupa la demandante en su calidad de prepensionable 7, la señora Zúñiga ya había causado el derecho pensional según se expuso, y por ende no es acreedora de la protección contemplada en el Decreto 3905 de 2009, lo que conlleva a la inexistencia de vulneración del derecho al debido proceso administrativo por este aspecto. Debe señalarse que la actora tiene la posibilidad o bien de pensionarse, o participar en el concurso de méritos para la provisión del cargo que ocupa u otro para el cual reúna los requisitos de Ley, ya que no ha cumplido la edad de retiro forzoso y la convocatoria no excluye a quienes hayan causado el derecho a la pensión de jubilación para participar en el concurso de méritos, cosa que no hizo, según de desprende de las manifestaciones hechas en la demanda y su contestación, por lo que no 5 Folios 3, 10 a 13, 18 y Folios 10 a Folio 24

10 puede pretender una estabilidad indefinida en calidad de provisional, cuando dicho cargo debe ser provisto mediante el sistema general del concurso de méritos. Así las cosas, considera la Sala que en el presente caso no existe vulneración de los derechos fundamentales de la accionante, toda vez que la actuación de la Comisión Nacional del Servicio Civil se encuentra ajustada a las reglas señaladas expresamente en la reglamentación del mencionado concurso de méritos, disposiciones que valga señalarlo constituyen una manifestación del debido proceso y garantía del derecho a la igualdad de todos los interesados en acceder a una cargo de carrera administrativa. 5.. Conclusión De conformidad con el análisis precedente, la respuesta al problema jurídico planteado inicialmente es negativa, situación que impone denegar la acción incoada. III. DECISIÓN Por lo expuesto, el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. RESUELVE PRIMERO: SE NIEGA la acción de tutela invocada por la señora AURA ELCIRA ZÚÑIGA GUZMÁN, de acuerdo con las consideraciones señaladas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO: CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE por telegrama, personalmente o por cualquier medio efectivo a los interesados en los términos del Art. 30 del Decreto 2591 de 1991.

11 TERCERO: REMÍTASE a la H. Corte Constitucional para lo de su cargo, si no fuere impugnada. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por la Sala en sesión de la fecha según consta en Acta No. 184 Los Magistrados, MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ CARLOS H. JARAMILLO DELGADO HILDA CALVACHE ROJAS (E) PRESIDENTE (Ausente con permiso)