Elmer Huamán Estrada ITA IUS ESTO

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1 ITA IUS ESTO LA REPOSICIÓN EN SEDE LABORAL FRENTE A TODO DESPIDO LESIVO DE DERECHOS CONSTITUCIONAL. COMENTARIOS A RAÍZ DEL PRIMER PLENO JURISDICCIONAL LABORAL SUPREMO Y LA CASACIÓN N TACNA Elmer Huamán Estrada Resumen: En el presente trabajo el autor pretende hacer un análisis respecto a la problemática de la reposición en sede laboral. A la luz de la jurisprudencia desarrollada por los jueces laborales, es que se plantea la cuestión central del trabajo; y, del primer pleno jurisdiccional laboral concluye que el despido fraudulento y el incausado comprenden una gran parcela del universo de despidos lesivos de derechos constitucionales. Además, es necesario tener en cuenta que existen otros despidos lesivos de derechos constitucionales que no se encuadran en estos dos tipos de despidos y que, bajo una estricta lectura e interpretación del reciente Pleno, no merecerían el otorgamiento de una tutela restitutoria al trabajador. En lo referente a la casación, el autor estudia las razones por las que la sala afirma que la reposición ya no se reduce únicamente a los supuestos contemplados en el artículo 29 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, sino que cabe demandar la reposición frente a los otros despidos confeccionados por el Tribunal Constitucional, y, en general, toda lesión de derechos fundamentales perpetrada mediante el despido merece el otorgamiento de una tutela restitutoria. Palabras clave: Despido incausado, despido fraudulento, despido nulo, reposición, pleno jurisdiccional, derechos constitucionales, tutela restitutoria, proceso abreviado. SUMARIO: Introducción. I. La reposición por despido incausado y despido fraudulento en las leyes n y n y el pago de remuneraciones devengadas. II. Comentarios sobre la conclusión plenaria. III. Comentarios sobre la reciente casación n Tacna. Abogado por la Universidad de Piura.

2 Elmer Huamán Estrada 119 Introducción Para empezar este comentario, debemos partir señalando que, actualmente, bajo un análisis basado únicamente en lo establecido en nuestra normativa laboral, un trabajador solo puede obtener la reposición a su puesto de trabajo, a través de un proceso laboral, si el despido del que ha sido víctima está vinculado con alguno de los supuestos establecidos en el artículo 29 del Decreto Supremo N TR, Texto Único Ordenando de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL en adelante). Si el despido, en cambio, no expresa causa justa (despido incausado o ad nutum) o en el desarrollo de un proceso laboral no se prueba la existencia de dicha causa (despido injustificado), o, finalmente, lesiona derechos fundamentales distintos a los protegidos en el artículo 29 de la LPCL, el trabajador sólo podría demandar una indemnización por despido arbitrario. Este panorama, que se dibuja a partir únicamente de la dimensión legal que regula el despido en nuestro medio, se ha visto profundamente trastocado gracias a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC) que, a partir del famoso caso Telefónica, afianzó al proceso constitucional de amparo como vía procesal para que los trabajadores puedan obtener la reposición frente a todo despido que lesiona derechos fundamentales. Así, gracias a infinidad de pronunciamientos del Supremo Intérprete de la Constitución, se puede hoy en día cuestionar la extinción de la relación laboral y demandar la reposición, en un proceso de amparo, si nos encontramos frente a un despido incausado, fraudulento, lesivo del debido procedimiento, y, en fin, todo despido lesivo de algún derecho fundamental del trabajador permitiría que este regrese a su puesto de labores. La complicación que se presentó en la evolución de esta práctica originada por la jurisprudencia del TC consistió en determinar si el trabajador podía, ya no en el proceso de amparo, sino en el proceso laboral, demandar la reposición frente a supuestos distintos a los regulados en el artículo 29 de la LPCL. La necesidad de poder contar con esta posibilidad se presenta por varias razones, entre las que resaltamos las dos siguientes: a) al trabajador le favorece transitar por un solo proceso (el laboral), en donde, en la etapa de ejecución, podía solicitar el pago de las remuneraciones devengadas mientras duró el despido; en cambio, acudir al proceso de amparo significaba obtener la reposición en este proceso, pero debía iniciar un nuevo proceso laboral (de conocimiento) para pretender el pago de las remuneraciones devengadas. b) Para acudir al proceso de amparo la violación del contenido de los derechos constitucionales del trabajador perpetrada mediante el despido debía ser evidente, manifiesta, pues, de lo contrario, la complejidad del caso podía acarrear que la demanda de amparo sea declarada improcedente. El proceso laboral, en cambio, al permitirle al trabajador desplegar una actividad probatoria amplia, subsana este defecto de origen y configuración que existe en el proceso de amparo.

3 120 La reposición en sede laboral frente a todo despido lesivo de derechos constitucional La doctrina nacional 1 ha criticado nuestra taxativa regulación legal por no permitir la protección del trabajador frente a todo despido que lesione sus derechos fundamentales. De igual manera, la jurisprudencia, paulatinamente, ha señalado que sí es viable la posibilidad de que los trabajadores acudan al proceso laboral demandando la reposición frente a otros despidos lesivos de derechos constitucionales. Existen algunas sentencias casatorias que así lo señalan y, además, un Pleno Jurisdiccional Regional Laboral así también lo estableció, lo cual nos permite afirmar que el respaldo jurisprudencial se encuentra presente en nuestro medio. Por ejemplo, la Corte Suprema ha señalado, en la Casación N Callao, que, a pesar de que el inciso d) del artículo 29 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral alude únicamente a la discriminación por motivo de raza, sexo, idioma, religión, opinión, frente a la evidencia de discriminación de los trabajadores por un trato desigual entre ellos, resulta constitucionalmente válido preferir la norma constitucional en protección de derechos fundamentales, en aplicación del mandato contenido en el precepto antes citado. Bajo este razonamiento, la Corte Suprema concluyó afirmando que, dentro de los supuestos del inciso d) del artículo 29, debe considerarse incluido al trato diferenciado entre iguales, dado que este último se encuentra también prohibido por el inciso 2 del artículo 2 de la Constitución. Del mismo modo, en el Pleno Jurisdiccional Regional Laboral del año celebrado por los jueces superiores laborales de los distritos judiciales de Lambayeque, La Libertad, Piura, Cajamarca y Tumbes, se lanzó como conclusión plenaria, sobre el tema que nos avoca, que es procedente tramitar en la vía del proceso ordinario laboral el despido fraudulento que requiere prueba, con fines restitutorios, conforme lo dispone la sentencia normativa emitida por el Tribunal Constitucional correspondiente al Expediente Nº PA/TC. Sin embargo, posteriormente la misma Corte Suprema ha sido tajante en señalar que sólo procede la reposición en un proceso laboral si nos encontramos frente a algunos de los taxativos supuestos recogidos en el artículo 29 de la LPCL. Por ejemplo, en la Casación N Huaura 3, estableció lo siguiente: Que, en el caso que nos ocupa, el trabajador demandante ha optado por una protección de carácter restitutorio buscada dentro de un proceso de nulidad de despido tramitado en la vía ordinaria laboral; en consecuencia, al haber escogido dicha vía procesal, el pedido del demandante deberá necesariamente encontrarse sustentado en alguno de los, supuestos que en númerus clausus establece el artículo 29 del Decreto Supremo N TR, al ser estas las únicas posibilidades por las cuales en caso de 1 ARCE ORTIZ, Elmer. La nulidad del despido lesivo de derechos fundamentales. 2ª edición, Ara Editores, Lima, 2006, pp También, BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. 2ª edición, Ara editores, Lima, 2006, pp. 322 y 323. De la misma opinión es Toyama Miyagusuku, quién señala que desde nuestro punto de vista, no habrían causales razonables por las cuales se prevén supuestos típicos de despido nulo y no se consideren, por ejemplo, otros casos de despidos discriminatorios como la edad, la condición económica, la buena presencia, la estatura, etc.. En: TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Derecho Individual del Trabajo. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p Este Pleno puede verse en: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 146, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2010, pp Hemos elaborado un comentario sobre dicho Pleno en: HUAMÁN ESTRADA, Elmer. Primer Pleno Jurisdiccional Regional Laboral. Comentarios y críticas de sus principales implicancias. En: Soluciones Laborales, Nº 37 Gaceta Jurídica, enero, 2011, pp Similar criterio se ha establecido en la Casación N Lima.

4 Elmer Huamán Estrada 121 ampararse su pretensión se puede ordenar la reincorporación de actor a su puesto habitual de trabajo; por tanto, si bien en los fundamentos de su demanda el actor sostiene que los contratos de trabajo sujetos a modalidad se han desnaturalizado, toda vez que inició su relación laboral bajo un contrato de naturaleza civil locación de servicios, posteriormente celebró contratos de trabajo modales, en los que no se señaló el objeto de los mismos, y otros cuya modalidad y funciones realizadas eran de naturaleza ordinaria y no excepcionales, en consecuencia la extinción de su vínculo laboral se asimila al Despido Incausado ; sin embargo, este no es un argumento que califique como nulo el despido del que fue objeto al no encontrarse considerado dentro de las causales de nulidad de despido, es por ello, que la desnaturalización de un contrato de trabajo modal resultaría irrelevante cuando se pretende la declaración de nulidad de una extinción del vínculo laboral en un proceso ordinario laboral. Debemos indicar que el TC, en una reciente sentencia, ha expuesto, no con la claridad debida, que en la vía ordinaria laboral la reposición solo está destinada para los supuestos de nulidad de despido. Nos referimos a la STC Exp. N PA/TC, en donde nuestro Supremo Intérprete de la Constitución, al momento de resolver un proceso de amparo contra resoluciones judiciales, ha defendido la validez constitucional de lo resuelto en un proceso laboral en donde se determinó que la nulidad de despido sólo procedía para los supuestos regulados en el artículo 29 de la LPCL. Realizado este recuento jurisprudencial no tan uniforme, mostraremos lo que ha establecido el reciente Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral 4 sobre la temática que nos encontramos examinando. I. La reposición por despido incausado y despido fraudulento en las leyes n y n y el pago de remuneraciones devengadas El Primer Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral ha señalado como conclusión plenaria lo siguiente: CUESTIÓN CONTROVERTIDA CONCLUSIÓN PLENARIA TEMA 1: Procedencia de la pretensión de A) Sobre la procedencia de reposición por la pretensión de reposición despido incausado y por despido incausado y despido fraudulento despido fraudulento en la vía en la vía ordinaria laboral regulada por la Ley laboral y la N 26636, Ley Procesal del tramitación del Trabajo reclamo de remuneraciones Los jueces de trabajo en los procesos laborales ordinarios regulados por la Ley Procesal del Trabajo, Ley N 26636, están facultados para conocer los procesos de impugnación o nulidad de despido incausado o despido fraudulento, que de ser fundado tengan como consecuencia la reposición del trabajador al centro de trabajo 4 Hemos elaborado un comentario sobre dicho pleno en HUAMÁN ESTRADA, Elmer, "Comentarios y críticas al Primer Pleno Jurisdiccional Laboral Supremo". En: Soluciones Laborales, Nº 56, Lima, agosto, 2012, pp

5 122 La reposición en sede laboral frente a todo despido lesivo de derechos constitucional devengadas dichos supuestos en B) Sobre la procedencia de la pretensión de reposición por despido incausado y despido fraudulento en la vía laboral regulada por la Ley N 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo. Los jueces de trabajo están facultados para conocer los procesos de impugnación o nulidad de despido incausado o despido fraudulento, en el proceso abreviado laboral, siempre que la reposición sea planteada como pretensión única. Como podemos ver, los vocales supremos de nuestras dos Salas de Derecho Constitucional y Social consideran que todo trabajador, afectado por un despido incausado y fraudulento, puede demandar su reposición a su puesto de trabajo a través de un proceso laboral, tanto bajo la vigencia de la Ley N (LPT) y la Ley N (NLPT). Haremos algunos comentarios sobre esta conclusión plenaria a continuación. II. Comentarios sobre la conclusión plenaria No nos llama la atención que el Pleno Jurisdiccional Laboral Supremo haya concluido que, además de los supuestos contemplados en el artículo 29 de la LPCL, existan otros tipos de despido que puedan ser reprimidos con el otorgamiento de una tutela restitutoria a favor del trabajador. Lo que sí consideramos que puede ser criticado es que dicha apertura sólo se haga respecto al despido fraudulento y al despido incausado, cuando existen otros tipos de despido lesivos de derechos constitucionales que también merecen dicha protección. El despido fraudulento no cuenta con alguna definición en nuestra normativa laboral. Más bien, es una sentencia del TC en donde encontramos que se produce este tipo de despido cuando: Se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputación de una causal y los cánones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad, como lo ha señalado, en este último caso, la jurisprudencia de este Tribunal (Exp. N AA/TC, AA/TC y AA/TC); o se produce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad (Exp. N AA/TC) o mediante la "fabricación de pruebas" 5. El despido incausado, por el contrario, sí cuenta con una regulación normativa al ser, en realidad, una subespecie del despido arbitrario regulado legalmente, ya que, si revisamos el artículo 34 segundo párrafo de la LPCL, podemos ver que se ha establecido que el despido es arbitrario por: a) no haberse expresado causa (despido 5 STC Exp. N PA/TC, F.J. 15 c).

6 Elmer Huamán Estrada 123 incausado); o, b) por no poderse demostrase esta en juicio (despido arbitrario en estricto). El TC ha definido también este despido y ha señalado que se produce cuando: Se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique 6. Coincidimos que el despido fraudulento y el incausado comprenden una gran parcela del universo de despidos lesivos de derechos constitucionales. No obstante, existen otros despidos lesivos de derechos constitucionales que no engarzan en estos dos tipos de despidos y que, bajo una estricta lectura e interpretación del reciente Pleno, no merecerían el otorgamiento de una tutela restitutoria al trabajador. Por ejemplo, haremos mención al despido que vulnera el principio de inmediatez, en donde se lesiona el derecho al debido procedimiento del trabajador 7 y que no estaría comprendido en la definición del despido fraudulento y menos aún en el despido nulo. De igual forma, existen otros despidos que lesionan derechos fundamentales como el que busca reprender el ejercicio de otros derechos fundamentales del trabajador (libertad de opinión y expresión, ideológica, de religión, honor e intimidad, etc.). Y, finalmente, nuestra jurisprudencia constitucional ha ordenado la reposición en varios casos en donde el despido afectaba el principio de razonabilidad, es decir, que se sancionaba con una sanción drástica una falta que no revestía gravedad ni convertía en insubsistente la continuación de la relación laboral. Somos de la idea de que el Pleno debió, de modo amplio, permitir que el trabajador sea repuesto a su trabajo, a través de un proceso laboral, ya sea tanto el regulado por la Ley N como la Ley N 29497, frente a todo despido que lesione derechos fundamentales, lo que cual permitiría incluir, dentro de dicha tutela restitutoria, al despido fraudulento, incausado, y, en fin, todas las variantes inconstitucionales que puede adoptar la decisión unilateral del empleador de extinguir la relación laboral. En este sentido, no debemos olvidar, tal como señala Cruz Villalón 8, que la nulidad del despido discriminatorio o lesivo de derechos fundamentales no deriva de la previsión legal (en nuestro caso, de la existente en el artículo 29 de la LPCL) sino que se eleva al rango constitucional y, por ello, resulta inalterable dicha protección por parte de la legislación ordinaria. Sería, pues, totalmente adecuado que exista una reforma normativa, que consolide estas propuestas judiciales, y que tenga una textura similar, por ejemplo, a la que expone el Proyecto de la Ley General del Trabajo, en donde puede verse, en su artículo 126, que existe una fórmula abierta que sanciona con la nulidad todo despido lesivo de derechos constitucionales. La posibilidad de que se dispense una tutela restitutoria frente a todo despido lesivo de derechos constitucionales es menos discutible bajo la vigencia de la NLPT, ya que, en el nuevo proceso de trabajo, se podrá demandar, a través del proceso abreviado laboral, la reposición como pretensión principal. Cómo debemos entender esta pretensión? La reposición, según la doctrina, solo procede en los supuestos de nulidad 6 STC Exp. N PA/TC, F.J. 15 b). 7 Algunas sentencias del TC en donde se ha brindado tutela restitutoria al trabajador frente al despido que contraviene el principio de inmediatez son la STC EXP. N.º AA/TC, STC EXP. N AA/TC, STC EXP. N PA/TC. 8 Cfr. CRUZ VILLALÓN, Jesús. Compendio de Derecho del Trabajo. Tecnos, Madrid, 2008, p. 354.

7 124 La reposición en sede laboral frente a todo despido lesivo de derechos constitucional del despido, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 29 del Decreto Supremo Nº TR, y en aquellos casos que se apliquen los criterios del Tribunal Constitucional para invocar una pretensión de reposición 9. Vinatea Recoba señala un criterio similar al expresar que los jueces de trabajo deben conocer problemas en donde se discuten derechos fundamentales, no hay razón para no que sea así. De hecho, la Nueva Ley Procesal del Trabajo, al fijar el régimen competencial, ha establecido que un juez de trabajo puede conocer en proceso abreviado casos que son de reposición, casos que son, justamente, esos que no son susceptibles de tutela por el amparo y que tampoco son susceptibles de tutela a través de los procesos de nulidad de despido. Ese vacío que había queda cubierto justamente por esa norma 10. Incluso, la Corte Suprema, a través de una reciente casación, ha coincidido con este criterio y ha establecido que en el nuevo proceso abreviado laboral configurado por la NLPT es viable demandar la reposición frente a otros tipos de despidos distintos a los contemplados en el artículo 29 de la LPCL. A continuación realizaremos un breve comentario sobre dicha sentencia casatoria. III. Comentarios sobre la reciente casación n Tacna En el boletín de casaciones publicado en El Peruano del 30 de julio del 2012, hemos detectado la existencia de la reciente Casación N Tacna. La relevancia de la presente casación radica en que nos muestra que, para la Corte Suprema, queda claro que, bajo la vigencia de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, puede demandarse la reposición, a través del proceso abreviado laboral, frente a todo despido lesivo de derechos constitucionales. Esto significa que la posibilidad de demandar la reposición ya no se reduce únicamente a los supuestos contemplados en el artículo 29 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, sino que cabe demandar la reposición frente a los otros despidos confeccionados por el Tribunal Constitucional (fraudulento, incausado, lesivo del debido procedimiento), y, en general, toda lesión de derechos fundamentales perpetrada mediante el despido merece el otorgamiento de una tutela restitutoria (reposición al trabajo). Un punto adicional esbozado por la Corte Suprema es el relacionado a la no consideración del proceso abreviado laboral regulado en la Nueva Ley Procesal Laboral como vía igualmente satisfactoria que el proceso de amparo. Al respecto, hemos expuesto ya en otro momento 11 que para nosotros el proceso abreviado laboral sí constituye una vía igualmente satisfactoria. Esperamos, pues, que sea la judicatura constitucional quien determine si los procesos de amparo deberá ser declarado improcedentes en aplicación del artículo 5 inciso 2 del vigente Código Procesal Constitucional, a fin de rescatar la excepcionalidad del proceso de amparo. 9 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge y VINATEA RECOBA, Luis. Comentarios a la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Análisis normativo. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p VINATEA RECOBA, Luis. La Nueva Ley Procesal del Trabajo es un punto de quiebre en el proceso laboral nacional (entrevista). En: Revista Jurídica del Perú. Nº 114, Normas Legales, Lima, Agosto de 2010, p Exponemos esta idea en: HUAMÁN ESTRADA, Elmer. El proceso abreviado laboral en el nuevo proceso de trabajo como vía igualmente satisfactoria. En: Soluciones Laborales, Gaceta Jurídica, N 39, Lima, marzo de 2011, pp