Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de Valladolid, Sala de lo Contenciosoadministrativo, Sentencia de 15 Abr. 2008, rec.

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1 Página 1 de 6 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de Valladolid, Sala de lo Contenciosoadministrativo, Sentencia de 15 Abr. 2008, rec. 2578/2002 Ponente: Fonseca-Herrero Raimundo, Antonio Jesús. Nº de Sentencia: 560/2008 Nº de Recurso: 2578/2002 Jurisdicción: CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA LA LEY 86055/2008 FUNCIONARIOS PÚBLICOS. Adquisición de la cualidad de funcionario. Concurso-oposición para un puesto de Técnico de Gestión Urbanística. Existencia de desviación de poder en la actuación administrativa, al valorar como méritos la experiencia de funcionario de Administración General de Grupo C, para un puesto de Administración Especial de Grupo A. El TSJ Castilla y León estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto, anulando la resolución impugnada y declarando el derecho del recurrente a la adjudicación del puesto de trabajo solicitada. Texto En Valladolid, a quince de abril de dos mil ocho T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD VALLADOLID SENTENCIA: 00560/2008 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEON Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección: 001 VALLADOLID C/ ANGUSTIAS S/N Número de Identificación Único: PROCEDIMIENTO ORDINARIO /2002 Sobre FUNCION PUBLICA De D. Carlos Representante: JOSÉ LUIS MORENO GIL

2 Página 2 de 6 Contra DIPUTACION PROVINCIAL DE LEON, Abelardo Representante: FRANCISCO J. SOLANA BAJO, FRANCISCO J. VIEJO CARNICERO SENTENCIA Nº 560 ILTMOS. SRES.: PRESIDENTE: DON ANTONIO JESUS FONSECA HERRERO RAIMUNDO MAGISTRADOS: DON SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA DON FELIPE FRESNEDA PLAZA Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, el presente recurso en el que se impugna: El Decreto de 9 de agosto de 2002, de la Diputación Provincial de León, por el que se nombra a don Abelardo como funcionario de la Diputación, con la categoría de Técnico de Gestión Urbanística, Grupo A, Escala de Administración Especial, Subescala de Servicios Especiales-Cometidos Especiales, nivel de complemento de destino 25; así como las actuaciones del Tribunal Calificador del concurso, y las propias Bases de la Convocatoria. Son partes en dicho recurso: Como recurrente: DON Carlos, que intervino en su propio nombre. Como demandado: LA DIPUTACION PROVINCIAL DE LEON, representada por la Procuradora de los Tribunales doña Concepción del Mar Cano Herrera y defendida por el Letrado don Francisco Javier Solana Bajo. Como codemandado: DON Abelardo, representado por el Procurador de los Tribunales don José María Ballesteros González y defendido por el Letrado don Francisco J. Viejo Carnicero. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO JESUS FONSECA HERRERO RAIMUNDO. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Interpuesto y admitido el presente recurso, y recibido el expediente administrativo, la parte recurrente dedujo demanda en la que, con base en los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia estimatoria del presente recurso que anulase los actos impugnados, con imposición de costas a la Administración. Por OTROSÍ, se interesa el recibimiento a prueba del recurso. SEGUNDO.- En el escrito de contestación de la Diputación Provincial de León, con base en los hechos y fundamentos de derecho expresados en el mismo, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia que inadmitiera las pretensiones ejercitadas o, subsidiariamente, que las desestimase, con imposición de costas a la actora.

3 Página 3 de 6 Por OTROSÍ, se interesa el recibimiento a prueba del recurso. En iguales términos se expresó el escrito de contestación de la parte codemandada. TERCERO.- El procedimiento se recibió a prueba, desarrollándose la misma con el resultado que obra en autos. CUARTO.- Presentados escritos de conclusiones, se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 15 de abril de QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado los trámites marcados por la Ley aunque no los plazos en ella fijados por el volumen de trabajo y la pendencia que existe en la Sala. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Tras el Auto dictado por esta Sala y Sección Primera el día 23 de junio de 2004, que resolvió las alegaciones previas planteadas por la parte codemandada, el objeto material de este recurso ha quedado reducido a la pretensión de nulidad que en el suplico de la demanda se dirige contra el Decreto de 9 de agosto de 2002, de la Diputación Provincial de León, por el que se nombra a don Abelardo como funcionario de la Diputación, con la categoría de Técnico de Gestión Urbanística, Grupo A, Escala de Administración Especial, Subescala de Servicios Especiales-Cometidos Especiales, nivel de complemento de destino 25. Tal pretensión se articula sobre la base de considerar que en la actuación de la Administración concurre el vicio de desviación de poder, es decir, la finalidad torcida de lograr la adjudicación del puesto ofertado en el concurso convocado en el BOP de León de fecha 26 de mayo de 2001 a don Abelardo. Y para tratar de poner de relieve tal vicio la parte recurrente afirma que esa voluntad espuria de la Administración se observa desde la misma decisión de crear la plaza como de Administración Especial y a proveer por el sistema de concurso de méritos, como al momento de crear las Bases del Concurso, de certificar los méritos del citado Sr. Abelardo, del nombramiento del Tribunal de Valoración y, finalmente en la actuación del citado Tribunal, esto tanto a la hora de valorar el mérito de "experiencia profesional" del Sr. Abelardo como el mérito de la "Memoria" de la propia recurrente. Además, sostiene que la Administración -Tribunal de Valoración- infringió las bases de la convocatoria al valorarle el mérito de "experiencia profesional" para el puesto ofertado (categoría de Técnico de Gestión Urbanística, Grupo A, Escala de Administración Especial, Subescala de Servicios Especiales-Cometidos Especiales, nivel de complemento de destino 25) cuando el Sr. Abelardo era funcionario administrativo de grupo C y de Administración General. A tales pretensiones y alegaciones se opone la Diputación Provincial de León solicitando la inadmisión de determinadas pretensiones del suplico de la demanda y del propio recurso, ésta por considerar que falta legitimación activa en la recurrente. Subsidiariamente postula la desestimación íntegra del recurso. En el escrito de conclusiones, tras el contenido del Auto que resolvió las alegaciones previas planteadas por el codemandado, la Diputación reitera la inadmisión por falta de legitimación activa en la recurrente para impugnar la actuación de la Administración más allá de la decisión de excluirla del proceso por no haber superado la puntuación mínima exigida para el mérito de la "Memoria", es decir, para impugnar la adjudicación del puesto al Sr. Abelardo. Por su parte, el codemandado postula también la inadmisión del recurso y, subsidiariamente, su desestimación. En cuanto a lo primero, aduce de modo genérico las mismas causas que ya fueron analizadas y resueltas a su instancia en la fase de alegaciones previas. SEGUNDO.- Comenzando por el análisis de las causas de inadmisión que ambas partes plantean válida y legítimamente en sus escritos de contestación a la demanda (La Diputación de León porque nunca antes los hizo, y el codemandado porque lo permite el artículo 58.1º de la ley jurisdiccional 29/1998) y remitiéndonos al contenido del citado Auto de 17 de febrero de 2004, deben ser ahora rechazadas, por haber perdido su objeto, las causas

4 Página 4 de 6 de inadmisión relativas a la impugnación de la convocatoria y a la decisión del Tribunal de Valoración de excluir a la recurrente del concurso por no haber superado la puntuación mínima en el mérito de la "Memoria", ello en razón de que fueron ya acogidas en aquella resolución judicial. Igual consideración debe merecernos la tercera de ellas, relativa a la falta de legitimación activa del Sr. Carlos al ser evidente que tiene un interés legítimo, real y efectivo en la anulación del acto impugnado, ello derivado del hecho de que en caso de ser estimadas sus pretensiones sería o podría ser el adjudicatario del puesto. TERCERO.- La problemática de fondo viene referida a la posible vulneración de las bases de la convocatoria por parte del Tribunal y a la posible existencia de desviación de poder en el actuar administrativo. Dada la naturaleza del acto impugnado y del proceso selectivo del que dimana esta Sala considera que una adecuada satisfacción de los intereses del recurrente exige analizar en primer lugar la problemática de la aplicación de las bases y sólo en el caso de que se considera ajustada a derecho pasaríamos a valorar la posible concurrencia de la torcida actuación administrativa. En este campo -infracción de las Bases de la Convocatoria- decir que la crítica central del recurrente radica en la aplicación que el Tribunal de Valoración hizo del primero de los méritos previsto en la Base 7ª.I de la convocatoria, el de "experiencia profesional", y la tesis del recurrente viene referida al hecho de que se ha admitido, en sus tres apartados --a) experiencia en asesoramiento urbanístico; b) haber dirigido o formado parte de Equipos de Dirección, Seguimiento y Coordinación de figuras de ordenamiento del territorio y planeamiento supramunicipal; c) haber dirigido o formado parte de Equipos de Dirección, Seguimiento y Coordinación de figuras de planeamiento general municipal--, la experiencia de quien era funcionario del Administración General, Grupo C, Administrativo, y ello con el efecto de reconocerle la máxima puntuación en cada uno de ellos (3, 3 y 4 puntos). Con ello se denuncia el hecho de que para acceder a un puesto de Técnico de Gestión Urbanística, del Grupo A de Administración Especial, se tengan en cuenta los servicios prestados por un Administrativo encuadrado en el Grupo C de Administración General, citando para ello las diferentes funciones que por disposición legal viene asignadas a ambos tipos de puestos de funcionarios. CUARTO.- Esta Sala ha de atender los acertados argumentos que expone el recurrente. Efectivamente, según el artículo 169.1º del Texto refundido de Disposiciones Vigentes en materia de Régimen Local (Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril) "Corresponde a los funcionarios de la Escala de Administración General el desempeño de funciones comunes al ejercicio de la actividad administrativa. En consecuencia, los puestos de trabajo predominantemente burocráticos habrán de ser desempeñados por funcionarios técnicos, de gestión, administrativos o auxiliares de Administración General" y que "c) Pertenecerán a la Subescala Administrativa de Administración General, los funcionarios que realicen tareas administrativas, normalmente de trámite y colaboración". Frente a ello el artículo 170 del citado texto normativo dispone "1. Tendrán la consideración de funcionarios de Administración Especial los que tengan atribuido el desempeño de las funciones que constituyen el objeto peculiar de una carrera, profesión, arte u oficio", y el artículo 172.1º establece que "Pertenecerán a la Subescala de Servicios Especiales, los funcionarios que desarrollen tareas que requieran una aptitud específica, y para cuyo ejercicio no se exija, con carácter general, la posesión de títulos académicos o profesionales determinados". Pues bien, de acuerdo con estas previsiones, el adjudicatario del puesto, en razón de los puestos que desempeñó en el Diputación Provincial de León y que le fueron certificados y valorados en el proceso selectivo impugnado, nunca desempeño funciones que requiriesen una aptitud específica ni que constituyesen el objeto peculiar de una profesión, arte u oficio, sino únicamente funciones administrativas de trámite y colaboración. Por tal razón, resulta

5 Página 5 de 6 evidente que la decisión del Tribunal de admitirle y valorarle la experiencia profesional adquirida en un puesto de Administrativo de Administración General resulta totalmente contraria a las Bases. Esta conclusión es más evidente, si se quiere, en lo relativo a la "experiencia en asesoramiento urbanístico" pues ese asesoramiento nunca puede ser desempeñada por un funcionario Administrativo, ello no solo por venir referida a conocimientos específicos en urbanismo sino también porque tal función será más propia o exclusiva de otros funcionarios, como pueden ser los de Habilitación Nacional ex artículo a) del Relegislativo 781/1986, o los de la Subescala Técnica de Administración General ex artículo 169.1,a) del mismo, o de la Subescala de Servicios Especiales ex artículo de esa norma de carácter legal. Alcanzada la anterior conclusión, resulta evidente que el Sr. Abelardo nunca pudo obtener puntuación alguna -se le otorgaron 10 puntos- por el mérito "experiencia profesional". De este modo, restándole esos 10 puntos del total de 13,75 que se le atribuyeron por la suma de ese mérito y del referido a "Otros Méritos", resulta que dicho aspirante nunca debió pasar a la fase de "Memoria" pues según la Base 7ª fijaba como requisito para ello el haber obtenido una valoración mínima de méritos de 4,5 puntos. En definitiva, sin necesidad de analizar la crítica vertida sobre el aparato II de la Base Séptima "Otros Méritos" y los argumentos empleados para tratar de demostrar el vicio de desviación de poder, debe llegarse a la estimación íntegra de la pretensión principal del suplico de la demanda y a la anulación del acto impugnado -Decreto de 9 de agosto de , ello con el efecto de declarar el derecho del recurrente a la adjudicación del puesto de trabajo por haber obtenido una puntuación final de 7 puntos, declaración que producirá todos los efectos económicos y administrativos que le sean inherentes desde la fecha en que debió tomar posesión del puesto de trabajo ofertado, incluida ya la indemnización de daños y perjuicios postulada que, ante la ausencia de otra definición concreta, debe entenderse referida a las retribuciones dejadas de percibir por el desempeño de dicho puesto de trabajo desde dicha fecha y hasta la de su toma efectiva de posesión en el puesto, descontados claro está las retribuciones que haya podido percibir en ese tiempo. QUINTO.- Dado que los hechos que han servido de base para la estimación del recurso fueron ya puestos de manifiesto por el recurrente en vía administrativa y no fueron atendidos pese a su naturaleza y relevancia, es de apreciar temeridad en el comportamiento de la Administración de cara a efectuar el pronunciamiento en costas que impone el artículo 68 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio. Pronunciamiento que alcanzará exclusivamente a las costas de la parte recurrente, debiendo correr la codemandada con las suyas. Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLO Que, rechazando las causas de inadmisión invocadas por las partes demandadas, ESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo nº 2578/2002, interpuesto por don Carlos contra el Decreto de 9 de agosto de 2002, de la Diputación Provincial de León, por el que se nombra a don Abelardo como funcionario de la Diputación, con la categoría de Técnico de Gestión Urbanística, Grupo A, Escala de Administración Especial, Subescala de Servicios Especiales-Cometidos Especiales, nivel de complemento de destino 25, y ANULANDOLO por sus disconformidad con el ordenamiento jurídico, DECLARAMOS el derecho del recurrente a la adjudicación del citado puesto de trabajo, ello con efectos económicos y administrativos desde la fecha en que debió tomar posesión del mismo, incluida ya la indemnización de daños y perjuicios postulada que, ante la ausencia de otra definición concreta, debe entenderse referida a las retribuciones dejadas de percibir por el desempeño de dicho puesto de trabajo desde dicha fecha y hasta la de su toma efectiva de posesión en el puesto, descontados claro está las retribuciones que haya podido percibir en ese tiempo.

6 Página 6 de 6 Se hace especial imposición de las costas devengadas por la parte recurrente en este proceso a la Administración demandada. Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de lo que doy fe.