Contenido de la sesión 01 NTRODUCCIÓN Y CONCEPTOS GENERALES DE LOS MEDIOS ALTERNATIVOS

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1 Contenido de la sesión 01 NTRODUCCIÓN Y CONCEPTOS GENERALES DE LOS MEDIOS ALTERNATIVOS VISIÓN GLOBAL DEL CURSO El curso de Los medios alternativos de solución de conflictos podemos descifrar que son aquellas formas de administrar justicia por medio de los cuales, los protagonistas de un conflicto concurren legítimamente ante terceros por requerimiento o de manera consensual ya sea al interior del sistema judicial o en una etapa previa a ella como son los medios alternativos de solución de conflictos.a fin de encontrar la solución de sus problemas a través de un acuerdo de las partes en conflicto mutuamente satisfactorio cuya resolución final es la decisión de las partes plasmados en un acuerdo conciliatorio el cual adquiere relevancia jurídica y que goza de amparo legal para todos sus efectos, como por ejemplo su ejecutabilidad, teniendo la calidad de cosa juzgada. Con estas aseveraciones propias del curso el alumno mas adelante entenderá la importancia del curso en mención. Los Medios alternativos de solución de conflictos, como negociación o transacción tienen una antigüedad que data desde la creación del ser humano luego la mediación y conciliación también datan desde mucho tiempo atrás empero, su aplicación como sistema y menos se logro concientizar a la comunidad social por ello su sistema efectivo procesal no dista de mucho tiempo por ello su desarrollo tiene la condición de nueva figura en la rama del derecho que no pasa de mas de 38 años a la actualidad según estudios de la legislación comparada. Teniendo como arraigo principal los Estados Unidos de Norteamérica y ello con el solo propósito de que la sociedad tenga nuevas formas que permitan, la posibilidad de acceso a la justicia pura, y que el servicio de justicia que obtenga la sociedad de cualquier país en que operen los medios alternativos de solución de conflictos sean más eficiente,, más objetivo, más rápido, menos costoso y más dignificante, para las personas haciendo efectivo el articulo uno de la constitución política del Perú donde la persona humana y su dignidad es el fin supremo de la sociedad y el estado. Al ejercer su derecho a definir sus propias soluciones, mediante el empleo de una gama variada de procedimientos alternativos como una vía de solución de conflictos en forma efectiva y consensual izada, reservando al proceso judicial, como un recurso al que se debe de acudir en caso falle uno de los procesos previos a los del `poder judicial. o cuando se agoten otras posibilidades que presentan los Medios alternativos de solución de conflictos los MASC s. o los MARC s que es el nombre con los que se les conoce a nivel internacional. 1

2 Por ello cuando hablamos de la evolución de los MASCs, estamos ante el redescubrimiento de los medios de solución de conflicto; pues en sus diversas instituciones estos han existido desde épocas muy antiguas. La conciliación por Ej. Como señala Gozaini, se halla en las formas tribales, para avanzar históricamente afincándose en los consejos de familia, clanes o reunión de vecinos caracterizados. Los MASCs, a través del tiempo ha motivado como reflexión social universal la polémica moderna acerca de los límites de la acción del estado. En particular quien debe administrar justicia. Ya que el estado es uno e indivisible que se organiza por el principio de la separación de sus poderes amparados en el articulo 43 de nuestra constitución política del Perú. y que para ser mas especifico la administración de justicia la realiza a través de uno de los tres poderes del estado como es el poder judicial el mismo que resulta insuficiente e incapaz de solucionar los conflictos de las partes en un litigio en forma eficiente y con la velocidad del que mucho desea la sociedad justiciable. Aun cuando la celeridad y la economía procesal se encuentran amparados en el código procesal civil en el articulo V del titulo preliminar. A ello se suma como deficiencia el fuerte numero de servidores del estado en un estado burócrata y que no hace otra cosa que demorar en demasía el 90 % de procesos de las partes en conflictos. Y ello ha motivado que la legislación nacional acepte la nueva corriente alternativa de los nuevos medios alternativos de solución de conflictos donde la solución del problema o conflicto es mucho mas fácil, económico y veloz siendo a su vez este m mucho mas ventajoso porque que las mismas partes en conflictos proporcionan el acuerdo bilateral para su propia solución de conflictos ORIGEN Y EVOLUCION DE LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCION DE CONFLICTOS ORIGEN.- En `primer lugar, debemos señalar que desde que existe el hombre y mas precisamente desde los albores de la civilización y por ende de la sociedad, se podría afirmar de manera categórica la presencia del conflicto entre sus miembros, ya sea por razones de sobrevivencia, `poder, jerarquía, economía, alimentación, venganza, etc.. Dicha situación dio origen a la aparición de diversos medios de solución de conflictos las cuales 2

3 se iban implementando de acuerdo al propio desarrollo de la civilización. Respecto a la Negociación o transacción, existió desde que el hombre apareció en la tierra y la negociación y Conciliación también son bastante antiguos, empero, su estudio sistemático y su difusión no data de mucho tiempo atrás teniendo esta la condición de reciente en le campo del derecho, razón de ello se inicia en la década de los años 70 en los Estado Unidos de Norteamérica con le propósito de que la sociedad tenga nuevas formas que permitan, en primer lugar, su posibilidad de acceso a la justicia, y en segundo lugar, que el servicio de justicia que obtenga la población sea mas eficiente, es decir, mas objetivo, mas rápido, menos costoso y mas dignificante, permitiendo a las personas ejercer, su derecho a definir sus propias soluciones, mediante el empleo de una gama variada de procedimientos, reservando al proceso judicial, como ultimo recurso, cuando se agotan otras posibilidades que presentan los mecanismos alternativos de solución de conflictos MASCS o MARSC que es el nombre que reciben a nivel internacional. En este sentido citaremos la clasificación señalada por Ledesma, quien con un criterio eminentemente procesalita encuentra tres formas de solución de conflictos: 1.- LA AUTODEFENZA.- Los conflictos son solucionados por la acción directa de las partes. Este sistema es un medio parcial porque es Juez y parte a la vez; responde a la forma primitiva que ha tenido el hombre de solucionar sus conflictos, guiado muchas veces por sus instintos de venganza y supervivencia. 2.- LA AUTOCOMPOSICION.- Es otro sistema de solución de conflictos, donde solo la voluntad de las partes involucradas en el va hacer lo único que ponga fin a tal antagonismo. Esa voluntad puede ser unilateral, como el caso del allanamiento y el desistimiento o bilateral como la transacción y la conciliación.alcalá Zamora califica a este sistema como un mecanismo altruista, pues muchas veces las partes hacen renuncia a la magnitud de sus pretensiones en aras de lograr una solución porque lo que se busca es reconciliar los intereses de las partes. Este si es un sistema licito _ a diferencia de la Autodefensa y puede operar previamente al 3

4 proceso judicial, al interior y con posterioridad a este. En estos dos últimos casos preceden a la acción civil dirigida. 3.- LA HETEROCOMPOSICION.- Tiene como característica especial la esencial la terceridad, esto es, que una persona ajena a las partes va ha decidir el conflicto, en ejercicio de la llamada Potestad Jurisdiccional. El tercero representativo de la Heterocomposicion es el Juez, quien opera a través del proceso judicial. Las soluciones impuestas en las declaraciones judiciales generan Cosa Juzgada y responden aun procedimiento sistematizado, con las formalidades y exigencias contenidas en las normas procesales. EVOLUCION Como mencionamos en le acápite anterior Los medios alternativos de solución de conflictos existieron desde mucho tiempo atrás. En efecto, el Arbitraje fue conocido en las culturas Hebrea, China, pero donde tuvo relevancia fue en el Derecho Romano a partir de la Ley de las XXII Tablas, donde aparece el procedimiento con la intervención de un magistrado que tenía la misión de impedir el ejercicio de la justicia privada que se realizaba mediante acuerdos entre las partes. Se distinguía el proceso público del privado con la caracterización de que en la definición del litigio y/o controversia se otorgaba siempre a través de un acto inicial de parte. La decisión de la controversia no estaba encomendada a un órgano jurisdiccional sino a un órgano privado que las partes elegían, quienes se obligaban a acatar la decisión en base a un contrato arbitral denominado "litis contestatio". Durante el Imperio, el procedimiento extraordinario, Extraordinaria Comitio sustituye al ordo iudiciorum privatorum, dándose un cambio fundamental ya que a través del nuevo procedimiento estaba fundado en el "imperium del magistrado" que era competente para evaluar las alegaciones y emitir el fallo. Transitando el Siglo XIX en España, el Arbitraje fue reconocido en la Carta de 1812, recibiendo poderosa influencia de la Constitución Francesa de En 1953 se dicta la Ley de Arbitraje que era considerada como limitada acorde a la época política y económica que se vivía. En 1988 se dicta la Ley 36 que es considerada como una ley con características amplias regulándose básicamente el reconocimiento al Arbitraje Institucional, la equiparación igualitaria entre la cláusula compromisoria y el compromiso arbitral y la simplificación de los 4

5 trámites. En Francia, se regula a través de los Arts y siguientes del nuevo Código de Procedimiento Civil, que establece innovaciones referidas básicamente, al reconocimiento de la capacidad del Estado para comprometerse en Árbitros, En Inglaterra, la Arbitration Act de 1950 ha sufrido modificaciones en 1966 y Fundamentalmente está referida a que se limitó la competencia de la High Court para anular los laudos por error de hecho o de derecho, manteniendo la atribución de confirmar, modificar, o anular el laudo o de reenviar el laudo al examen de árbitros sobre el razonamiento del derecho que hace al fundamento de la apelación. Con relación a los otros métodos alternativos, la conciliación y mediación surgieron como consecuencia de la separación del antiguo sistema judicial adversarial, donde terceras personas sin estar facultadas para decidir sobre el conflicto acercaban a las partes para encontrar afinidades y despejar posibles dudas o aspectos controvertidos para arribar a una solución que era alcanzada por las partes y no por decisión de un tercero. La decisión es tomada por las partes teniendo varios efectos entre los cuales se encuentra la transacción. Los medios alternativos de disputas como movimiento tuvo su desarrollo a través de la imposición de nuevas técnicas, y desde luego reconocimiento judicial a través de la inclusión en las legislaciones internas de los países. Los últimos veinte años, tuvo un desarrollo inusitado en países como Inglaterra, Estados Unidos, Francia, China, Nueva Zelanda, Canadá, en Latinoamérica Colombia, es uno de los países donde se desarrolló con mayor intensidad lo que bajo esa denominación se encuadra la "conciliación" que tiene se asemeja bastante al método de la mediación. Otros medios tales como la negociación, los mini juicios, o el Ombudsman han tenido un desarrollo relativamente interesante en otras legislaciones, pero en forma particular en Latinoamérica donde se vienen desarrollando grandes esfuerzos para la introducción de la negociación que ha alcanzado una dimensión interesante pues, en varias Universidades se enseña en forma obligatoria la Negociación. Los MASc a través del tiempo ha motivado como reflexión universal la polémica moderna acerca de los límites de la acción del Estado. En particular de quien debe administrar justicia, ya que le Estado resulta insuficiente e incapaz de solucionar los conflictos de partes en litigio debido al fuerte numero de servidores del Estado en un Estado burócrata y que no hace otra cosa mas que demorar en demasía el 90 % de los procesos de las 5

6 partes en conflicto Y ello ha motivado que la legislación nacional acepte la nueva corriente alternativa de los nuevos mecanismos de solución de conflictos donde la solución del problema es mucho mas fácil, veloz y lo mas ventajoso es que las mismas partes en conflicto proporciones el acuerdo bilateral para su propia solución de conflictos. Por ultimo debemos señalar que al margen de que existen los medios Alternativos de solución de conflictos bajo la figura de ella heterocomposicion no podemos negar que en pleno siglo XXI, aun las partes que están involucradas en un conflicto de interés optan por la vía de la Autodefensa o Auto tutela como medio para solucionar su conflicto, que implica el triunfo del mas fuerte pesar de haber sido proscrita por la ley con excepción del la legitima defensa ello a consecuencia de la inacción de nuestras autoridades y el evidente colapso del aparato Judicial estatal CONCEPTOS: DE LOS DIFERENTES MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCION DE CONFLICTOS Definición de los medios alternativos de solución de conflictos MASCs Son los medios por los cuales se pretende dar solución a intereses contrapuestos entre ellos podemos conceptualizar: LA NEGOCIACION La negociación que aparece desde la existencia del hombre es un proceso de comunicación dinámico, en merito del cual dos o mas partes tratan de resolver sus diferencias e intereses en forma directa a fin de lograr con ello una solución que genere mutua satisfacción de intereses. Estas diferencias deben ser resueltas por las partes aprovechando los distintos valores que cada una de ellas asigna a la toma de decisiones. LA MEDIACION La mediación que también data desde la antigüedad relativa a los otros medios alternativos de solución de conflictos. Constituye una variante del proceso de negociación. Si bien aplica a esta las mismas reglas generales, difiere de la negociación en que entra en escena un tercero denominado mediador. El rol del mediador es el de un facilitador, quien recoge 6

7 inquietudes, traduce estados de ánimo y ayuda a las partes a confrontar sus pedidos con la realidad. LA CONCILIACION. La conciliación que data en antigüedad de la mano con la mediación. Es un proceso mediante el cual una tercera persona, neutral e imparcial, ayuda a las partes en conflicto a buscar una solución consensual, proponiendo si fuera necesario formulas conciliatorias que las partes pueden rechazar o aceptar. cuyo objetivo es lograr la conciliación. y por ende la solución de sus conflictos. EL ARBITRAJE El arbitraje que tuvo relevancia desde el Derecho Romano a partir de la Ley de las XXII Tablas, es un sistema de solución de conflictos donde la voluntad de las partes, se somete a la voluntad de un tercero. en el arbitraje existe un pacto o convenio entre las partes en conflicto en el sentido de que someterán por convicción sus voluntades respetando el pronunciamiento de la decisión de un tercero, con el compromiso de cumplir con la resolución final como es el laudo. 7