ANALISIS DE LA LEY Nro (Responsabilidad penal del empleador por omisión de la normativa de SST) desde la perspectiva de la gestión.

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1 ANALISIS DE LA LEY Nro (Responsabilidad penal del empleador por omisión de la normativa de SST) desde la perspectiva de la gestión. En el siguiente trabajo analizamos sintéticamente, como una gestión responsable en materia de Seguridad y Salud en el Trabajo, es la mejor forma, no solo de prevenir los riesgos sino de protegerse ante la responsabilidad penal objetiva. I) INTRODUCCION Y ANTECEDENTES DE LA LEY El 18 de marzo del 2014 y por 16 votos contra 13 de la oposición, finalmente el Senado le dio sanción definitiva al proyecto ahora convertido en ley. El tema comenzó a tratarse a mediados del 2010 en la Comisión de Legislación del Trabajo de Diputados impulsado por distintos sectores del PIT CNT. Ya de entrada, tuvo la oposición del sector empresarial, no en cuanto a la finalidad o propósito del mismo -obviamente- ya que se impulsaba el proyecto para proteger la vida, la seguridad y la salud de los trabajadores, sino en cuanto al alcance conceptual o redacción de algunas cláusulas, lo que también tuvo el cuestionamiento técnico de gran parte de la cátedra de Derecho Penal y Derecho Laboral respecto fundamentalmente a la tipificación del delito "de peligro", entre otros aspectos. Este precisamente es uno de los principales problemas de la ley, no la finalidad de la misma como se dijo, sino la "infeliz técnica legislativa" como han dado en llamar algunos especialistas, al hecho de que -según estos- no se agrega nada al régimen penal vigente sino que reitera cuestiones que dicho ordenamiento jurídico ya regula y resuelve. El debate se centra en la penalización del empleador por incumplimiento de la normativa de seguridad cuando debería focalizarse en la prevención de los riesgos. integridad física del trabajador, constituyendo una verdadera innovación en la materia. Sin embargo, los legisladores que impulsaron el proyecto, se centraron precisamente en ese aspecto, el delito de peligro, el cual finalmente quedó plasmado en el art. 1 de la Ley, para -según ellos- crear conciencia de prevención del delito, así como ocurre en España, Inglaterra o Italia. 1

2 Pero por otro lado también es importante tener en cuenta que los datos de la siniestralidad en nuestro país son preocupantes. La llamada "crónica roja" que muchas veces pasa desapercibida por la falta de información, muestra que según los últimos datos del BSE (2013) se registran accidentes por año (tomando los que han sido denunciados ante ese organismo) 50 muertes en el año, lo que significa 1 muerte por semana; de los accidentes, 700 derivan en incapacidades graves o permanentes. II) ANALISIS DEL TEXTO. Art. 1: "El empleador, o en su caso quién ejerciendo efectivamente en su nombre el poder de dirección en la empresa, no adoptaren los medios de resguardo y seguridad laboral previstos en la ley y su reglamentación, de forma que pongan en peligro grave y concreto la vida, la salud o la integridad física del trabajador, serán castigados con tres a veinticuatro meses de prisión". El primer tema a considerar es que la ley no expresa nada respecto al alcance del concepto "empleador", es decir a quién se considera sujeto activo. En efecto, si se trata de personas físicas el tema no ofrece dificultades pero si estamos ante personas jurídicas habría que ser muy preciso en cuanto a su delimitación: directores de sociedades anónimas, administradores de SRL, gerentes generales, director de un centro educativo, responsable de Seguridad Industrial, etc. No hay dudas que están incluidos quienes contratan servicio doméstico, los administradores o co-propietarios de un edificio, el dueño del taxi. No incluye a los delegados obreros de seguridad (Decreto 291/007), a los sindicatos, a los profesionales independientes que no actúen en relación de subordinación con la empresa o jerarcas que no tengan relación directa o tomen decisiones en materia de SST y en general a todos aquellos que actúen fuera de la relación de dependencia (trabajadores independientes, contratos de arrendamiento de servicios o que no actúen en nombre del empleador ni ejerzan en su nombre el poder de dirección). "...o quién ejerciendo efectivamente en su nombre el poder de dirección": este concepto incluye no solo a los representantes legales de la persona jurídica, o al empleador persona física, sino también a los representantes legales o estatutarios o apoderados, así como aquellos jefes o gerentes que ejerzan el poder de dirección de la empresa o bien que se trate de cargos que tengan la responsabilidad de tomar decisiones respecto a temas de SST. Para garantizar de un modo eficaz ese derecho a la seguridad laboral, la ley, según sus propulsores, se ha basado en el "delito de peligro", peligro como "alta probabilidad de un daño", por tanto la forma de protección no es la de reprimir la conducta dolosa que cause un daño efectivo sino aquella que tenga la potencialidad de 2

3 causarlo. En el delito de peligro se castiga la acción peligrosa no el resultado, basta que se ponga en riesgo el "bien jurídico tutelado" en este caso, la vida, la salud o la integridad física del trabajador (art. 1), aunque se trate de una mera posibilidad y no de un daño concreto o efectivo. De lo anterior también se desprende la "responsabilidad objetiva" del empleador, otra de las creaciones de este texto legal, por la que el empleador es responsable por el solo hecho de serlo, no por el resultado e independientemente de que haya tenido conocimiento ni siquiera intensión de provocar el daño. Discrepamos de plano con este concepto de que el empleador puede llegar a ser responsable "por lo que es y no por lo que hace". Hay que aclarar no obstante, que si bien la responsabilidad objetiva en el delito de peligro (presunción de culpa) implica la potencialidad de un daño y no el daño efectivo, esa responsabilidad no es automática, sino que requiere de tres condiciones: la primera es probar que la persona es "el empleador", la segunda que no cumplió (omitió) con las medidas de protección laboral previstas en la normativa y su reglamentación y la tercera probar que ese incumplimiento fue el que puso en peligro grave y concreto la vida, la salud o la integridad física del trabajador (el bien jurídico tutelado). Dicho de otro modo, para exonerarse de la responsabilidad, se deberá probar ante el Juez Penal que se adoptaron todas las medidas de seguridad necesarias para evitar la puesta en peligro de la vida, la salud o la integridad física del trabajador. Art. 2. "Modificase el art. 7 de la Ley del 10 de Octubre de 1989, el que quedará redactado de la siguiente manera: Art. 7: las personas amparadas por la presente ley y, en su caso, sus derechohabientes, no tendrán más derechos como consecuencia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales que los que ella les acuerda, a no ser que en éstos haya mediado dolo o culpa grave por parte del patrono en el incumplimiento de normas sobre seguridad y prevención. Acreditada por el patrono la existencia del seguro obligatorio establecido por esta ley, la acción deberá dirigirse directamente contra el BSE, quedando eximido el patrono asegurado de toda responsabilidad y siendo inaplicables, por lo tanto, las disposiciones del derecho común. Todo ello sin perjuicio de la excepción establecida en el inciso anterior. Si hubiera mediado dolo o culpa grave del empleador en el incumplimiento de normas sobre seguridad y prevención, este deberá reparar íntegramente el daño causado, en todo cuanto no hubiere sido cubierto por el seguro de conformidad con las disposiciones de la presente ley. En este caso además, el Banco excluirá el siniestro y recuperará los gastos generados por la asistencia médica prestada y las sumas de 3

4 dinero necesarias para atender la totalidad de las indemnizaciones previstas en la presente ley. En la redacción anterior el BSE tenía la facultad de repetir contra la empresa gastos asistenciales, eventuales daños y perjuicios, indemnizaciones, etc. (decía "podrá...") en caso de comprobarse dolo o culpa grave, aún teniendo el seguro contratado. En la nueva redacción el empresario es responsable, no es opcional del BSE accionar contra el empresario, sino que es el empresario el directamente responsable y deberá reembolsarle al BSE todos los gastos en los que se hubiere incurrido por el accidente. Dice "deberá reparar íntegramente el daño..." y además el BSE deberá dar cuenta a la Inspección General del Trabajo y Seguridad Social a efectos de que ésta haga la denuncia ante el Juzgado Penal correspondiente. Art. 3. "Modificase el art. 83 del Código de Proceso Penal, Decreto Ley del 7 de Julio de 1980, el que quedará redactado de la siguiente manera: Articulo 83 (Del denunciante). Es denunciante toda persona que comunica al juzgado competente la noticia de hechos que, a su juicio, constituyen delito. La denuncia deberá ser presentada por escrito en el que se relatarán los hechos y se agregarán los elementos de prueba de que se disponga, así como la solicitud de su diligenciamiento si correspondiere. El damnificado, el denunciante y el tercero civilmente responsable, tendrán acceso al expediente durante todo el desarrollo del pre-sumario, y podrán proponer el diligenciamiento de pruebas". Este artículo amplía el concepto de denunciante, puede hacer la denuncia cualquier persona cuando a "su juicio" exista un delito de peligro, pero además, no solo incluye la denuncia sino que faculta a los denunciantes a iniciar el expediente, acceder al mismo, producir prueba, etc. modificando sustancialmente la esencia del proceso penal, es decir, el secreto del pre-sumario. III) REFLEXIONES Y COMENTARIOS ACERCA DE LA LEY. Se comparte la intencionalidad en la búsqueda de reducir los índices de siniestralidad y accidentes y mejorar las condiciones de trabajo, pero se erró el camino. Ese objetivo no se logra buscando culpables sino generando mecanismos de prevención eficientes y seguros, educando, capacitando, comprometiendo a todos los actores, no a través de infundir temor o presumiendo que el empleador es siempre el primer y único responsable. 4

5 La tarea de prevención de riesgos laborales es multidisciplinaria, por tanto debe involucrarse a todos los que cumplen un rol en el sistema: técnicos prevencionistas, delegados de seguridad, sindicatos, médicos y otros especialistas, etc. Por otra parte, el abordaje del tema de la SST debe ser integral partiendo de políticas nacionales que induzcan a trabajar en forma preventiva, en esta temática los resultados se obtienen convenciendo no obligando, debe existir, de base, un cambio cultural. La prevención es el resultado del diálogo, de la educación, de la gestión conjunta y comprometida, no de infundir temor o buscar culpables. IV) RECOMENDACIONES: La gestión preventiva como parte de la política de las empresas. Algunos aspectos o recomendaciones a tener en cuenta para abordar el tema de la "gestión responsable": las empresas deberán resolver qué sistema de trabajo preventivo en materia de SST van a adoptar como parte de su política de gestión: continuar con un enfoque clásico o tradicional, el cual implica cumplir con la normativa de reparación o proteccionista (contratar el seguro con el BSE, entregar los EPP) o pasarse a un sistema estratégico de gestión que supone un enfoque preventivo, disponer de información y diagnóstico de riesgos, un plan de acción para eliminar o minimizar los mismos, informar y capacitar, generar mecanismos y ámbitos de participación conjunta con los trabajadores, etc., tal como lo establece el enfoque estratégico de la OIT. Hay algunos aspectos a corregir que tiene que ver con la documentación de la empresa. Como hemos visto, la carga de la prueba acerca de "no haber incurrido en omisión en el cumplimiento de la normativa o su reglamentación" corresponde siempre a la empresa, por tanto ésta deberá tener especialmente en cuenta toda la documentación interna que pueda encauzar el cumplimiento de las normas, dado que tanto las políticas como los procedimientos son herramientas clave para poder cumplir con ese requerimiento. Por ejemplo incluir en los Reglamentos Internos o Contratos de Trabajo, la obligación de los trabajadores de cumplir con la normativa de SST, de uso de los EPP, de participar en actividades de capacitación relacionadas con la prevención de los riesgos inherentes a sus cargos o categorías, etc. 5

6 Se recomienda sumar al equipo de trabajo a Técnicos Prevencionistas o Especialistas en Seguridad quienes aportarán sus conocimientos y experiencia para trabajar desde la perspectiva de la gestión preventiva. El cumplimiento de la normativa de SST y su reglamentación: el repertorio de normas es amplísimo, por tanto el total conocimiento y el estricto cumplimiento para no incurrir en la omisión que penaliza la ley, requiere un control o auditoría permanentes a cargo de especialistas en cada empresa y grupo de actividad. La Gestión en SST: una gestión preventiva, como parte de la política de prevención de riesgos de la empresa, deberá contar con procedimientos claros, sistemas de trabajo, protocolos, planillas de información, planes de acción, listados de chequeos, auditorías internas, revisiones periódicas, etc., y fundamentalmente una acción conjunta y comprometida de todos los involucrados en el tema: delegados de seguridad, responsables técnicos de la empresa, asesores externos, especialistas, mandos medios, etc. que participen activamente en tareas de evaluación de riesgos, capacitación, estadísticas, difusión, información, etc. Una gestión responsable requiere: Actuar conforme a derecho, Hacerlo profesionalmente, en equipo, con participación de todos quienes sean parte de la temática de SST, Tener un alto compromiso con el objetivo de bajar los índices de siniestralidad y tomar el desafío de recibir en la empresa un trabajador sano y apto y devolverlo a su familia todos los días en las mismas condiciones, Obligarse a la formación continua en habilidades y competencias para generar un ambiente seguro de trabajo. Documento elaborado por: Dr. Raúl Damonte Viroga (Representante empleador en el Consejo Nacional de Salud y Seguridad por la CIU) 6

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