El despido ad cautelam. Rosa María SÁNCHEZ CARRETERO. Doctora en Derecho por la Universidad de Sevilla

Transcripción

1 1/6 El despido ad cautelam Rosa María SÁNCHEZ CARRETERO Doctora en Derecho por la Universidad de Sevilla Diario La Ley, Nº 8531, Sección Tribuna, 4 de Mayo de 2015, Ref. D-171, Editorial LA LEY LA LEY 3085/2015 I. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA El despido ad cautelam se conceptúa como una segunda comunicación empresarial o carta de despido por la que se imputan al trabajador nuevos incumplimientos de obligaciones laborales, siendo que el citado trabajador ya había sido objeto de un despido previo por causa disciplinaria distinta. Coloquialmente se ha denominado «despido dentro del despido». Respecto a su naturaleza jurídica el despido ad cautelam es una figura de creación jurisprudencial (1) que puede considerarse como un acto extintivo autónomo e independiente del primer despido, preventivo y cautelar, subsidiario, sometido o condicionado a la propia existencia y eficacia del primer despido. No actúa como acto ampliatorio ni como subsanación del primer despido y por ello no puede en modo alguno confundirse con la posibilidad que el art del Estatuto de los Trabajadores reconoce a la empresa de poder subsanar los defectos de forma del primer despido. En el supuesto que ampara el art del Estatuto de los Trabajadores se puede efectuar un nuevo despido que producirá efectos desde su fecha, con la finalidad de cumplir con los requisitos previstos en el art ET y que fueron omitidos y siempre y cuando esta segunda comunicación se efectúe en el plazo de veinte días a contar desde el primer despido, encontrándose además la empresa obligada a abonar al trabajador los salarios devengados durante los días intermedios y a mantener al trabajador en alta en la Seguridad Social. El despido regulado en el art del Estatuto de los Trabajadores es un segundo despido que deja inoperante el primer despido, le priva de su eficacia jurídica, mientras que en el despido ad cautelam, el primer despido no se ve afectado por el segundo, sigue produciendo sus consecuencias jurídicas. No puede olvidarse que la Jurisprudencia es contraria a incorporar al despido disciplinario cartas ampliatorias en las que se hagan constar hechos posteriores o anteriores conocidos con posterioridad (2) y ello ha provocado la necesidad de articular un mecanismo por el que se puedan

2 2/6 hacer valer dichos hechos por el empresario, siendo que el mecanismo más garantista para ambas partes es el despido ad cautelam. II. FINALIDAD Y EFECTOS JURÍDICOS El despido ad cautelam va dirigido a evitar que hechos acontecidos con posterioridad o conocidos por el empresario después del despido del trabajador no puedan ser imputados al mismo, fundamentando un despido disciplinario, por haber transcurrido el plazo de prescripción de las faltas a las que dieren lugar. Salvaguarda al empresario ante una posible revocación judicial del primer despido y le posibilita u otorga una segunda oportunidad para poder acordar la extinción del contrato, para poder proceder al despido disciplinario del trabajador. Tiene su origen en la incertidumbre derivada del desarrollo de la impugnación jurisdiccional del primer despido y en la posibilidad de que el transcurso del tiempo necesario para la determinación de los efectos del primer acto extintivo puedan hacer perder la eficacia a los hechos acontecidos o conocidos con posterioridad por el empresario, que justificarían una acción disciplinaria En cuanto a sus efectos jurídicos, dado que el despido del trabajador es una causa de extinción del contrato conforme al art k) del Estatuto de los Trabajadores con efectos directos e inmediatos sobre la relación de trabajo, su práctica no impide que durante el enjuiciamiento de su impugnación ante la jurisdicción laboral pueda efectuarse un segundo despido, dado que no consta la firmeza del primero, ello sin perjuicio del efecto extintivo del acto empresarial del despido al margen de su impugnación (3). La práctica de este segundo despido no supone desconocer el primer despido ni implica negación de su eficacia, siendo que es configurado por la Jurisprudencia como una medida preventiva para el supuesto de que la primera decisión extintiva no gane firmeza (4). La impugnación del primer despido y el resultado de la misma produce indudables efectos sobre el segundo despido, de tal forma que si la primera decisión extintiva se declara procedente y válida, ganando firmeza, el nexo contractual queda definitivamente extinguido y el segundo despido pierde su eficacia cautelar pues no puede declararse extinguida una relación laboral que ya ha sido confirmada judicialmente como procedente resultando firme. No obstante si el primer despido es impugnado y la resolución judicial es favorable al trabajador reanudándose la relación laboral, el segundo despido producirá efectos propios, sin perjuicio de poder ser también objeto de impugnación judicial (5). III. TRAMITACIÓN PROCESAL Es cierto que tanto el primer despido como el segundo despido afectan a la misma relación laboral, pero ello no genera una vinculación entre los mismos que reconduzca la impugnación del segundo despido a la del primero, siendo despidos totalmente independientes, de tal forma que su

3 3/6 impugnación debe ventilarse por procedimientos diferenciados y autónomos. En algunas ocasiones se ha podido intentar por parte del trabajador despedido reconducir el procedimiento de impugnación del segundo despido al del primero, instando el mantenimiento de la relación laboral al amparo del efecto de cosa juzgada de la primera impugnación y a través del incidente en ejecución de sentencia, pero ello no puede más que suponer un inadecuado planteamiento de la acción. Al respecto el propio Tribunal Supremo en su Sentencia de 3 de diciembre de 2014, rec. 144/2014 (LA LEY /2014) declaró la inadecuación de procedimiento al utilizar el procedimiento de ejecución para impugnar la decisión empresarial por la que se procedía a un segundo despido después de que la empresa hubiera readmitido adecuadamente a la trabajadora. Concretamente esta Sentencia recordaba que producida la readmisión en sus justos términos los efectos de la cosa juzgada no se perpetuaban, ni eran oponibles frente a hechos y actos posteriores y ello porque el art d.2.º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social sólo abría la vía a resolver en ejecución de sentencia cuestiones basadas en hechos anteriores a la sentencia, pero no acciones fundadas en hechos posteriores que requerían del planteamiento de un nuevo proceso y ello conforme al tenor del art de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se configura así el procedimiento declarativo ordinario y ex novo como adecuado para la impugnación de un segundo despido efectuado ad cautelam. Y para el inicio de este procedimiento conviene tener presente que en materia de caducidad no existe un criterio unívoco y si bien algunas sentencias (6) condicionan el inicio del plazo para impugnar el despido ad cautelam al restablecimiento de la relación laboral primeramente impugnada, por ser que en dicho momento produciría su efecto del segundo despido, considerando en algunos casos que una anticipación en el ejercicio de la acción por despido puede implicar una falta de acción en el segundo despido (7), la realidad es que los propios Tribunales Superiores de Justicia han reconducido sus iniciales posturas hacia una mayor seguridad jurídica en el ejercicio de la acción para impugnar el segundo despido, admitiendo finalmente la caducidad de la acción si no se impugna en el plazo de los veinte días siguientes a la comunicación del despido ad cautelam (8). Además la postura del Tribunal Supremo en su reciente Sentencia de 2 de diciembre de 2014 (9) (LA LEY /2014) es favorable a la impugnación del segundo despido, rechazando la posible estimación de una falta de acción, dada la no firmeza del primer despido. Conforme a esta Sentencia el trabajador podía ejercitar legítimamente una nueva acción por despido, preventivamente o ad cautelam, contra la segunda decisión extintiva de la relación laboral que le fue notificada por la empresa. Es una sentencia que admite la eficacia del segundo despido y legitima el ejercicio de la acción contra el mismo, excluyendo la posibilidad de alegar la excepción procesal de falta de acción o de legitimación ad causam, y aunque en materia de caducidad de la acción en los despidos ad cautelam carecemos aún de un pronunciamiento por parte del Tribunal Supremo, la prudencia aconseja impugnar el segundo despido en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación ex art del Estatuto de los Trabajadores.

4 4/6 IV. CONCLUSIONES Se trata de un despido que requiere de una delimitación inicial que evite su confusión con los supuestos de complementación o subsanación de un despido anterior, pero que dada la diferencia de efectos jurídicos conforme al art del Estatuto de los Trabajadores y de la fácil deducción de su naturaleza jurídica conforme a los hechos que se imputen al trabajador, hechos que han de ser posteriores al primer despido o anteriores pero conocidos con posterioridad, no llega a plantearse para los operadores jurídicos graves problemas de identificación. Sin embargo no puede negarse que procesalmente la figura plantea una mayor confusión pues los efectos jurídicos conexos del despido ad cautelam respecto al primer despido hubieran aconsejado una tramitación coordinada como ocurre entre otras figuras procesales, como es la extinción del contrato a instancia del trabajador por incumplimientos empresariales y el despido, en el que ambas acciones se pueden acumular y ventilar en único proceso, perfilando en la sentencia los efectos de ambas extinciones según se estimen o no cada una de las acciones ejercitadas. Con esta acumulación se evitarían perjuicios de carácter procesal, como los que alegan las partes empresariales basados en depósitos y consignaciones, honorarios de profesionales y tasas judiciales, en la sustanciación del segundo despido, que a veces queda sin eficacia al ser desestimada la impugnación del primer despido y declararse el primero procedente. Al respecto salvo la posibilidad de suspensión del segundo proceso por mutuo acuerdo de las partes ex art de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la Jurisprudencia (10) ha negado la posibilidad de suspensión por litispendencia en estos supuestos y ello dado que los hechos que motivan el primer despido son distintos de los del segundo despido. Por lo expuesto se aconseja una respuesta legislativa o jurisprudencial que atienda a la necesidad de ventilar de forma unitaria, al menos en un único acto procesal, dos despidos que afectando a las mismas partes, tienen efectos jurídicos conexos, pues el resultado de la impugnación del primer despido puede llegar a enervar el efecto de cosa juzgada de la impugnación del despido ad cautelam. Hubiera sido aconsejable, dado que la figura ya estaba reconocida jurisprudencialmente, que en la Sección 2.ª del Capítulo I del Título III de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, bajo el Título «Acumulación de procesos» se hubiera añadido un artículo que amparase la acumulación del despido ad cautelam al primer despido, evitando pronunciamientos judiciales con efectos ad cautelam. (1) La Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha reconocido la figura del despido ad cautelam desde la casación ordinaria derivada de las Sentencias de 6 de octubre de 1984 y 8 de abril de (2) DESDENTADO BONETE, A., «Juego de espejos: retractaciones y ampliaciones en el despido» Diario LA LEY, núm. 7498, Sección Columna, 28 Oct. 2010, Año XXXI, Editorial LA LEY (LA LEY

5 5/ /2010). (3) Sentencias del Tribunal Supremo, Sala IV de 8 de abril de 1988, 7 de diciembre de 1990, 20 de junio de 2000 (LA LEY 10405/2000)y 15 de noviembre de 2002 (LA LEY 183/2003). (4) Sentencia del Tribunal Supremo, Sala IV de 4 de febrero de 1991 (5) Sentencia del Tribunal Supremo, Sala IV de 16 de enero de 2009, rec. 88/2008 (LA LEY 1236/2009). (6) Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 14 de febrero de 2006, rec. 3143/2005 (LA LEY). (7) Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), de 19 de diciembre de 2007 (Rec. 1887/2007). (8) Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 15 de febrero de 2005 (LA LEY 36573/2005). (9) Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2014, rec. 505/2012 (LA LEY /2014). (10) Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1991 (LA LEY JF/0000).

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