Poder Judicial de la Nación

Transcripción

1 En la ciudad de Córdoba, a 20 días del mes de Diciembre del año dos mil trece reunidos en Acuerdo de Sala A de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de la Cuarta Circunscripción Judicial para dictar sentencia en estos autos caratulados: FIORI, PABLO C/ EJERCITO ARGENTINO S/ AMPARO LEY (Expte. N 19206/2013), venidos a conocimiento y decisión de este Tribunal en virtud del recurso de apelación deducido por la parte actora en contra del proveído de fecha 16 de septiembre de 2013 dictado por el señor Juez Federal N 2 de Córdoba, doctor Alejandro Sánchez Freytes, que rechaza la solicitud de medida cautelar del señor Pablo Fiori en la presente acción de amparo contra del Ejército Argentino, por entender que no surge de las constancias de autos que se encuentren reunidos los requisitos del art. 230 del CPCCN, especialmente, la verosimilitud del derecho (fs. 41). Puestos los autos a resolución de la Sala, los señores Jueces emiten su voto en el siguiente orden: Ignacio María Vélez Funes- José Vicente Muscará. El señor Juez de Cámara, doctor Ignacio María Vélez F unes, dijo : I.-Llegan los presentes autos a conocimiento y decisión de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra del proveído de fecha 16 de septiembre de 2013 dictado por el señor Juez Federal N 2 de Córdoba, doctor Alejandro Sánchez Freytes, que rechaza la solicitud de medida cautelar del señor Pablo Fiori en la presente acción de amparo contra del Ejército Argentino, por entender que no surge de las constancias de autos que se encuentren reunidos los requisitos del art. 230 del CPCCN, especialmente, la verosimilitud del derecho (fs. 41) Contra este decisorio, la parte actora interpuso recurso de reposición y apelación en subsidio. Se queja el recurrente porque el Inferior rechaza la medida cautelar consistente en hacer cesar de inmediato los efectos de la Resolución EE /5 de la Dirección General de Personal y Bienestar del Ejército Argentino de fecha 18 de febrero de 2013, a fin de restituir al amparista en el ejercicio de sus funciones y tareas en la que se desempeñaba en su calidad de médico especialista en Oncología del Hospital Militar de Córdoba hasta el día 30 de agosto de 2013, con pleno goce de haberes y derechos desde dicho día en idéntica categoría y cargo, lo que a su entender vulneró sus derechos fundamentales de raigambre constitucional. Manifiesta que el decreto atacado carece de toda fundamentación lógica y legal que debe tener cualquier acto jurisdiccional, violando uno de los pilares básicos del derecho, cual es el de defensa de las partes (v. fs. 42/46). Señala que el mismo no brindó argumentación alguna y sólo rechazó su petición por no encontrarse acreditado a su criterio el inc. 1) del art. 230 del CPCCN, esto es la verosimilitud del derecho, por lo que los incs. 2 y 3 se encontrarían cumplimentados a

2 su entender, lo que habilita el dictado de la medida cautelar solicitada en tanto se encuentra en juego el derecho a trabajar, puesto que el requisito de la nacionalidad o su naturalización por opción no fue un obstáculo al momento de su designación a la Administración, por lo que se desempeñó en la misma por el plazo de ocho años. Además, destaca que la resolución atacada no sólo afecta el derecho a trabajar y la posibilidad de proveerse de los alimentos no sólo a él y su familia, sino que se basa en una legislación totalmente inconstitucional. Arguye que el Sentenciante no ponderó la situación actual de los pacientes oncológicos del mencionado nosocomio al haber quedado sin médico especialista en cáncer que los atienda en la actualidad, puesto que el señor Pablo Fiori es el único médico especialista en la materia, tal como lo expresó el propio Director del Hospital en la documental acompañada. En conclusión, y en razón de lo expuesto solicita se revoque el proveído de fecha 16 de septiembre de 2013 en cuanto deniega la medida cautelar solicitada. Con fecha 20 de septiembre de 2013, el Inferior hizo lugar al recurso de reposición interpuesto por la parte actora en cuanto al agravio atinente a la falta de argumentación del decreto recurrido y amplió la fundamentación del proveído de fecha 16 de septiembre de 2013 que denegó la medida cautelar, explicitando que no se ha concedió la medida por no encontrarse reunidos los requisitos del art. 230 del CPCCN, en particular la verosimilitud del derecho, conforme la normativa vigente - art. 4 de la ley , que establece que para el ingreso a la Administración Pública se requiere ser argentino nativo o por opción y como surge de autos, el amparista es estadounidense encontrándose pendiente el trámite de carta de ciudadanía pertinente, por lo que en la actualidad dicho requisito no se encuentra cumplimentado. Por ello y sin perjuicio de lo que se resuelva en definitiva, oportunidad en la que se analizará el planteo efectuado en relación a si la norma mencionada es violatoria a la Constitución Nacional, no se da el requisito de la verosimilitud del derecho. Por ello, mantiene el rechazo de la medida cautelar y ordenó que se corra vista al amparista a fin de manifestar si desiste o insiste en el recurso de apelación interpuesto, bajo apercibimiento de considerar desistimiento al silencio. Corrida la vista, la accionante contestó manifestando que si bien el Inferior fundó el rechazo de la medida cautelar argumentando dicho proveído, mantiene su agravio y expresa que no se ha tenido en cuenta que a pesar de existir la normativa antes citada, fue la misma Administración la que no tuvo en cuenta dicho requisito al momento de su ingreso; por lo que solicita que la totalidad de los fundamentos expresados en el recurso de reposición se incorporen como parte integrante de los agravios correspondientes al recurso de apelación interpuesto en subsidio (fs. 49vta.)

3 Radicados los autos en la Sala A del Tribunal y advirtiendo mediante proveído dictado con fecha 10 de octubre de 2013 que se ha omitido dar cumplimiento a lo dispuesto por el art. 4 inc. 1) de la ley , se ordena remitir los presentes obrados al Juzgado de origen a fin de regularizar dicha situación (fs. 52) Mediante proveído de fecha 12 de noviembre de 2013 se tiene por presentado por parte del Estado Nacional el informe previsto en el art. 4 de la Ley , y se elevaron las actuaciones ante esta Alzada (fs. 67). Seguidamente se corrió vista al señor Fiscal General, quien manifestó con fecha 15 de noviembre de 2013 que nada tiene que observar respecto del control de legalidad que le compete. Con fecha 20 de noviembre de 2013, el señor Pablo Fiori acompañó un escrito a fin de hacer presente la obtención del documento nacional de identidad y el certificado expedido por la encargada de recursos humanos del Hospital Militar en el que se calificó con la puntuación de 9.4 puntos. De dicha presentación, se corrió vista a la contraparte por el término de 48 horas, obrando su contestación por parte del Estado Nacional y al que nos remitimos por razones de brevedad; dictándose con fecha 16 de diciembre de 2013 el llamado de autos y quedando la causa en condiciones de ser resuelta (fs. 73 y fs. 77). II.- A mérito de la breve reseña que antecede, la cuestión a resolver se circunscribe a analizar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada en la instancia de grado por el actor. Previo a todo, cabe señalar que la Ley (B.O. 30/04/13), regula las medidas cautelares en que es parte o interviene el Estado Nacional o sus entes descentralizados; régimen legal que entró en vigencia a partir del 8 de mayo de 2013, en función de lo dispuesto en el art. 2 del Código Civil. Analizado el articulado de esta nueva legislación se advierte en función de lo expresamente consignado en el art. 19 que: La presente ley no será de aplicación a los procesos regidos por la ley , salvo respecto de lo establecido en los artículos 4 incisos 2, 5, 7 y 20 de la presente. Según puede observarse, los arts. 4, inc. 2), 5 y 7 se refieren a innovaciones que tienen que ver con aspectos vinculados a la introducción de la bilateralidad en los procesos de amparo y a la vigencia temporal de las medidas cautelares en dicho proceso, mientras que el art. 20 se relaciona a conflictos de competencia planteados entre un juez del fuero contencioso administrativo y un juez de otro fuero. Asimismo, es dable destacar los términos que surgen del Mensaje Nº 377 de fecha 8 de abril de 2013, enviado por el Poder Ejecutivo Nacional al Honorable Congreso

4 de la Nación, ello al tiempo de remitir el proyecto de la ley que nos ocupa. En tal oportunidad se sostuvo textualmente: En ese entendimiento, el dinámico y variable equilibrio entre las prerrogativas estatales y las garantías de los particulares -según los principios y valores que sustentan al Estado constitucional social de derecho vigente en nuestro país- nos lleva a proponer un régimen especial de las medidas precautorias contra el Estado, que le asegure previsibilidad procesal a quienes son parte en el proceso contencioso administrativo.. Por lo tanto, se concluye que el estudio de la presente causa, se hará teniendo en cuenta que a mérito del art. 19 de la nueva ley antes citada, se encuentran excluidos los procesos de amparo con las excepciones señaladas (confr. en tal sentido, esta Sala en causa RECURSO DE QUEJA EN AUTOS: AGRO NORQUELEN S.R.L. C/ ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS AMPARO LEY (Protocolo 193 A F 45/46) y CERALIA S.R.L. C/ ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS (A.F.I.P.) AMPARO LEY (Protocolo 194 A - F 88/90). III.- En cuanto a la viabilidad en sí de la medida cautelar objeto del recurso, cuadra verificar si a su respecto se encuentran reunidos los requisitos para su procedencia contenidos en el art. 230 del CPCN, consistentes en la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. La verosimilitud del derecho, se traduce en la expresión latina fumus bonis iuris y se encuentra estrechamente ligada con la fundabilidad y razonabilidad de lo demandado. De allí que la tarea del Juzgador se debe restringir a realizar...un conocimiento periférico o superficial dirigido a lograr una decisión de mera probabilidad respecto de la existencia del derecho discutido en dicho proceso... (PALACIO, Lino E. Derecho Procesal Civil, T. VIII, pág. 32). De modo tal, que según un cálculo de probabilidad, sea posible anticipar que en el proceso principal se declarará la certeza del derecho. Esta acreditación, se debe acompañar también del interés legítimo de la parte que la invoca, traducido en la demostración de la necesidad de disponer de esta medida cuando de no proceder así, se haría innocua o ilusoria la sentencia que se dicte o bien se afectaría la igualdad de los litigantes. Respecto al peligro en la demora, recordemos que el mismo se entiende como el temor fundado en la configuración de un daño a un derecho cuya protección se persigue y que, de no hacerlo en forma inmediata, se corre el riesgo de que en el supuesto de recaer sentencia definitiva favorable, ésta permanezca incumplida (C.N. Civ., Sala E, Rep. E.D., t. 17, p. 646, N 15).

5 Por otra parte, en lo que atañe al segundo requisito, debe existir un temor grave y fundado en el sentido que el derecho que se reclama se pierda, deteriore o sufra un menoscabo durante la sustanciación del proceso, tornando ilusoria e ineficaz la sentencia que en definitiva se dicte. Asimismo, de acuerdo a las constancias de la causa nos encontramos ante la solicitud de una medida cautelar innovativa las que se caracterizan por constituir una especie de las medidas cautelares positivas o anticipatorias para que la Administración adopte u observe una determinada conducta; en el caso de autos la reincorporación del accionante. De acuerdo a la caracterización efectuada por al Corte Suprema de Justicia de la Nación se trata de una decisión excepcional porque altera el estado de hecho o derecho existente al momento de que es dictada; configurando un anticipo de jurisdicción favorable respecto al fallo final de la causa (Fallos: 316:1833, 320:1633, entre otros); lo que obliga a observar una especial prudencia en la apreciación de los recaudos necesarios para disponer (Fallos: 319:1069; 325:669, 326:2261, 327:4951, 329:2532, 330:2185, entre muchos otros). Estas medidas cautelares sólo deben admitirse cuando existen fundamentos de hecho y de derecho que exigen una evaluación del peligro de permanencia en la situación actual a fin de habilitar una resolución que concilie, según el grado de verosimilitud presente en cada caso, los diferentes intereses en juego. De modo que, tratándose de una medida impetrada respecto de actos emanados de los poderes públicos sobre los cuales existe presunción de legitimidad las exigencias para su acogimiento han de ser mayores y, por ende la apreciación de las circunstancias del caso a los fines de la ponderación de los requisitos antes mencionados deben examinarse con mayor severidad y con carácter restrictivo (conf. RAMIRO SIMON PADROS Medidas Cautelares en el Contencioso Administrativo Federal J.A. 2011, II, Fasc. N 7, pág. 3 y ss.). IV.- Dicho esto, si bien no desconozco que las distinciones legislativas basadas en la nacionalidad pueden ser consideradas sospechosas de discriminación (conf. CSJN in re PEREZ ORTEGA, Laura Fernanda c/ E.N- Cámara de Diputados de la Nación- Resol. 443/89 s/ Empleo Público Cons. 6.) lo cierto es que de admitirse en esta instancia la medida cautelar peticionada, implicaría una plena identificación con el objeto de la pretensión de fondo sin haberse realizado el control de constitucionalidad en relación al art. 4 inc. a) primera parte del Anexo de la Ley y 11 ap. a) del Título II del Decreto 214/06 del Poder Ejecutivo Nacional (CCT General para la Administración Pública Nacional); por lo tanto no corresponde hacer lugar a lo peticionado por la actora. En tal sentido resulta ajustado a derecho el criterio del juez de primera instancia quien ha denegado la medida cautelar, difiriendo el análisis que corresponde efectuar para la

6 oportunidad de juzgar si la normativa indicada es violatoria o no de la Constitución Nacional. En estas condiciones tratándose la presente de una cuestión de puro derecho corresponde recomendar al Juez inferior una pronta resolución del conflicto con el dictado de la sentencia definitiva. V.- En conclusión, soy de opinión que debe confirmarse la providencia recurrida de fecha 16 de septiembre de 2013 y su ampliación de fecha 20 de septiembre de igual año, dictada por el señor Juez de primera instancia, doctor Alejandro Sánchez Freytes. Con costas en el orden causado atento a la naturaleza de la cuestión y que el actor pudo creerse con derecho a litigar (conf. art. 68, segunda parte del CPCCN). Diferir la regulación de honorarios que corresponda para su oportunidad. ASI VOTO. El señor Juez de Cámara Subrogante, doctor José Vicente Muscará dijo: Que por análogas razones a las expresadas por el señor Juez preopinante, Doctor Ignacio María Vélez Funes, vota en idéntico sentido. La presente resolución se emite por los señores Jueces que la suscriben de conformidad a lo dispuesto por el art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional, encontrándose de Licencia el señor Juez de Cámara Subrogante, doctor Carlos Julio Lascano y por tratarse de una cuestión de perentoriedad legal. Por el resultado del Acuerdo que antecede; SE RESUELVE: I.- Confirmar la providencia recurrida de fecha 16 de septiembre de 2013 y su ampliación de fecha 20 de septiembre de igual año, ambas dictadas por el señor Juez Federal N 2 de Córdoba, doctor Alejandro Sánchez Freytes. II.- Imponer las costas en el orden causado atento a la naturaleza de la cuestión y que el actor se pudo creer con derecho a litigar (art. 68, segunda parte del CPCCN). III.- Diferir la regulación de honorarios que corresponda para su oportunidad. IV.- Protocolícese y hágase saber. Cumplido, publíquese y bajen. FDO. IGNACIO MARIA VELEZ FUNES JOSE VICENTE MUSCARA EDUARDO AVALOS (Secretario de Cámara) SENTENCIA N 499/2013 PROTOCOLO N 99/100 SALA A