Roj: STSJ M 11784/ ECLI: ES:TSJM:2013:11784

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1 Roj: STSJ M 11784/ ECLI: ES:TSJM:2013:11784 Id Cendoj: Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 6 Fecha: 13/09/2013 Nº de Recurso: 1557/2011 Nº de Resolución: 672/2013 Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Ponente: MARIA DE LOS DESAMPARADOS GUILLO SANCHEZ-GALIANO Tipo de Resolución: Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Sexta C/ General Castaños, NIG: / Procedimiento Ordinario 1557/2011 Demandante: D./Dña. Ambrosio NOTIFICACIONES A: AVENIDA000, NUM000 MANZANA NUM001 C.P.:06800 Demandado: Ministerio del Interior Sr. ABOGADO DEL ESTADO Recurso núm.: 1557/11 Ponente: Sra. Amparo Guilló Sánchez Galiano. TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Sección Sexta S E N T E N C I A núm.672 Ilmos. Sres.: Presidente: Dª Teresa Delgado Velasco Magistrados: Dª Cristina Cadenas Cortina Dª Amparo Guilló Sánchez Galiano Dª Eva Isabel Gallardo Martín de Blas D. Francisco de la Peña Elías En la villa de Madrid, a 13 de septiembre de VISTO por la Sala el presente recurso contencioso administrativo núm. 1557/11, interpuesto por don Ambrosio, actuando en su propio nombre y representación, contra la Resolución de la Subsecretaría del Ministerio del Interior de fecha 8 de abril de 2011 por la que se desestimó la solicitud del actor a fin de que le fuese 1

2 reconocida la compatibilidad para el ejercicio de la actividad privada de Asesoramiento General de Empresas relacionadas con el Sector del Transporte Terrestre dirigida exclusivamente a la formación de conductores en el transporte de mercancías peligrosas con exclusión total a cualquier asunto relacionado con los tacógrafos, con su actividad como guardia civil. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO. - Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dictase Sentencia por la que se anule el acto impugnado, declarando el derecho que asiste al recurrente para compatibilizar el ejercicio de la actividad privada de Asesoramiento General de Empresas relacionadas con el Sector del Transporte Terrestre dirigida exclusivamente a la formación de conductores en el transporte de mercancías peligrosas con exclusión total a cualquier asunto relacionado con los tacógrafos con su actividad como funcionario del Cuerpo de la Guardia Civil, sin menoscabo del estricto cumplimiento de sus deberes y con respeto absoluto al horario asignado a su puesto de trabajo en la Administración y sin comprometer su imparcialidad o independencia con todos los pronunciamientos legales favorables derivados de dicho reconocimiento. SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se confirmase el acto recurrido en todos sus extremos. TERCERO.- Habiendo quedado el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 11 de septiembre de 2.013, teniendo así lugar. Siendo ponente la Ilma. Sra. Doña Amparo Guilló Sánchez Galiano, que expresa el parecer de la Sala. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- El objeto del recurso se centra en determinar la conformidad o disconformidad a derecho de la Resolución de la Subsecretaría del Ministerio del Interior de fecha 8 de abril de 2011, que denegó al recurrente la compatibilidad solicitada para el ejercicio de la actividad privada de Asesoramiento General de Empresas relacionadas con el Sector del Transporte Terrestre con su actividad como guardia civil. El actor es funcionario de la Guardia Civil, ocupando destino en la Escuela de Trafico de la Guardia Civil con sede en Mérida (Badajoz). En fecha 17 de febrero de 2011 solicitó de la Administración demandada el reconocimiento de la compatibilidad de su actividad funcionarial con el ejercicio de Asesoramiento General de Empresas relacionadas con el Sector del Transporte Terrestre, petición que le fue desestimada por la Resolución impugnada en aplicación del artículo 6.7 de la Ley Orgánica 2/86, de 13 de marzo, en relación con el artículo 19 de la Ley 53/84, de 26 de diciembre. SEGUNDO. - El artículo 6.7 de la Ley Orgánica 2/86, de 13 de marzo (de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado ) señala, efectivamente, que "la pertenencia a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado es causa de incompatibilidad para el desempeño de cualquier otra actividad pública o privada, salvo aquéllas exceptuadas de la legislación sobre incompatibilidades". La Resolución impugnada considera que el precepto trascrito debe ponerse en relación, exclusivamente, con el artículo 19 de la Ley 53/84, de 26 de diciembre (Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas) que señala las actividades que "quedan exceptuadas del régimen de incompatibilidades de la presente Ley". Así, como quiera que el ejercicio de la actividad cuya compatibilidad se solicita no está expresamente mencionada en el citado artículo 19, la decisión recurrida considera que no puede acogerse la pretensión del recurrente. Frente a ello alude el actor a diferentes resoluciones de esta misma Sala y Sección que en supuestos similares han reconocido el derecho que ahora solicita el mismo. Ante todo, se ha de señalar que, en efecto, la cuestión ahora suscitada ya ha sido resuelta por esta misma Sección en ocasiones anteriores, como precisamente alega el recurrente en su escrito de demanda. Puede citarse, por todas, la Sentencia numero 223/2006, de fecha 14 de febrero de 2006, recaída en el recurso num.962/2003, donde se sienta un criterio que ahora solo puede reiterarse íntegramente. Se dijo entonces que, a juicio de la Sala, la restrictiva aplicación de los preceptos transcritos realizada por la Administración no puede ser acogida. Ha de entenderse, en primer lugar, que el artículo 6.7 de la Ley Orgánica 2/86 remite "in totum" a la legislación sobre incompatibilidades como así se desprende de su propio tenor literal. Los preceptos de dicha legislación que se refieren a la compatibilidad con actividades privadas son los contenidos en los artículos 11 a 15 de la Ley 53/84, de 26 de diciembre (Capítulo IV de dicha norma legal). La adecuada y correcta 2

3 hermenéutica de estos preceptos permite extraer las siguientes conclusiones: a) La incompatibilidad con el ejercicio de actividades privadas se refiere exclusivamente a aquéllas "que se relacionen directamente con las que desarrolle el Departamento, Organismo o Entidad donde estuviere destinado el funcionario" (artículo 11.1, en relación con el 1.3); b) Existen actividades privadas que son incompatibles en todo caso, concretamente las mencionadas en el artículo 12, entre las que no se encuentra la actividad de montador de discos. Además, el artículo 19 de la Ley (invocado por la decisión recurrida) señala determinadas actividades que serán en todo caso compatibles, entre las cuales tampoco se encuentra la actividad de montador de discos. Lo expuesto conduce a una importante consecuencia: el ejercicio de la actividad de montador de discos, como tal, no es ni absolutamente incompatible ni plenamente compatible por no estar incluido ni en el artículo 12 ni el artículo 19, por lo que la determinación de su régimen jurídico habrá de efectuarse a tenor de lo dispuesto en los artículos 1.3 y 11.1 de la Ley 53 /84 y de las normas reglamentarias que los desarrollan. Los dos preceptos legales citados condicionan la incompatibilidad del desempeño de un puesto de trabajo en la Administración con el ejercicio de actividades privadas a cualquiera de las dos circunstancias explicitadas en el artículo 1.3: la primera, que la actividad solicitada "pueda impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de los deberes del funcionario"; la segunda, que pueda "comprometer su imparcialidad o independencia". Este régimen ha de completarse con las disposiciones reglamentarias de desarrollo constituidas, en lo que hace al caso, por el Real Decreto 517/86, de 21 de febrero (Incompatibilidades del Personal Militar) y por el Real Decreto 598/85, de 30 de abril (Incompatibilidades del Personal al Servicio de la Administración del Estado, Seguridad Social y Organismos dependientes). Presupuesto que la primera de las normas reglamentarias es aplicable a los funcionarios de la Guardia Civil según su artículo 1 º, ha de señalarse que el artículo 10 de la misma (y, en similares términos, el artículo 11 de la de 1985) contiene dos apartados que deben ser objeto de interpretación en lo que hace al caso; en concreto, señala el precepto citado que "en aplicación de lo previsto en el art de la Ley, no podrá reconocerse compatibilidad para el desempeño de las actividades privadas que en cada caso se expresan al personal que se enumera en los apartados siguientes, entre los cuales no se encuentra la actividad ni profesión de asesoramiento de empresas como incompatible. TERCERO. - Señala el Abogado del Estado que la doctrina expuesta resulta contraria a la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 1990 DEJ1990/496 (dictada en interés de ley). A juicio de la Sala, sin embargo, tal sentencia no obliga a la desestimación del recurso en los términos propuestos por el representante de la Administración. Aunque es cierto que en aquella resolución el Tribunal Supremo declara "gravemente dañosa y errónea la doctrina que afirma que el articulo 6º, punto séptimo, de la Ley Orgánica 6/86,de 13 de marzo, implica una remisión en bloque a la ley 53/1984, de modo que establecería para los miembros de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad el mismo régimen de incompatibilidades que el del resto del personal al servicio de las Administraciones Publicas", no puede olvidarse que: a) la Sentencia citada es del año 1990 y se refiere a acto administrativo dictado en marzo de 1988, sin que conste haya habido pronunciamiento posterior en idéntico sentido por el Tribunal Supremo; b) La resolucion del Alto Tribunal se refería a un inspector-jefe del Cuerpo Nacional de Policía que solicitaba compatibilizar su puesto de trabajo con el de Profesor Universitario asociado, a tiempo parcial, en el Colegio Universitario de las Palmas, dependiente de la Universidad de La Laguna, circunstancia evidentemente distinta a la que aquí se plantea; c) La sentencia que fue objeto del recurso de casación en interés de ley (de la Sala de la Audiencia Nacional) reconocía al recurrente sin restricción expresa, "el derecho a la declaración de compatibilidad para el desempeño de Profesor Universitario Asociado a tiempo parcial en la División de Derecho del Colegio Universitario de las Palmas dependiente de la Universidad de La Laguna"; d) La importante limitación al ejercicio de la actividad privada que se contiene en nuestra sentencia -no contemplada en el recurso seguido ante el Tribunal Supremo (respecto al horario de trabajo e interdicción de la actividad en asuntos relacionados con el Cuerpo al que pertenece el actor)-, garantiza, a juicio de la Sala, que la compatibilidad concedida no va a mermar en modo alguno el completo y adecuado ejercicio de la actividad funcionarial. Se ha de concluir, pues, según lo expuesto y conforme se ha hecho en las resoluciones anteriores de esta Sala, que la actividad privada consistente en el Asesoramiento General de Empresas relacionadas con el Sector del Transporte Terrestre y, conforme se puntualiza por el recurrente en su demanda, dirigida exclusivamente a la formación de conductores en el transporte de mercancías peligrosas con exclusión total a cualquier asunto relacionado con los tacógrafos es, por tanto, compatible con el desempeño por el actor de su puesto de trabajo como funcionario de la Guardia Civil. Ahora bien, tal compatibilidad no puede ser absoluta, sino en la forma prevista en los artículos 1.3 y 11.1 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, así como el artículo 8 del Real Decreto 517/1986, de 21 de febrero que en cuanto a la forma de ejercicio de esa actividad compatible dispone que la misma: no podrá "impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes", esto es, deberá ejercerse con escrupuloso respeto al horario asignado al puesto de trabajo del actor y tampoco podrá "comprometer su imparcialidad o independencia", es decir, el actor no podrá actuar en asuntos relacionados o que se refieran a las actividades que desarrolle el Cuerpo de la Guardia Civil. 3

4 Otro tema que se alega es el relativo a que el art. 13 del RD 517/1986 dispone que no podrán reconocerse compatibilidad alguna cuando el militar desempeñe puestos que comporten la percepción del complemento de especial dedicación para la Guardia Civil. En este caso, el recurrente percibe complemento específico, no de especial dedicación, al que la Administración entiende que está equiparado No aprecia la Sala que exista esa similitud entre los conceptos tal como se alega por la Administración, con base en una Sentencia del TSJ de Aragón, que no es vinculante para este Tribunal, teniendo en cuenta que es posible llegar a soluciones distintas en temas semejantes, siempre que se razonen suficientemente, en cada caso. Como se decía, no se aprecia la equiparación pretendida entre el complemento de especial dedicación, y el componente singular del complemento específico, que remunera las condiciones particulares de determinados puestos de trabajo, pero no alude en absoluto a una remuneración dedicación especial a la que no se hace referencia en modo alguno en la norma que ahora regula esta materia, RD 915/2005, que sustituye al RD 311/1998, pero que en cuanto al concepto de componente específico singular mantiene idéntico concepto, y retribuye "condiciones particulares de algunos puestos de trabajo".. Este criterio se mantiene también por el TSJ de Navarra en Sentencia de su Sala de lo Contencioso de fecha 29 de mayo de 2009 (Recurso 477/2008 ) que recoge expresamente que: "Es cierto que el art. 13 del R.D. prohíbe la autorización de cualquier compatibilidad a los guardias civiles que perciban el complemento de "especial dedicación". Lo que parece más dudoso es que esa prohibición pueda extenderse a los que perciben el componente singular del complemento específico, como pretende la Administración con apoyo en una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón cuya conclusión no compartimos. Y no la compartimos porque, como hemos señalado ya en otras ocasiones, no nos parece que haya entre uno y otro concepto retributivo la analogía o similitud necesaria para entender que, sustituido el régimen retributivo en el que se incardinaba el complemento de especial dedicación (del que era un componente la dedicación plena), por otro (el vigente, contenido en el R.D., 951/2005) pueda considerarse que el componente singular del complemento específico que este regula haya pretendido sustituir al de especial dedicación. Entendiendo que éste último remunera lo que su propia denominación dice: la especial (o plena) dedicación, de la simple lectura del art. 4.B) R.D. 950/2005 resulta que aquél (el C.E. singular) remunera "las condiciones particulares o singulares de algunos puestos de trabajo, en atención a su dificultad técnica, responsabilidad, peligrosidad o penosidad...". Como se ve, ninguna referencia a la especial o plena dedicación. Por tanto, no puede entenderse que el actor se encuentra en la situación del art. 13 citado. Por tanto, teniendo en cuenta el criterio reiterado por esta Sala de permitir la compatibilidad con escrupuloso respeto al cumplimiento de su horario y obligaciones, y considerando que no existe la necesaria identidad entre el componente singular del complemento específico y un complemento de especial dedicación, tal como se describen en las normas aplicables, la conclusión debe ser la estimación del recurso. CUARTO.- A la vista de lo dispuesto en el artículo de la Ley Jurisdiccional, no se aprecian motivos que justifiquen una expresa imposición de las costas procésales causadas. VISTOS l os preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación. FALLO Que estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Ambrosio, actuando en su propio nombre y representación, contra la Resolución de la Subsecretaría del Ministerio del Interior de fecha 8 de abril de 2011 por la que se desestimó la solicitud del actor a fin de que le fuese reconocida la compatibilidad para el ejercicio de la actividad privada de Asesoramiento General de Empresas relacionadas con el Sector del Transporte Terrestre, con su actividad como guardia civil, debemos declarar y declaramos dicha Resolución disconforme con el Ordenamiento Jurídico, anulándola. En consecuencia, declaramos el derecho del actor a compatibilizar el ejercicio de la actividad privada de Asesoramiento General de Empresas relacionadas con el Sector del Transporte Terrestre dirigida exclusivamente a la formación de conductores en el transporte de mercancías peligrosas con exclusión total a cualquier asunto relacionado con los tacógrafos con su actividad como funcionario de la Guardia Civil, sin menoscabo del estricto cumplimiento de sus deberes y con respeto absoluto al horario asignado al puesto de trabajo que desempeñe, sin que pueda ejercer la profesión en asuntos relacionados o que se refieran a las actividades que desarrolle el Cuerpo de la Guardia Civil o que sean de su competencia. Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas procésales causadas. 4

5 Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma no cabe recurso. Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos. 5