FORMACIÓN DE JUECES Y MAGISTRADOS (Convenio Consejería de Justicia de la Junta de Andalucía y Consejo General del Poder Judicial)

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1 FORMACIÓN DE JUECES Y MAGISTRADOS (Convenio Consejería de Justicia de la Junta de Andalucía y Consejo General del Poder Judicial) CURSO : VIOLENCIA DE GÉNERO Cód.AN Directora : INMACULADA MONTALBÁN HUERTAS Magistrada, Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Lugar de celebración: Granada, 20 y 21 de octubre de 2005 INTRODUCCIÓN La Ley Orgánica 1/2004 de Protección Integral de las Víctimas de Violencia de Género pone de manifiesto la importancia de la formación de los profesionales en el fenómeno criminal de la Violencia contra la Mujer. El Artículo 47 LOPJ establece que El Gobierno, el Consejo General del Poder Judicial y las Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus respectivas competencias, asegurarán una formación específica relativa a la igualdad y no discriminación por razón de sexo y sobre Violencia de género en los cursos de formación de Jueces y Magistrados, Fiscales, Secretarios Judiciales, Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y Médicos Forenses. En todo caso, en los cursos de formación anteriores se introducirá el enfoque de la discapacidad de las víctimas. En desarrollo y ejecución de ésta previsión legal y en el marco del Convenio Consejería de Justicia y Administraciones Públicas de la Junta de Andalucía y Consejo General del Poder Judicial, se aprobó un Curso dirigido a Jueces y Magistrados sobre la Ley Integral que se ha celebrado los días 20 y 21 de octubre en Granada. Dirigido por Inmaculada Montalbán Huertas, Magistrada del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada y Experta del Observatorio contra la Violencia Doméstica y de Género del Consejo General del Poder Judicial. El objetivo del Curso era un mayor conocimiento de las novedades legislativas y de la realidad de esta clase de Violencia. Para ello se realizaron las siguientes actividades: Estudio de las novedades penales y procesales introducidas por la Ley Integral contra la Violencia de Género. Reflexión sobre las cuestiones que surgen en la práctica judicial, derivadas de la necesaria relación entre Juzgados de Violencia

2 sobre la Mujer, Juzgados de Instrucción de Guardia y Juzgados de Familia. Acercamiento a la realidad y situación de las víctimas de Violencia de Género, con una visita al Centro de Acogida de Mujeres Víctimas dependiente del Instituto Andaluz de la Mujer donde la Coordinadora provincial expuso los recursos sociales y económicos existentes para las mujeres víctimas de malos tratos. Se realizó un recorrido de las instalaciones y un encuentro con las mujeres ingresadas en el Centro de Acogida, quienes explicaron su situación personal y experiencias con la Administración de Justicia. Participación de los asistentes en los debates y en la obtención de conclusiones a través de cuestionarios de preguntas y respuestas propuestos por los ponentes. CONCLUSIONES DEL CURSO PRIMERA PARTE.- NATURALEZA Y NOVEDADES DE LA LIVG. 1. OBJETO DE LA LEY 1/2004?. Por objeto de una ley se ha de entender el conjunto de medidas jurídicas que se adoptan para regular una realidad social. En este sentido, el objeto principal de la LIVG lo describe el apartado 2 del art. 1: esto es, la adopción de medidas de protección integral con la finalidad de prevenir, sancionar, erradicar y prestar asistencia a las víctimas que se pretenden proteger con esta ley. Esta víctimas son las mujeres que sufren Violencia por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia ( art. 1.1). Si bien el objeto principal es la tutela de las víctimas mujeres vinculadas al agresor, lo cierto es que la ley extiende su objeto y adopta medidas preventivas y de represión respecto de otras víctimas. En concreto las siguientes: Personas en situación de especial vulnerabilidad, respecto de las cuales se adoptan medidas de tutela penal. Los descendientes, propios o de la esposa o conviviente o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la patria potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la

3 esposa o conviviente, cuando también se haya producido un acto de violencia de género. ( art a) y 58 LIVG). Se extiende el objeto de la tutela procesal a estas personas, por considerarlas víctimas indirectas de la Violencia de género. 2.- EXISTE UNA DEFINICIÓN LEGAL DE VIOLENCIA DE GÉNERO? La definición del concepto de violencia de género a que se refiere la ley se encuentra en el artículo 1.1. En esta norma encontramos unos requisitos que afectan a los sujetos (activos y pasivos) de la agresión; de manera que sujeto pasivo o víctima de la violencia objeto de la ley principalmente es la mujer y no respecto de toda violencia, sino solo respecto de la ejercida por el hombre que está o estuvo casada con ella o mantuvo relación similar de afectividad, aun sin convivencia. La definición legal contenida en el art. 1.1 ofrece varias cuestiones susceptibles de reflexión. En primer lugar, en cuanto se refiere solo a la violencia que ejercen los hombres sobre las mujeres que sean o hayan sido sus cónyuges o estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia, resultaría más apropiada la denominación legal de Violencia de Género en el ámbito familiar o en la pareja ; pues, en principio, sus medidas no afectarán a las mujeres que han sufrido violencia por hombres con los que no han mantenido vinculación afectiva, como serían los casos de violaciones por extraños o por amigos o familiares que no sean el cónyuge. En segundo lugar, en realidad recoge un concepto instrumental de Violencia de Género, referido a la violencia que se ejerce dentro del ámbito doméstico contra las mujeres y de las que son víctimas directas o indirectas los hijos. Este concepto, si bien excluye otros supuestos de violencia sobre la mujer, tendrá la virtualidad de permitir un análisis más sistemático y coherente de las respuestas legales e institucionales frente a las violencias que se ejercen sobre las mujeres en el entorno familiar, y de la que son víctimas indirectas los hijos e hijas menores de edad. 3.- QUÉ SENTIDO TIENE LA FRASE COMO MANIFESTACIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN, LA SITUACIÓN DE DESIGUALDAD Y LAS RELACIONES DE PODER DE LOS HOMBRES SOBRE LAS MUJERES DEL ART DE LA LEY. El artículo 1.1 comienza diciendo que La presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte.

4 Esta frase viene a asumir que la violencia contra la mujer en el ámbito familiar es una manifestación de la violencia de género. Introduce la perspectiva de género como análisis del problema social e incorpora el factor cultural como causa del fenómeno. El cambio desde la redacción inicial del artículo 1.2 en el Anteproyecto (junio 2004) - como instrumento para mantener la discriminación, la desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres a la redacción definitiva y actual, pone de manifiesto que el legislador sustituye el elemento intencional de la norma por una expresión más objetiva como es manifestación. 4.- QUÉ EFECTOS Y ALCANCE TIENE LA FRASE COMO MANIFESTACIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN, LA SITUACIÓN DE DESIGUALDAD Y LAS RELACIONES DE PODER DE LOS HOMBRES SOBRE LAS MUJERES DEL ART DE LA LEY La frase del art. 1.1 no tiene el efecto de restringir el alcance de los tipos penales; ya que el principio de legalidad y tipicidad penal solo exigen la concurrencia de los elementos subjetivos y objetivos descritos en cada tipo penal y las reformas penales introducidas por la LIVG no incorporan la frase que nos ocupa, quizá porque el legislador no ha considerado conveniente introducir este factor sociológico o cultural en la descripción de los tipos penales. Por idénticas razones, tampoco la asunción de la perspectiva de género en el art podría restringir el alcance de las competencias judiciales, que siempre se han determinado por los tipos penales y la cuantía de las penas. La tutela judicial - órganos judiciales competentes y procesos judiciales - dependen de los diferentes preceptos del Código Penal, que son los que definen los tipos delictivos. De manera que, cuando la LIVG establece en su art. 44 (reformador del art. 87 ter 4 de la LOPJ) que el JVM cuando apreciara que los actos puestos en su conocimiento, de forma notoria, no constituyen expresión de violencia de género, podrá inadmitir la pretensión remitiéndola al órgano judicial competente, se está refiriendo a que el Juez podrá inadmitir la denuncia o atestado cuando se refiera a hechos delictivos o faltas no contenidas en el catálogo de delitos y faltas contenido en el art. 87 ter LOPJ ( delimita la competencia penal de los JVM); o bien cuando, aun refiriéndose a alguno de los delitos o faltas del catálogo, la víctima no sea esposa o análoga o bien otra de las personas mencionadas por dicha norma cuando haya existido violencia de género. Es decir que, actos que constituyen expresión de violencia de género en el ámbito de la tutela judicial y en consecuencia en la delimitación de la competencia de los JVM son los del art. 87 ter LOPJ.

5 5.- LA VÍCTIMA DE VIOLENCIA DE GÉNERO TIENE DERECHO A ABOGADO Y PROCURADOR AUNQUE NO SEA PRECEPTIVA LA INTERVENCIÓN DE ESTOS PROFESIONALES EN EL PROCESO JUDICIAL DE QUE SE TRATE? Si bien la LECRM no ha sido modificada en este ámbito, por lo que sigue sin ser preceptiva la asistencia letrada a la víctima. Sin embargo, la LIVG sí que garantiza la asistencia de Abogado y la intervención de Procurador a todas las víctimas de violencia de género en todo tipo de procesos, siempre y cuando acrediten insuficiencia de recursos para litigar, en los términos establecidos en la Ley 1/1996. El artículo 20 de la LIVG en relación con el artículo 3.5 de la Ley 1/1996 (según nueva redacción dada por la Disposición Adicional 6ª de la LIVG), garantiza la asistencia jurídica gratuita de forma inmediata a todas las víctimas de violencia de género que lo soliciten, cualquiera que sea el procedimiento en el que estén incursas, tanto judicial como administrativo, ya sea preceptiva la asistencia letrada o no incluidos los juicios de faltas -. Posteriormente se iniciará el trámite de reconocimiento al derecho a la asistencia jurídica gratuita. De esta manera, si la víctima carece de recursos económicos, el derecho a la asistencia jurídica gratuita cubre el coste de la asistencia de Abogado también en aquellos procesos en los cuales no es preceptiva la asistencia de Letrado. Para contribuir a la efectividad de este derecho, resulta especialmente importante que la víctima de Violencia de género sea informada de su contenido tanto por las entidades de protección social como por los que prestan sus servicios en el sistema penal (los órganos judiciales, el Ministerio Fiscal y la Policía). Deviene relevante la información que a estos efectos suministren a la víctima los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, teniendo en cuenta que su intervención suele tener lugar en los momentos iniciales. Véase el contenido del artículo 18.1 LIVG. SEGUNDA PARTE.- ORGANICA 1/2004 LA TUTELA PENAL EN LA LEY 1.- DEBE RELACIONARSE EL ART. 1 DE LA LEY 1/2004 CON LOS TIPOS PENALES MODIFICADOS? Es una de las cuestiones que mas polémica puede ocasionar: En su art. 1 la Ley Orgánica 1/2004 de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género define el Objeto de la Ley y establece La presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las

6 relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia. a) Es preciso que en la conducta del sujeto concurra este especial elemento intencional como componente reforzado del injusto?. b) O por el contrario el propósito del autor se engloba en la propia tipicidad de la conducta. Es mas acorde esta segunda posición: El art. 1 de la Ley debe servir como impulso constitucionalmente adecuado a los principios de los arts. 9 y 14 de la Constitución Española, pero los tipos penales que se modifican en el Titulo IV que estudiamos no contienen un especial elemento subjetivo del injusto. 2.- CUÁL ES EL ALCANCE DE LA REFORMA, A LA VISTA DEL CITADO TITULO IV? En los arts. 33 a 42 de la Ley Orgánica 1/2004 de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género se modifican diversos arts. del Código Penal que podemos clasificar a efectos puramente didácticos en cuatro grupos: a) Relativos a la suspensión y sustitución de penas, que se concretan en la modificación de los arts. 83, 84 y 88. b) Relativos a las lesiones, modificando el art. 148 y el art. 153 del Código Penal. c) Relativos a los delitos contra la libertad, modificando los arts. 171 y 172 del Código Penal, y d) Por ultimo, y dentro de los delitos contra la administración de justicia se modifica el art. 468 del Código Penal. e) Además, y sin que suponga modificación alguna de la Ley General Penitenciaria se introduce en el art. 42 de la Ley Orgánica 1/2004 de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género normas para la valoración por las Juntas de tratamiento a fin de concesión de progresión de grado, concesión de permisos y concesión de libertad condicional. 3.- CUÁLES SON LAS NOVEDADES QUE PRESENTAN LAS MODIFICACIONES DE LOS PRECEPTOS DEL LIBRO I TITULO III CAPITULO III DEL CÓDIGO PENAL? Sin perjuicio de profundizar en cada uno de los preceptos modificados, podemos señalar dos novedades importantes:

7 1.- La aplicación de normas especiales, no a los autores de los delitos del art. 153 y del Código Penal como antes ocurría, sino a los de delitos relacionados con la violencia de genero, concepto mas amplio por una parte, porque puede extenderse a otros delitos distintos a los tipificados en los art. 153 y 173.2; pero por otra parte mas estricto porque deja fuera al resto de los delitos relacionados con la violencia domestica o asistencial. 2.- La obligatoriedad para lograr los beneficios a que se ha hecho referencia, para los autores de delitos relacionados con la violencia de genero de sometimiento a programas de reeducación y tratamiento psicológico. 4.- QUÉ MODIFICACIONES SUFRE EL TITULO VI DEL LIBRO II DEL CÓDIGO PENAL QUE REGULA LAS LESIONES? Se modifican dos artículos: El art. 148 y el art Por tanto con carácter general podemos señalar: a) Que solo es una reforma parcial y falta de sistemática porque no se reforman otros tipos delictivos a los que por congruencia podría haberse ampliado la reforma, sobre todo los arts. 149 y 150, así como el art La decisión del legislador quizá encuentre su justificación en la finalidad de castigar con mas pena solo el primer peldaño de la violencia? E la única justificación que encuentro. b) El Art. 148 es congruente con la reforma del art. 153 puesto que aplica la misma filosofía que se introduce para las lesiones leves o los malos tratos, a las lesiones del art Es compatible la apreciación del nº 4 con la circunstancia mixta de parentesco?. Se entiende que no es compatible en la mayoría de los supuestos. - Es compatible la circunstancia nº 5 con la agravante de abuso de confianza? No es compatible. - Y con la alevosía? No compatible. c) Desaparece del art. 153, lo que es de aplaudir, la mención a las amenazas leves con armas introducida en la anterior redacción del precepto. d) No existe proporcionalidad en las penas que se establecen en el art e) En el subtipo agravado: - Es preciso la presencia física de menores, o simplemente que se encuentren en la misma vivienda y oigan, por ejemplo la agresión?: Parece ser del tenor literal que se exige presencia física. - La utilización de armas, supone también el simple porte de ella?: Parece que la agravación esta en la utilización u ostentación del arma.

8 f) La introducción en el tramite parlamentario como sujetos pasivos a las personas especialmente vulnerables distorsiona uno de los pilares fundamentales de la Ley. 5.- CUÁLES SON LOS ASPECTOS MAS SIGNIFICATIVOS DE LA REFORMA DE LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD? 1.- Amenazas a) Se eleva a la categoría de delito cualquier clase de amenazas, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor. b) Se mantiene como delito las amenazas leves con arma a los sujetos del art del Código Penal. Ahora bien: - Cómo puede tipificarse la conducta de amenazas leves con armas o instrumentos peligrosos cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor?: Dos opciones: o bien no tiene relevancia el uso de armas y por tanto es de aplicación el art , sin perjuicio de la individualización de la pena; o bien se debe tipificar como amenaza grave del art En caso de amenaza grave no condicional de un hecho que no constituya delito, que precepto se aplica, el art o el 171.4?. Este ultimo es un precepto especial que debe aplicarse en base a lo que establece el art. 8 del Código Penal. c) Por tanto solo las amenazas leves sin uso de armas a las personas del art. 173 son constitutivas de falta. 2.- Coacciones. a) Las coacciones leves a esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, se consideran delito y se penan como las amenazas o los malos tratos. - Qué ocurre si las coacciones son graves? Se castigaría por el art , si bien la paradoja es que en ese caso, al poderse castigar con pena de multa, podría considerarse mas beneficiosa que en el caso del art para el caso de las coacciones leves. b) Por tanto solo quedan tipificadas como faltas de coacciones las leves a las personas del art CÓMO QUEDA REGULADO EL QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR O DE SEGURIDAD O DE UNA PENA DEL ART. 48 DEL CÓDIGO PENAL?. - Cuál es el bien jurídico protegido en este tipo?.

9 Es pluriofensivo. - Qué ocurre cuando el sujeto protegido induce o coopera al quebrantamiento?. a) Si es de medida cautelar, podrá discutirse la impunidad, por falta de merecimiento de pena de la conducta de la víctima. b) Si por el contrario es de pena, la única solución es la condena, si bien podrá aplicarse la eximente de no exigibilidad de otra conducta o el error de prohibición invencible. 7.- CÓMO QUEDA EL LIBRO III DE LAS FALTAS TRAS LA REFORMA? - El art. 620 solo se reforma para adaptarlo al resto de la reforma. - En consecuencia solo quedarían como faltas relativas a la violencia de genero las vejaciones injustas y las injurias a los sujetos del art CP. 8.- CUÁL ES EL ALCANCE ESPECIFICO DEL ART. 42 DE LA LEY ORGÁNICA 1/2004 DE 28 DE DICIEMBRE DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN INTEGRAL CONTRA LA VIOLENCIA DE GÉNERO? - Es aplicable directamente este articulo? :Por supuesto, si bien debió reformarse la Ley y el Reglamento penitenciario. - Qué supone la expresión valoraran referida a la junta de tratamiento?: Simplemente que al no tener competencias en relación con los beneficios, solo informaran al Juez de vigilancia sobre el seguimiento y aprovechamiento de los cursos. - Puede haber contradicción en la Disposición Final 5ª entre las disposiciones referidas a delincuentes de delitos sexuales y los sujetos activos de delitos de violencia de genero?: Deberá reformarse el art. 116 del Reglamento Penitenciario. PARTE TERCERA.- COMPETENCIAS Y RELACIONES ENTRE JVM, JUZGADOS DE GUARDIA, JUZGADOS DE FAMILIA Y OTRAS INSTITUCIONES. 1.- A QUIEN CORRESPONDE LA RECEPCIÓN DE DENUNCIAS, QUERELLAS Y ATESTADOS RELACIONADOS CON LA VIOLENCIA DE GÉNERO QUE SE PRESENTEN DURANTE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE GUARDIA ASÍ COMO INCOACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS RELATIVOS A ESTE TIPO DE MATERIAS: AL JUZGADO DE GUARDIA O AL JVM?

10 En este supuesto, será competente el Juzgado de Instrucción en funciones de Guardia, de conformidad con lo previsto en el artículo 40.1 del Reglamento 1/2005, de Aspectos Accesorios de las Actuaciones Judiciales, quien directamente se inhibirá al JVM, salvo en aquellos supuestos en que sea necesario practicar diligencias urgentes o inaplazables y el JVM no se encuentre en horas de audiencia, en cuyo caso, la práctica de estas diligencias (regularización de la situación personal de detenido y adopción de la orden de protección), que serán analizadas a continuación, corresponderá al Juzgado de Instrucción en funciones de Guardia, de conformidad con el precepto anteriormente mencionado. 2.- A QUIEN CORRESPONDE LA TRAMITACIÓN DE LOS DENOMINADOS JUICIOS RÁPIDOS EN ASUNTOS DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Y COMO HAN DE REALIZARSE LAS CITACIONES PARA LOS MISMOS? En este supuesto será competente el JVM en virtud del art. 54 LIVG, que introduce el art. 779 bis) LECrim., así como en virtud de la Disposición Adicional Duodécima de la referida LIVG. En cuanto a las citaciones, la Policía Judicial, de forma coordinada con el JVM, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 54, párrafos 2 y 3 de la LIVG, será quien se encargue de realizar las citaciones para la celebración de estos Juicios Rápidos ante el JVM. En todo caso, en la práctica estas citaciones se realizan de dos formas: - Hay Juzgados que con carácter previo señalan ciertos días y horas durante la semana para la celebración de este tipo de Juicios, días y horas que son comunicados a la Policía Judicial a fin de que pueda realizar las citaciones. Esto suele suceder en partidos judiciales pequeños donde el Fiscal de Guardia no está disponible durante todos los días de la semana. - En partidos judiciales más grandes donde el Fiscal de Guardia está disponible, la Policía Judicial suele llamar al JVD a fin de solicitar día y hora para que comparezcan las partes. Estos Juzgados suelen reservar las primeras horas de cada día hábil para la celebración de Juicios Rápidos. También es aplicable a los Juicios Inmediatos de Faltas, si bien su número ha disminuido tras la entrada en vigor de la LIVG, ya que el número de faltas por hechos relacionados con la violencia de género ha disminuido también de forma notable al convertirse en delito ilícitos penales que con anterioridad a la entrada en vigor de la LIVG se tipificaban como faltas (vg. amenazas, coacciones). 3.- A QUIEN CORRESPONDE REGULARIZAR LA SITUACIÓN PERSONAL DEL DETENIDO EN RELACIÓN CON LA VIOLENCIA DE

11 GÉNERO CUANDO EL MISMO ES PRESENTADO FUERA DE LAS HORAS DE AUDIENCIA DEL JVM Y COMO SE CITA A ESTE DETENIDO PARA LA CELEBRACIÓN DEL CORRESPONDIENTE JUICIO RÁPIDO? En este caso, el competente será el Juzgado de Instrucción en funciones de Guardia, de conformidad con lo previsto en el párrafo 2º, apartado 2, del art. 797 bis) LECrim., introducido por el art. 54 LPIVG, así como en virtud del art del Reglamento 1/2005, de Aspectos Accesorios de las Actuaciones Judiciales. En cuanto a la citación del detenido para la celebración del oportuno Juicio Rápido, en el caso de que el detenido sea puesto en libertad, la citación se hará por el Juzgado de Instrucción en funciones de Guardia el mismo día y hora en que la Policía Judicial haya citado a la presunta víctima y posibles testigos. En el caso en que el detenido sea ingresado en prisión provisional, la citación también se hará por el Juzgado de Instrucción en funciones de Guardia, que determinará en el mandamiento de prisión el día y hora en que habrá de ser conducido el preso ante el JVD para la celebración del Juicio Rápido. En todo caso, ha de destacarse que en este último supuesto, en la práctica, en el Auto de Prisión Provisional, se acuerda que el preso quede a disposición del JVM. 5.- QUÉ SUCEDE SI ESTANDO DE GUARDIA, FUERA DE LAS HORAS DE AUDIENCIA DEL JVD, SE PRESENTA UNA SOLICITUD DE ORDEN DE PROTECCIÓN, LA RESOLVERÁ EL JUEZ DE INSTRUCCIÓN EN FUNCIONES DE GUARDIA, O PUEDE INDICAR A LAS PARTES QUE ACUDAN AL DÍA SIGUIENTE ANTE EL JVM? Con carácter general, el competente para resolver toda la solicitud de orden de protección será el Juzgado de Instrucción en funciones de Guardia, de conformidad con lo previsto en el artículo 40.4 del Reglamento 1/2005, de Aspectos Accesorios de las actuaciones Judiciales. 6.- A QUIEN CORRESPONDERÁ REGULARIZAR LA SITUACIÓN PERSONAL DEL DETENIDO ASÍ COMO ADOPTAR LA ORDEN DE PROTECCIÓN O LAS MEDIDAS DEL ART. 13 LECRIM. CUANDO LOS HECHOS RELACIONADOS CON LA VIOLENCIA DE GÉNERO TIENEN LUGAR EN UN PARTIDO JUDICIAL DISTINTO DE AQUÉL DONDE RADIQUE EL DOMICILIO DE LA PRESUNTA VÍCTIMA: EL JUEZ DE INSTRUCCIÓN EN FUNCIONES DE GUARDIA DE DICHO PARTIDO JUDICIAL O EL JVM DEL MISMO? Dado que estas actuaciones tiene el carácter de urgentes o inaplazables, interpretando el art. 15 bis) de la LECrim en relación con

12 el art. 42, párrafos 1 y 4 del Reglamento 1/2005, de los Aspectos Accesorios de las Actuaciones Judiciales, será competente el Juez de Instrucción en funciones de Guardia de dicho partido judicial, sin perjuicio de que éste posteriormente se inhiba a favor del JVM del partido judicial donde radique el domicilio de la presunta víctima. 7.- ES CONVENIENTE QUE LA POLICÍA SOLICITE DEL COLEGIO DE ABOGADOS LA DESIGNACIÓN DE UNO ESPECIALIZADO PARA LA VÍCTIMA, CUANDO ELLA LO SOLICITE, A PESAR DE QUE ELLO PUEDA PROVOCAR QUE EL JUEZ DEBA ESPERAR AL ABOGADO PARA PRACTICAR DILIGENCIAS CON LA VÍCTIMA? Sí por varias razones. En primer lugar porque los arts. 17 y 20 LO 1/2004 reconocen el derecho de la mujer víctima a la asistencia jurídica, sin perjuicio del resultado del expediente colegial sobre justicia gratuita. Ciertamente, ello puede llegar a suponer un retraso en la tramitación y que el juez deba esperar a que acuda el abogado y su instruya debidamente. Ahora bien, ese mismo retraso puede tener lugar con la asistencia letrada al detenido (Partidos Judiciales distintos de la capital) y, en todo caso, siendo frecuente la solicitud de medidas cautelares (bien orden de protección integral bien solicitud de solo medidas penales como el alejamiento), la presencia de un abogado de la víctima junto con el Fiscal y el abogado del imputado - puede ayudar a que entre todos, y sin perjuicio de la solución judicial en caso de discrepancias, se encuentre el régimen cautelar más adecuado en ese momento. 8.- CÓMO PUEDE PROCEDER EL JUEZ INSTRUCTOR DE GUARDIA CUANDO DEBE RESOLVER FUERA DE LAS HORAS DE AUDIENCIA SOBRE UNA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR O UNA ORDEN DE PROTECCIÓN Y NO APRECIA INDICIOS RACIONALES DE CRIMINALIDAD? PUEDE ACORDAR EL SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL DE LA CAUSA? No porque la competencia para adoptar la eventual decisión de sobreseimiento corresponde al JVM. Ahora bien, la cuestión es interesante cuando de acordar una medida cautelar por el JG se trata, pues si no aprecia indicios racionales de criminalidad (presupuesto indispensable para acordarla), tendrá que denegarla y remitir urgentemente la causa al JVM para que en su caso revise la situación cautelar ( quién conoce del recurso de reforma? Entiendo que JVM pues atribuir esa competencia al JG supondrá alargar la permanencia de la causa en su Juzgado; un criterio que puede ofrecer un parangón es el de la prisión provisional, pues si el JG la acuerda pondrá al preventivo a disposición del JVM y éste conocerá, en su caso, del recurso de reforma frente a la decisión del JG).

13 9.- DENUNCIAS CRUZADAS CABE DEDUCIR TESTIMONIO PARA INCOAR UN PROCEDIMIENTO INDEPENDIENTE POR DENUNCIA FRENTE A LA MUJER CON OCASIÓN DE UN MISMO ALTERCADO? Aunque la jurisprudencia (por ejemplo, STS, 2ª, , Ponente sr. Martínez-Pereda, RJA. 4997) declara que la conexidad de los arts. 300 y 17 LECrim hace referencia a personas reunidas con previo concierto para perpetrar otros delitos o facilitar su ejecución o procurar su impunidad, y que ello no permite declarar tal conexión en delitos/faltas cometidos unos contra otros, también existen otros pronunciamientos (como STS, 2ª, , Ponente sr. Granados Pérez, EDJ 27847, o las citadas por SAP Málaga, Sec. 2ª, , EDJ 45492) que proclaman que con ser cierto lo anterior, ello tendrá una excepción cuando el enjuiciamiento por separado produjere la división de la continencia de la causa con riesgo de sentencias contradictorias, y siempre que así lo exija la salvaguarda del derecho de defensa. Por lo anterior, y en todos aquellos casos donde las denuncias cruzadas tengan su origen en un mismo hecho (denuncias por agresión recíproca en el mismo momento, por ejemplo), la competencia plena deberá ser absorbida por el JVM (como órgano especializado). PARTE CUARTA.-NOVEDADES EN MEDIDAS CAUTELARES PENALES Y EN MEDIDAS CIVILES 1- QUE MEDIDAS CAUTELARES PENALES PUEDEN ADOPTARSE AL AMPARO DE LA LEY ORGÁNICA DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN INTEGRAL CONTRA LA VIOLENCIA DE GÉNERO?. El artículo que ha ido permitiendo la utilización de medidas cautelares innominadas ha sido el artículo 13 de la L.E.Crim., muy genérico y para cualquier infracción penal. Se consideran como primeras diligencias las de consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer, la de recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobación y a la identificación del delincuente, la de detener, en su caso, a los presuntos responsables del delito y la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares o a otras personas, pudiendo acordarse a tal efecto, las medidas cautelares a las que se refiere el artículo 544 bis o la orden de protección prevista en el artículo 544 ter de esta ley". En relación a la prisión provisional conviene recordar que el artículo 503 de la L.E.Crim prevé, entre los fines de dicha medida, la de evitar que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando esta sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2

14 del CP y añade que en estos casos no será aplicable el límite respecto a la pena del ordinal 1º de dicho apartado. Es decir que no será necesario que concurra el requisito consistente en que el delito por el que se sigue la causa tenga prevista pena igual o superior a dos años. Dentro de las medidas restrictivas de libertad, igualmente las hay que lo son específicamente, en relación a determinadas víctimas, en concreto, no afectando al resto de la sociedad y que son muy características de la violencia doméstica. Así, las previstas en el artículo 544 bis: 1)Prohibición de residir en un lugar determinado ( artículo 544 bis 1 de la L.E.Crim.). Generalmente se traduce en el lanzamiento inmediato de inculpado, para evitar el abandono del mismo por parte de la víctima perjudicada de lo que ha sido el domicilio común de las partes implicadas en la concreta infracción de violencia doméstica ( solo incide en la posesión, cualquiera que sea el régimen de propiedad). 2) La prohibición de acudir a un lugar determinado (artículo 544 bis 2), que generalmente se refiere al lugar de trabajo de la víctima y su domicilio o lugares donde habitualmente suela practicar el ocio. 3) La prohibición de aproximarse a determinada persona ( artículo 544 bis-2 de la L.E.Crim.), singularmente la víctima y en relación a los hijos comunes no debe acordarse salvo que tengan relación directa con los hechos violentos investigados. 4) La prohibición de comunicarse con determinadas personas ( art. 544 bis 2 L.E.Crim.). Alcanza no solo a medios tradicionales de comunicación sino también a los mecánicos o electrónicos ( porteros automáticos o telefonillos) e incluso los telemáticos ( teléfonos móviles, correo electrónico etc..) Junto a estas medidas la Ley 27/2003, de 31 de julio introdujo lo que el artículo 544 ter de la L.E.Crim. llama ORDEN DE PROTECCION, con el objetivo de dar respuesta civil y penal a la víctima. La medida cautelar de alejamiento puede ser acordada tanto dentro del Auto que decreta la orden de protección y como una de las medidas de carácter penal o bien de forma autónoma e independiente al amparo del artículo 544 bis de la LECrim. Así, en el caso de que no pudiera celebrarse el trámite de audiencia prevista en el numero 4 del artículo 544 ter y ello impidiere el dictado de la orden de protección por falta de requisito de forma, se podría dictar auto de alejamiento para no dejar indefensa a la víctima.

15 La LO. 1/2004 de Medidas de Protección integral contra la Violencia de Género prevé, en su artículo 62, la posibilidad de decretar "Orden de protección", remitiéndose al efecto al artículo 544 ter de la L.E.Crim. contemplando una serie de medidas de protección en los artículos 64 y siguientes, como la salida del domicilio familiar, la prohibición de acercarse a la víctima, la prohibición de comunicarse con esta, la suspensión del ejercicio de la patria potestad, la suspensión de visitas a sus descendientes, y la suspensión del derecho a la tenencia, porte y uso de armas. 2- LAS MEDIDAS CAUTELARES PENALES PREVISTAS EN LA LEY ORGÁNICA DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN INTEGRAL CONTRA LA VIOLENCIA DE GÉNERO EXCLUYEN LA POSIBLE ADOPCIÓN DE OTRAS MEDIDAS CAUTELARES?. No, El artículo 61- apartado 1º de la citada ley establece que las medidas de protección y seguridad previstas en dicho capítulo " serán compatibles con cualesquiera de las medidas cautelares y de aseguramiento que se pueden adoptar en los procesos civiles y penales" y al amparo del artículo 13 de la L.E.Crim. podría imponerse una medida cautelar distinta a las expresamente reguladas en la legislación procesal penal general. 3- EN QUE CASOS DEBE PRONUNCIARSE EL JUEZ COMPETENTE SOBRE LA PROCEDENCIA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES Y DE ASEGURAMIENTO REGULADAS EN EL TÍTULO V, CAPITULO IV DE LA LEY ORGÁNICA DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN INTEGRAL CONTRA LA VIOLENCIA DE GÉNERO?. El apartado 2º del artículo 61 de la ley prevé expresamente que el Juez competente se pronuncie en todo caso sobre la pertinencia de la adopción de las medidas cautelares y de aseguramiento contempladas en este capítulo. El legislador ha regulado unas medidas de protección expresas con un tratamiento específico para la salida obligatoria del domicilio de la unidad familiar y prohibición de volver al mismo, alejamiento y prohibición de comunicaciones, medidas de suspensión del ejercicio de la patria potestad o guarda y custodia y suspensión de visitas respecto de sus descendientes y suspensión del derecho a la tenencia, porte y uso de armas con la obligación de depósito. El texto no deja duda sobre este extremo y está requiriendo del Juez de violencia un pronunciamiento expreso, aunque no medie solicitud. Así, establece que deberá pronunciarse en todos los procedimientos relacionados con la violencia de género, es decir en los procedimientos que son competencia del Juez de violencia sobre la mujer en los términos definidos por el nuevo artículo 87 ter de la LOPJ, de oficio o a instancia de parte, ampliando la legitimación para solicitar las medidas no solo a instancia

16 de las víctimas, sus hijos, y personas que convivan con ellas o sujetas a su guarda o custodia, y del Ministerio Fiscal, sino a instancia de la Administración de la que dependan los servicios de atención a las víctimas o su acogida. 4- PUEDE ADOPTARSE POR EL JUEZ DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER LA ORDEN DE PROTECCIÓN PREVISTA EN EL ARTÍCULO 544 TER DE LA L.E.CRIM. AL AMPARO DE LA LEY ORGÁNICA DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN INTEGRAL CONTRA LA VIOLENCIA DE GENERO? CABRÍA DISTINGUIR ENTRE VÍCTIMAS DE VIOLENCIA DOMÉSTICA Y VÍCTIMAS DE VIOLENCIA DE GÉNERO A LOS EFECTOS DE LA ADOPCIÓN DE LA ORDEN DE PROTECCIÓN Y SU COMPETENCIA POR EL JUEZ DE INSTRUCCIÓN Y POR EL JUEZ DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER?. El artículo 62 de la citada ley convalida la orden de protección con remisión a su regulación en el artículo 544 ter de la L.E.Crim., como el instrumento a través del cual se pueden adoptar normalmente estas medidas judiciales de protección. Alude a la "Orden de Protección" sin añadir novedad alguna respecto a dicho precepto, salvo la atribución competencial, concurrente con el juez de guardia, al Juez de violencia sobre la mujer. Las víctimas de la violencia doméstica son las recogidas en el apartado 1 del art. 544 ter de la L.E.Crim (personas mencionadas en el artículo del CP: cónyuge, excónyuge, persona que esté o haya estado ligada a el por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge conviviente, o sobre los menores o incapaces que con el convivan o se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada por cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como por las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentren sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados).en este caso el órgano judicial competente será aquel que está conociendo del asunto penal en cada momento (art. 544 ter -11). Para la protección de las víctimas de violencia de género, la orden de protección puede ser utilizada también con la finalidad de tutelar a las víctimas de violencia de género que, en este supuesto, son las enumeradas en el apartado 1 del artículo 87 ter de la L.O.P.J., que define las competencias de los Juzgados de Violencia sobre la mujer. Así, el artículo 87 ter 1 c) de la LOPJ establece que el Juzgado de Violencia sobre la mujer conocerá: "De la adopción de las correspondientes ordenes de protección a

17 las víctimas, sin perjuicio de las competencias atribuidas al Juez de Guardia". 5.- UNA VEZ ADOPTADA UNA MEDIDA CAUTELAR AL AMPARO DE LA LEY INTEGRAL, ES POSIBLE SU ATENUACIÓN O SU SUPRESIÓN A LO LARGO DEL PROCESO AUN CUANDO SE MANTENGAN LAS IMPUTACIONES?. Si, toda vez que el Juez competente debe resolver sobre la adopción de medidas cautelares bajo el principio de proporcionalidad y debe ir valorando las circunstancias concurrentes a lo largo del proceso, al igual que es sometida a revisión la medida de prisión provisional. El mantenimiento de las medidas cautelares exige observar principios esenciales de nuestro derecho penal, como el de la proporcionalidad, puesto que estas medidas atañen al núcleo de los derechos fundamentales garantizados por la Constitución, y debe ser evitada la precipitación en su adopción, o su utilización abusiva, si bien es importante salvaguardar bienes jurídicos superiores, como el de la dignidad de la persona y los derechos inviolables que le son inherentes, así como su vida, su integridad física y moral. 6- EN EL CASO DE QUE SE ACUERDE UNA MEDIDA CAUTELAR, DEBE EL JUEZ DETERMINAR EXPRESAMENTE SU ÁMBITO TEMPORAL?. El órgano jurisdiccional, al fijar las medidas cautelares ha de establecer un plazo. En la práctica es útil la fórmula de hasta la terminación del proceso por sentencia definitiva, pues una vez dictada sentencia definitiva, el art. 69 LIVG faculta al juez sentenciador para acordar en la sentencia el mantenimiento de tales medidas durante la tramitación de los eventuales recursos. Otra fórmula posible es fijar un plazo de duración concreto. Entendemos que con el límite del máximo de la duración que la medida acordada tenga cuando se convierte en pena o medida de seguridad, en primera instancia y con el abono del tiempo transcurrido, como provisional. En relación a las medidas cautelares restrictivas de derechos (alejamientos...), configurados los tipos delictivos de la violencia de género contra la mujer en el título IV de la Ley integral como constitutivos de delito salvo las vejaciones injustas e injurias leves, tendrán el límite de duración máxima de la pena fijada en el artículo 57 del CP: 5 años si estamos ante un delito menos grave, 10 años si se trata de un delito grave y seis meses si es una falta (art.57.3 CP).

18 Existe acuerdo en la conveniencia de advertir del Auto de Orden de Alejamiento a través de una pegatina ( de manera similar a las pegatinas de Causa con Preso ) en la carpeta de las actuaciones, con el objeto de facilitar su control por el órgano sentenciador o bien otro órgano que reciba la causa. 7.- CUANDO SE ACUERDA UNA MEDIDA DE ALEJAMIENTO DEBE FIJARSE LA DISTANCIA MÍNIMA QUE EL INCULPADO DEBE RESPETAR DE LA PERSONA PROTEGIDA?. El artículo de la Ley integral obliga al Juez de violencia a fijar una distancia mínima entre el inculpado y la persona protegida, que aquel no podrá rebasar bajo el oportuno apercibimiento de incurrir en responsabilidad penal. 8- QUEDAN SIN EFECTO LAS MEDIDAS CAUTELARES UNA VEZ DICTADA LA SENTENCIA DEFINITIVA?. El artículo 69 de la Ley integral contempla expresamente el supuesto y permite que durante la tramitación de los recursos se mantengan las medidas cautelares del capitulo IV, debiéndose hacer constar en la sentencia el mantenimiento de dichas medidas. 9- QUE TRÁMITES DEBE SEGUIR EL JUEZ COMPETENTE PARA LA ADOPCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES AL AMPARO DE LA LEY ORGÁNICA DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN INTEGRAL CONTRA LA VIOLENCIA DE GÉNERO?. El artículo 68 de la Ley integral establece como garantías para su adopción que las medidas restrictivas de derechos contenidas en este capitulo deberán adoptarse mediante auto motivado en el que se aprecie su proporcionalidad y necesidad, y, en todo caso, intervención del Ministerio Fiscal y respecto a los principios de contradicción, audiencia y defensa. Por consiguiente, si se solicita orden de protección se ha de estar al procedimiento contemplado en el artículo 544 ter de la L.E.Crim. para su adopción y si no media solicitud de orden de protección la ley exige motivación del auto, y alude sucintamente al respeto a los principios de contradicción, audiencia y defensa.