ANTECEDENTES DE HECHO

Transcripción

1 Dictamen nº: 232/18 Consulta: Alcaldesa de Navacerrada Asunto: Responsabilidad Patrimonial Aprobación: DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, en su sesión de 24 de mayo de 2018, aprobado por unanimidad, sobre la consulta formulada por la alcaldesa de Navacerrada, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, en el procedimiento de responsabilidad patrimonial promovido por D., por las secuelas que sufre tras haber sido diagnosticado de un mesotelioma maligno de patrón epitelioide y que atribuye a la exposición al amianto en su trabajo de fontanero en dicho consistorio. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Por escrito presentado en el registro de la Oficina de Atención al Ciudadano (OAC) Salamanca del Ayuntamiento de Madrid el día 20 de junio de 2017 dirigido al Ayuntamiento de Navacerrada, el interesado antes citado formula reclamación de responsabilidad patrimonial por las secuelas que sufre tras haber sido diagnosticado de un mesotelioma maligno de patrón epitelioide y que atribuye a la exposición al amianto en su trabajo de fontanero en dicho consistorio (folios 1 al 9 del expediente administrativo). Gran Vía, 6, 3ª planta Madrid Teléfono:

2 El reclamante alega que desde el año 1978 y hasta su jubilación en el año 2014 ha sido funcionario del Ayuntamiento de Navacerrada, ejerciendo su labor como fontanero haciéndose cargo de las instalaciones y reparaciones necesarias en las canalizaciones de aguas de las que es responsable el Ayuntamiento de Navacerrada. El interesado refiere que la mayoría de las canalizaciones son de fibrocemento, compuesto en el que originalmente para formar las fibras de refuerzo se utiliza el asbesto o uralita (amianto), con el riesgo que conlleva la exposición al amianto para la salud, sin que el Ayuntamiento de Navacerrada adoptase medidas de seguridad en relación con el desempeño de estos trabajos. El interesado refiere que el día 29 de julio de 2016 fue diagnosticado tras la realización de una biopsia pleural de mesotelioma maligno de patrón epitelioide y sometido el día 31 de enero de 2017 a una pleurectomía-decorticación extendida. Alega que la esperanza de vida de los pacientes diagnosticados de mesotelioma maligno es muy escasa y que la ratio de los pacientes que alcanzan los cincos años de vida desde el diagnóstico es inferior al 10%. Solicita una indemnización de ,16, cantidad obtenida de acuerdo con la aplicación del baremo contenido en la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. El importe solicitado es el resultado de la suma de la valoración de las secuelas consistentes en insuficiencia respiratoria severa que supone una restricción de tipo IV y, por tanto, le corresponden 90 puntos que, en relación con la edad del reclamante (67 años) resultan ,16 más el incremento por el perjuicio personal particular (punto 3: perjuicio moral por pérdida de calidad de vida ocasionada por las secuelas) /13

3 Acompaña con su escrito diversos informes del Hospital General de Villalba y de la Fundación Jiménez Díaz (folios 10 a 102). SEGUNDO.- El día 2 de octubre de 2017, el Ayuntamiento de Navacerrada acordó, a la vista del anterior escrito, el inicio de un procedimiento de responsabilidad patrimonial de acuerdo con la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPAC) (folios 103 a 108). A solicitud del instructor del procedimiento, ha emitido informe el encargado municipal (folios 109 y 110) que, con fecha 23 de octubre de 2017 especifica las tareas que, en el desempeño de sus funciones como fontanero municipal desarrollaba el reclamante y que consistían en: 1/ La responsabilidad de toda la gestión de agua potable desde las presas al domicilio. Control de niveles de agua en presas y depósitos. Control de cloro en depósitos y en varios puntos de la red. Acometidas nuevas. Reparaciones de todas las averías en toda la red de distribución. Lectura de contadores de agua. Obra nueva en varias calles del municipio por sustitución de arterias antiguas de uralita a fundición. Nota! El 90% de la red de distribución hasta la firma del convenio con el canal de Isabel II era de uralita y a día de hoy todavía queda parte de la red de distribución. 2/ Reparaciones y mantenimiento de edificios municipales. 3/13

4 Todo tipo de reparación de fontanería en cuartos de baños, cocinas, cuartos de calderas, etc. Puesta en marcha de la piscina municipal. Mantenimiento y control de todas las fuentes públicas reparando roturas en su distribución la cual es de uralita en su totalidad. Moteje (sic) y reparación de riegos de jardines públicos. 3/ Mantenimiento red de alcantarillado público. Reparaciones en la red de alcantarillado. Desatrancas en la red de alcantarillado. Solicitado informe al Canal de Isabel II Gestión, con fecha 7 de noviembre de 2017, el director general de dicha entidad remite escrito (folios 113 y 114) en el que informa que el Canal tiene la competencia de la gestión de la red de distribución del municipio desde la firma del convenio el 10/11/2004 y en la actualidad de los 26,4 km de red de distribución se encuentran adecuados a las normas técnicas en un 50,3%, que ha renovado y sigue renovando las conducciones en el municipio. En relación con la operación y manipulación de las conducciones de fibrocemento, las empresas contratistas adjudicatarias de obras licitadas por Canal están dadas de alta en el Registro de Empresas con Riesgo de Amianto (RERA) y cumplen con sus responsabilidades al respecto sobre el tratamiento del amianto como residuo tóxico. Además, los procedimientos internos de trabajo se orientan a minimizar la posible producción de partículas así, por ejemplo, cuando se produce una rotura de una conducción de fibrocemento no se repara la misma, sino que se sustituye el segmento entero desde una junta a la siguiente sustituyéndolo por otro de fundición dúctil. 4/13

5 Se acompaña el escrito con un informe relativo la posición sectorial sobre la necesidad de renovación de las tuberías de fibrocemento en las redes de agua potable, del pasado mes de mayo y un informe técnicosanitario sobre las tuberías de fibrocemento y la calidad de las aguas de consumo elaborado por la Comisión Técnica de Tratamiento y Calidad del Agua de AEAS (folios 115 a 142). Tras haber dado traslado del expediente a la aseguradora del Ayuntamiento de Navacerrada, con fecha 15 de diciembre de 2017 ésta comunica al Ayuntamiento que no puede asumir las consecuencias económicas de la reclamación presentada al carecer los hechos de cobertura por la póliza al estar expresamente excluidas: 7.- Las indemnizaciones y gastos de asistencia por enfermedad profesional. 8.- Las responsabilidades por accidentes sobrevenidos fuera del período de seguro fijado en las condiciones particulares y en el caso que nos ocupa, los hechos reclamados son anteriores a la fecha de efecto de la póliza (01/02/2016) ya que derivan de los servicios prestados por el reclamante desde el año 1978 hasta su jubilación en el año Responsabilidades por asbestosis o cualesquiera enfermedades debidas a la fabricación, elaboración, transformación, montaje, venta o uso de amianto o de productos que lo contengan. Con fecha 6 de febrero de 2018 emite informe la secretaria del Ayuntamiento en el que propone la desestimación de la reclamación presentada al considerar que no queda suficientemente probado el nexo de causalidad entre el ejercicio de la profesión del reclamante y el daño alegado y, en consecuencia, que el daño sufrido sea consecuencia 5/13

6 directa del funcionamiento normal o anormal de un servicio municipal (folios 153 a 156). Notificado el trámite de audiencia al reclamante, con fecha 22 de febrero de 2018 formula alegaciones en las que denuncia que no se le ha hecho entrega del informe del encargado municipal y manifiesta que resulta acreditado que en la actualidad existen más de 9 km de canalizaciones de fibrocemento (amianto) y que dicha extensión se ha reducido en los últimos años, con lo que queda patente que gran parte de las canalizaciones eran de este material durante la vida activa de D. ( ). Alega que la patología que padece está siempre relacionada con la inhalación de polvo de amianto y reconocida como enfermedad profesional por el INSS, tal y como esta parte documentó con la prueba aportada junto con el escrito inicial. El reclamante añade que, además, se ha agravado su patología al haberse reproducido el tumor después de la intervención quirúrgica (folios 159 a 163). Acompaña su escrito con nueva documentación médica del Hospital General de Villalba (folios 164 a 167). A la vista de la alegación relativa a la falta de entrega del informe del encargado municipal, se le hace entrega del citado informe. Con fecha 19 de marzo de 2018 se presenta por el reclamante nuevo escrito de alegaciones en el que destaca cómo del informe del encargado municipal resulta acreditado el contacto del reclamante con la uralita en el desempeño de su labor y reitera las alegaciones de su escrito anterior (folios 169 a 172). Con fecha 12 de abril de 2018 se dicta propuesta de resolución que desestima la reclamación al considerar no suficientemente acreditada la relación de causalidad entre el ejercicio de la profesión del reclamante y el daño alegado. TERCERO.- La Alcaldía de Navacerrada, a través de la Consejería de Medio Ambiente, Administración Local y Ordenación del Territorio, 6/13

7 remite solicitud de dictamen preceptivo a la Comisión Jurídica Asesora con registro de entrada en este órgano el día 23 de abril de Ha correspondido la solicitud de consulta del presente expediente, registrada en la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid con el nº 187/18, a la letrada vocal Dña. Rocío Guerrero Ankersmit que formuló y firmó la oportuna propuesta de dictamen, deliberada y aprobada, por el Pleno de esta Comisión Jurídica Asesora en su sesión de 24 de mayo de El escrito de solicitud de dictamen preceptivo está acompañado de documentación, adecuadamente numerada y foliada, que se considera suficiente. A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes, CONSIDERACIONES DE DERECHO PRIMERA.- La Comisión Jurídica Asesora emite su dictamen preceptivo, de acuerdo con el artículo 5.3.f) a. de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, al tratarse de una reclamación de responsabilidad patrimonial superior a , y la solicitud se efectúa por la Alcaldía de Navacerrada, órgano legitimado para ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18.3.c) del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, aprobado por Decreto 5/2016, de 19 de enero (en adelante, ROFJCA). El presente dictamen ha sido evacuado dentro del plazo ordinario establecido en el artículo 23.1 del ROFCJA. 7/13

8 SEGUNDA.- La tramitación del procedimiento de responsabilidad patrimonial, iniciado a instancia de parte interesada según consta en los antecedentes, se regula en la LPAC de conformidad con su artículo 1.1 y su disposición transitoria tercera, apartado a), dado que este procedimiento se incoó a raíz de una reclamación presentada tras la entrada en vigor de dicha norma, con las particularidades previstas para los procedimientos de responsabilidad patrimonial en los artículos 67, 81 y 91. Su regulación debe completarse con lo dispuesto en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en lo sucesivo, LRJSP), cuyo capítulo IV del Libro preliminar se ocupa de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. El reclamante ostenta legitimación activa al amparo del artículo 32.1 de la LRJSP, en tanto que persona que ha sufrido los daños por los que se solicita una indemnización. Asimismo, se encuentra legitimado pasivamente el Ayuntamiento de Navacerrada, como Administración a la que estaba vinculado el reclamante como fontanero y a la que atribuye la falta de adopción de medidas de seguridad en el desempeño de sus funciones. En cuanto al plazo para el ejercicio del derecho a reclamar, es de un año contado desde que se produjo el hecho o el acto que motive la indemnización, o de manifestarse su efecto lesivo (ex artículo 67.1 de la LPAC). En el presente caso, efectuado el diagnóstico de mesotelioma maligno de patrón epitelioide el 29 de julio de 2016 tras la realización de una biopsia pleural, la reclamación presentada el día 20 de junio de 2017 está formulada en plazo. En cuanto al procedimiento, no se observa ningún defecto en su tramitación. De acuerdo con el artículo 81.1 de la LPAC, se ha recabado informe del servicio causante del daño, así como del Canal de Isabel II Gestión, S.A. Tras la incorporación de los anteriores informes, se ha 8/13

9 dado audiencia al reclamante, de conformidad con el artículo 82 de la LPAC, que ha formulado alegaciones. Por último, se ha formulado la correspondiente propuesta de resolución, tal y como establece el artículo 88 de la LPAC, propuesta remitida, junto con el resto del expediente, a la Comisión Jurídica Asesora para la emisión del preceptivo dictamen. TERCERA.- La responsabilidad patrimonial del Estado se recoge en el art de la Constitución, que garantiza el derecho de los particulares a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, en los términos establecidos por la ley, previsión desarrollada por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante, LRJSP) en su Título Preliminar, Capítulo IV, artículos 32 y siguientes. Regulación que, en términos generales, coincide con la contenida en los artículo 139 y siguientes de la LRJ-PAC. La viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración, según doctrina jurisprudencial reiterada, por todas, las Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2016 (recurso de casación 1111/2015) y 25 de mayo de 2016 (recurso de casación 2396/2014), requiere conforme a lo establecido en el art. 139 LRJ-PAC: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e 9/13

10 inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2007 (Recurso 10231/2003), con cita de otras muchas declara que es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado, o la de un tercero, la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público (Sentencias, entre otras, de 21 de marzo, 23 de mayo, 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995, 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996, 16 de noviembre de 1998, 20 de febrero, 13 de marzo y 29 de marzo de 1999). c) Que exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Así, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2009 (recurso de casación 1515/2005 y las sentencias allí recogidas) no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa. CUARTA.- Aplicada la anterior doctrina al presente caso, resulta acreditado en el expediente que el reclamante, de 67 años, ha sido diagnosticado de mesotelioma maligno de patrón epitelioide. Acreditada la realidad del daño procede analizar si concurren los demás presupuestos de la responsabilidad patrimonial. Como es sabido, corresponde a la reclamante probar el nexo causal o relación 10/13

11 causa efecto entre el resultado dañoso y el funcionamiento del servicio público que, para el caso que nos ocupa, supone que le incumbe probar si existió una vinculación entre la enfermedad cancerígena que padece y la exposición al amianto durante el desarrollo de su actividad profesional en el Ayuntamiento de Navacerrada. El Consejo de Estado se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre expedientes de responsabilidad patrimonial referidos al desarrollo de patologías cancerígenas como consecuencia de la exposición continuada al amianto durante la prestación de servicios de los interesados en la Armada española. De este modo, pueden citarse los dictámenes números 361/2006, de 11 de mayo; 2.291/2007, de 17 de enero de 2008; 2.295/2007, de 7 de febrero de 2008; 719/2008, de 12 de junio; 1.808/2008, de 23 de diciembre; 1.396/2009, de 15 de octubre; 1.519/2009, de 22 de octubre; 524/2012, de 31 de mayo; 674/2013, de 26 de septiembre; 1.029/2013, de 24 de octubre; 1.333/2015, de 3 de marzo y 575/2017, de 14 de septiembre. En todos los expedientes relativos a las reclamaciones a las que se refieren los dictámenes citados en el apartado primero de estas consideraciones, el origen de las patologías desarrolladas por el personal civil y militar en la exposición al amianto durante su vida profesional en buques de la Armada quedó debidamente acreditado, fundamentalmente mediante dictámenes médicos (tanto informes de parte como evacuados en el seno de expedientes de insuficiencia de condiciones psicofísicas o de declaración de fallecimiento en acto de servicio). En el presente caso, sin embargo, el reclamante no acredita en el expediente la existencia de la referida vinculación. Así, se limita a aportar con su escrito diversos informes de los servicios médicos del Hospital General de Villalba y de la Fundación Jiménez Díaz sin que ninguno de ellos afirme y permita tener por acreditado que el origen de la patología diagnosticada fuera la exposición a las fibras de asbesto. En 11/13

12 este sentido, hay que tener en cuenta que en los propios informes el reclamante manifestó al referir su antecedentes: exposición laboral ocasional (niega contacto diario) a uralita (fontanero de profesión antes de jubilarse) durante años. No figura en el expediente declaración formal de enfermedad profesional reconocida por el INSS que permita derivar una responsabilidad empresarial por falta de adopción de medidas de seguridad necesaria para haberla podido evitar o, al menos prevenir. Además, desde el 10 de noviembre de 2004, fecha de la firma del Convenio con el Canal de Isabel II, su trabajo como fontanero se vio afectado, al corresponder al Canal de Isabel II los trabajos de suministro de agua potable al municipio y el mantenimiento de canalizaciones de agua, asumiendo el Canal de Isabel II el compromiso de la sustitución de la totalidad de la red de tuberías de suministro de agua potable y la reparación de las averías que se produjeran en la misma, realizando el funcionario desde entonces otras muchas tareas no relacionadas con la manipulación de las canalizaciones de la red de agua. Por tanto, aunque según el informe del encargado municipal, entre las funciones del reclamante, correspondían las reparaciones de todas las averías en toda la red de distribución, no queda probado que las reparaciones que él llevara a cabo conllevaran su manipulación hasta el punto de considerar que se tratara de una exposición continua al polvo de amianto, como en los supuestos dictaminados por el Consejo de Estado. En mérito a cuanto antecede, esta Comisión Jurídica Asesora formula la siguiente 12/13

13 CONCLUSIÓN Procede desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada al no quedar acreditada la relación de causalidad entre los daños sufridos y el funcionamiento de los servicios públicos municipales. A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá según su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince días, a esta Comisión Jurídica Asesora de conformidad con lo establecido en el artículo 22.5 del ROFCJA. Madrid, a 24 de mayo de 2018 La Presidenta de la Comisión Jurídica Asesora CJACM. Dictamen nº 232/18 Sra. Alcaldesa de Navacerrada Plaza de los Ángeles, Navacerrada 13/13