Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2010

Transcripción

1 Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2010 El Supremo confirma una indemnización por incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional a consecuencia de contacto con amianto El trabajador demandante prestó sus servicios para una empresa dedicada a la construcción de material ferroviario. Inició su trabajo como aprendiz de calderero y posteriormente ascendió a la categoría de oficial. Durante la mayor parte de su vida laboral, ha estado expuesto a los efectos del amianto. El trabajador padece un mesotelioma pleural maligno que ha originado el reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional y, por este motivo, solicitó el abono de la indemnización prevista en el Convenio Colectivo de aplicación. La petición fue estimada y el Tribunal Supremo confirma la indemnización de daños y perjuicios debido a la situación de incapacidad causada por la asbestosis, incluyendo en la cuantía de la indemnización los daños morales ocasionados a la familia. El Tribunal analiza los posibles factores de corrección que operan en la indemnización y concluye que la ponderación de las circunstancias concurrentes queda al arbitrio del juzgador de instancia, en orden a determinar qué parte de la indemnización se imputa a la incapacidad laboral y qué parte se imputa al impedimento para otras actividades y ocupaciones de la víctima o a la imposibilidad de determinados disfrutes o satisfacciones de los que el trabajador se ha visto privado por causa de su enfermedad. En consecuencia, no apreciando falta de contradicción, la Sala confirma la sentencia recurrida y desestima el recurso interpuesto por la empresa. SENTENCIA En la Villa de Madrid, a siete de julio de dos mil diez. Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Domingo Arizmendi Barnes en nombre y representación de CONSTRUCCIONES Y AUXILIAR DE FERROCARRILES, S.A., contra la sentencia dictada el 18 de noviembre de 2008 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en el recurso de suplicación núm. 861/08, formalizado por el recurrente contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Zaragoza, de fecha 29 de julio de 2008, recaída en autos núm. 306/08, seguidos a instancia de D. Nicanor contra CONSTRUCCIONES Y AUXILIAR DE FERROCARRILES, S.A. (CAF, SA), sobre CANTIDAD. Ha comparecido en concepto de recurrido el Letrado D. José Ignacio Gutiérrez Arrudi actuando en nombre y representación de D. Nicanor. (1 de 6)06/09/ :34:53

2 Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernández, ANTECEDENTES DE HECHO Primero. Con fecha 29 de julio de 2008, el Juzgado de lo Social núm. 1 de Zaragoza, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por D. Nicanor, contra la empresa "CONSTRUCCIONES Y AUXILIAR DE FERROCARRILES S.A. CAF S.A. " debo condenar y condeno a la citada demandada a que abone al actor la cantidad de cuatrocientos veintisiete mil cincuenta euros con veintisiete céntimos ( ,27 )". Segundo. En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1.º- El demandante D. Nicanor, con DNI n.º NUM000, y cuyas demás circunstancias personales constan en autos, ha venido prestando servicios por cuenta de la demandada Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles S.A. (CAF S.A.), dedicada a la actividad económica de construcción de material ferroviario, desde el , con la categoría profesional de oficial 1ª E, correspondiéndole un salario bruto mensual por la jornada de trabajo a tiempo completo, de 2.836,40, incluida la parte proporcional de las pagas extras. 2.º- En fecha el demandante suscribió con la demandada contrato de trabajo a tiempo parcial (15%) por acceder a la jubilación parcial, reduciéndose su salario mensual a 425,46 brutos, y siéndole reconocida por el INSS la prestación de jubilación parcial al 85%, en cuantía de 1.500,37, en resolución de º- El demandante nació el 30 de enero de 1945, está casado con Dña. Marisol y tiene tres hijos, Dña. Adoracion, D. Antonio y D. Demetrio, nacidos, respectivamente, el , el y el º- El demandante comenzó su prestación de servicios como aprendiz de calderero en las instalaciones de Material Móvil y Construcción (hoy Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles S.A.) en el centro de trabajo de Zaragoza. En el taller donde trabajaban los aprendices, se aplicaba el amianto azul a los vagones de tren. Posteriormente, el actor ascendió a la categoría de oficial, desarrollando su actividad en las secciones de calderería y montaje, emplazamientos en los que siguió expuesto a los efectos del amianto. Además, durante los años participó directamente en la fabricación de los trenes 8000 en los que se utilizó, como aislante, la crocidolita. Hasta la década de los ochenta, el actor trabajó en lugares en los que se realizaron tareas de desguace de trenes que contenían amianto, remachando vierteaguas, montaje de elementos en el interior de los trenes, tareas que exigían taladrar, cortar y golpear amianto, desprendiéndose partículas de tal mineral. Los trabajos se desarrollaban en las naves de producción sin ninguna medida de protección específica que paliara posibles contaminaciones. 5.º- El amianto es un polvo muy peligroso que se encuentra en la polución atmosférica en ambientes de trabajo, encontrándose especialmente expuestos a su inhalación los trabajadores que se ocupan de trabajos de extracción, manipulación y tratamiento de minerales o rocas amiantíferas, fabricación de tejidos, cartones y papeles de amianto, tratamiento preparatorio de fibras de amianto (cardado, hilado, tramado, etc.) aplicación de amianto a pistola (chimeneas, fondos de automóviles y vagones), trabajos de aislamiento térmico en construcción naval y de edificios y su destrucción, fabricación de guarniciones para frenos y embragues, de productos de fibrocemento, de equipos contra incendios, de filtros y cartón de amianto, de juntas de amianto y caucho, desmontaje y demolición de instalaciones que contengan amianto. 6.º- El actor inició situación de incapacidad (2 de 6)06/09/ :34:53

3 temporal el día , por presentar mesotelioma pleural maligno infiltrante, manteniendo tal situación de IT hasta que, por Resolución de , el INSS le reconoció la prestación de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad profesional, con derecho a percibir una pensión de 2.781,93 mensuales. 7.º- El demandante fue diagnosticado en agosto de 2007 de mesotelioma pleural irresecable, habiendo sido sometido a tratamiento paliativo con quimioterapia, 4 ciclos. Precisa de opiodes para control del dolor. Actualmente, se ha decidido iniciar nuevo tratamiento con quimioterapia y aumentar analgésicos, al constatarse un incremento del tamaño de dos módulos subcutáneos. Presenta una capacidad respiratoria inferior al 50% con astenia, hiporexia y pérdida de peso, con precario estado de ánimo. 8.º- El mesiotelioma maligno se da en personas que han trabajado en lugares donde se ha respirado asbesto o amianto azul. Se caracteriza por el prolongado tiempo de latencia en aparecer, siendo siempre superior a los años, pudiendo llegar hasta 40 años, y además, por la extraordinaria agresividad clínica, gran dificultad diagnóstica y posibilidades terapéuticas muy limitadas. 9.º- En fecha , el demandante solicitó del INSS el inicio de expediente de recargo de prestaciones contra la empresa demandada, por omisión de las medidas de seguridad, sin que hasta el momento haya recaído resolución. 10.º- Al demandante se le ha reconocido por el IASS, en resolución de , un grado de minusvalía del 67%, correspondiendo el 65% a grado de discapacidad global por presentar enfermedad del aparato respiratorio, por N. de pleura, de etiología tumoral. 11.º- A la relación laboral habida entre las partes litigantes, le es de aplicación el Convenio Colectivo de la Empresa Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles S.A. (BOP de Zaragoza de ), cuyo art. 47 dispone que por enfermedad profesional, la prestación de IT se complementará hasta el 100% de la percepción en activo desde el primer día de la IT. El art. 45 del mismo Convenio dispone que si como consecuencia de enfermedad profesional se derivara una situación de invalidez permanente absoluta, la empresa abonará al trabajador la cantidad de a tanto alzado y por una sola vez. 12.º- El demandante ha solicitado de la empresa el abono de la indemnización prevista en el art. 45 del Convenio, hallándose en trámite dicha petición. 13.º- La variación del IPC en el periodo de enero a mayo de 2008 es del 2,8%. 14.º- El actor presentó papeleta de conciliación ante la Sección de Conciliación y Representación de la Subdirección Provincial de Trabajo del Gobierno de Aragón en fecha 19 de marzo pasado, habiéndose celebrado el acto del 11 de abril, con el resultado de sin acuerdo". Tercero. La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles, SA. (CAF) ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, la cual dictó sentencia con fecha 18 de noviembre de 2008, en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimamos el recurso de suplicación n.º 861/2008, ya referenciado, interpuesto contra la sentencia n.º 279/2008, dictada en veintinueve de julio del corriente por el Juzgado de lo Social n.º 1 de los de Zaragoza que se confirma en toda su integridad, imponiendo a la recurrente Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles CAF S.A. la obligación de pago de las costas causadas en el presente recurso, con pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se dará el destino legal y/o reglamentariamente determinado. Se mantienen los aseguramientos prestados, hasta que la parte condenada cumpla la sentencia o hasta que en cumplimiento de la misma se resuelva sobre la realización de los mismos". Cuarto. Por el Letrado D. Domingo Arizmendi Barnes, en nombre y representación de (3 de 6)06/09/ :34:53

4 CONSTRUCCIONES Y AUXILIAR DE FERROCARRILES, S.A. se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 12 de enero de 2009, en el que se alegan como sentencias contradictorias con la recurrida las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de fecha 28 de mayo de 2003 y las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 17 de julio de 2007, R.513/06 y R. 4367/05. Quinto. Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado por D. Nicanor, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar la desestimación del recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 30 de junio de 2010, en el que tuvo lugar. FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero. 1.-Por sentencia de 29/07/2008, el Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Zaragoza [autos 306/08] estimó parcialmente la demanda y declaró el derecho del reclamante a una indemnización de ,27 euros por daños y perjuicios derivados de situación de IPA por Enfermedad Profesional, causada por asbestosis. Decisión confirmada en su integridad por la STSJ Aragón 18/11/2008 [rec. 861/08]. 2.-Recurre la empresa "CONSTRUCCIONES Y AUXILIAR DE FERROCARRILES SA/CAF SA", y con censurable confusión entre los motivos en el primero de ellos como contradictoria la STS 17/07/07 [ rcud 513/06 ], destacando que la decisión recurrida se deniega el descuento del capital coste de la IPA reconocida y fija por el mismo concepto la cantidad máxima establecida como factor de corrección [ ,76 euros], en tanto que en la de contraste se mantiene que "en el cálculo de una adicional responsabilidad civil por culpa empresarial forzosamente se ha de tener en cuenta aquella indemnización objetiva"; en el segundo de los motivos, que también tiene por objeto la cantidad indicada, se censura que la recurrida otorgue aquella cantidad [ ,76 euros] por daño moral, en tanto que las sentencia que se ofrecen como referencial [de 17/07/07 rcud 4367/05 ] considera que "conviene realizar un análisis de los factores correctores por perjuicios económicos y por lesiones permanentes que constituyan una incapacidad para la ocupación o actividad habitual, pues, del Baremo estudiado se deriva que esos factores correctores son los que compensan por el llamado lucro cesante, ya que los pagos compensatorios que se reconocen con base en otras Tablas resarcen otros perjuicios" (STS 17/07/07 rcud 4367/05 ); y en el tercer motivo se alega de contradicción la STSJ Comunidad Valenciana 28/05/03 [rec. 568/03], en la que ejercitándose acción por despido nulo [determinado por participación en una huelga], la Sala llega a la conclusión de que la carga de la prueba de los daños morales incumbe al actor. Y a los efectos de cumplir con el requisito de denuncia de infracción, para los dos primeros motivos se acusa la vulneración de los arts y 1902 CC; y para el tercero, la infracción de la doctrina fijada por la STS Sala Primera 22/02/01 [rec. 358/96]. Segundo. 1.-El art. 217 LPL exige para la viabilidad del recurso de casación para la unidad de la doctrina que exista contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra (4 de 6)06/09/ :34:53

5 decisión judicial, lo que se verifica por el contraste entre la parte dispositiva de las sentencias que contienen pronunciamientos diversos respecto de hechos y pretensiones sustancialmente iguales (recientes, SSTS 30/11/09 rcud 4161/08 ; 19/01/10 rcud 1155/09 ; 20/01/10 rcud 401/09 ; 10/02/10 rcud 194/09 ; y 14/04/10 rcud 2531/09 ), no por la diferente fundamentación jurídica de las resoluciones sometidas a comparación, de forma que es la existencia de fallos contradictorios ["se hubiere llegado a pronunciamiento distintos", sostiene el art. 217 LPL] y no la diversidad de ratio decidendi, el presupuesto del recurso extraordinario de casación para la unidad de la doctrina; de ahí que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales y cuya identidad ha de establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate se haya planteado en Suplicación (próximas en el tiempo, SSTS 18/02/10 rcud 787/09 ; 25/02/10 rcud 512/09 ; 09/03/10 rcud 2247/09 ; 29/03/10 rcud 2171/09 ; y 05/04/10 rcud 606/09 ). 2.-Esta doctrina jurisprudencial nos lleva a excluir el inexcusable requisito de la contradicción: a).-respecto del primer motivo, por cuanto que si bien la sentencia de contraste no niega la abstracta posibilidad de que del lucro cesante por la situación de IP se descuente de la indemnización adicional por responsabilidad de la empresa el capital coste de la pensión, sin embargo lo condiciona a que previamente se hubiese capitalizado el lucro cesante [STS 17/07/07 rcud 513/06, FJ 6]; y en el caso ahora debatido no solamente no consta esa capitalización, sino que tampoco figura probado el capital coste de la IPA reconocida. b).-respecto del segundo, la inexistencia de contradicción es todavía más patente, siendo así que la afirmación que se atribuye a la decisión de contraste [STS 17/07/07 rcud 4367/05, tras haber sido requerida la parte para que eligiese una sóla decisión referencial por el mismo motivo] ha sido entresacada de un texto que globalmente mantiene tomando coherente decisión con ella la posición contraria a la que el recurso pretende y en la que precisamente se ha basado la decisión recurrida. Veamos el texto completo de la referencial : "Consecuentemente, el factor corrector que nos ocupa ["incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima] abarca tanto el perjuicio que ocasiona la incapacidad para otras actividades de la vida, lo que supone valorar lo que la doctrina francesa denomina "préjudice dagreément", concepto que comprende los derivados de la privación de los disfrutes y satisfacciones que la víctima podía esperar de la vida y de los que se ha visto privada por causa del daño... Por ello, el capital coste de la pensión de la Seguridad Social no puede compensar en su totalidad lo reconocido por el factor corrector de la incapacidad permanente que establece el Baremo, ya que, éste repara diferentes perjuicios, entre los que se encuentra la incapacidad laboral. Así, quedará al prudente arbitrio del juzgador de la instancia la ponderación de las circunstancias concurrentes, para determinar que parte de la cantidad reconocida por el concepto de factor corrector de la incapacidad permanente se imputa a la incapacidad laboral y que parte se imputa al impedimento para otras actividades y ocupaciones de la víctima, a la imposibilidad o dificultad para realizar los actos más esenciales de la vida (comer, vestirse, asearse, etc.) y a la imposibilidad para los disfrutes y satisfacciones de la vida que cabía esperar en los más variados aspectos (sentimental, social, práctica de deportes, asistencia a actos culturales, realización de actividades manuales, etc. etc.)". Y (5 de 6)06/09/ :34:53

6 c).-finalmente, tampoco media adecuada contradicción en el tercer motivo, porque se trata de reclamación de daños y perjuicios por conceptos absolutamente dispares [daños morales a la familia de quien ha asido declarado en situación de IPA por asbestosis, en la recurrida; y dolor moral por despido nulo con atentado contra el derecho de huelga en contrastada STSJ Comunidad Valenciana 28/05/03 rec. 568/03 ]; aparte de que la recurrida a diferencia de la de contraste se tienen por acreditados los daños morales de la familia [en el acto de juicio se invocan la "pérdida de calidad de vida" y la "imposibilidad de ocio", que se hacen palmarias en una patología como la asbestosis en grado de desarrollo que determina la IPA]. Tercero. Y como cualquier causa que pudiese motivar en su momento la inadmisión del recurso, una vez que se llega a la fase de sentencia, queda transformada en causa de desestimación (tras innúmeras anteriores, SSTS 22/09/08 rco 67/07 ; 04/12/08 rco 179/07 ; 23/12/08 rcud 1305/08 ; 16/12/09 rcud 535/09 ; y 14/04/10 rcud 2531/09 ), las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar con el Ministerio Fiscal que el recurso ha de ser desestimado. Con pérdida del depósito y destino legal para la consignación [art. 226 LPL] e imposición de costas [art LPL]. Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español. FALLAMOS Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de "CONSTRUCCIONES Y AUXILIAR DE FERROCARRILES SA/CAF SA" y confirmamos la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en fecha 18/noviembre/2008 [recurso de Suplicación n.º 861/08], que a su vez había confirmado la resolución estimatoria de la demanda que en 29/Julio/2008 pronunciara el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Zaragoza [autos 306/08], a instancia de Don Nicanor [representado en este trámite por sus herederos legales]. Se acuerda la pérdida de la consignación, el destino legal para el depósito constituido y la imposición de costas a la empresa recurrente. Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de procedencia, con la certificación y comunicación de esta resolución. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Publicación. En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Fernando de Castro Fernández hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico. (6 de 6)06/09/ :34:53