Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias.

Transcripción

1 Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias. Recurso nº SERV-CAB. FUERTEVENTURA Resolución nº , de 25 de agosto. Recursos contra el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, alegando afectación de la libre competencia y nulidad de cláusula sobre acreditación de solvencia técnica que sólo la permite con clasificación. Estimación parcial del recurso anulando la cláusula indicada pues el artículo 46 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas vigente permite acreditar la solvencia también por otros medios. Desestimación pretensión de que el pliego afecte a libre competencia por contener cláusulas sociales como criterio de adjudicación, ya que están permitidas por la normativa nacional y comunitaria. RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS VISTOS los recursos interpuestos por Don A.R.Á, en representación de la Asociación de compañías de seguridad privada (ACOSEPRI), contra el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del contrato del servicio de seguridad y vigilancia para las infraestructuras del transporte terrestre del Cabildo Insular de Fuerteventura, se dicta la siguiente Resolución ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO. Por parte del Cabildo Insular de Fuerteventura se llevó a cabo la convocatoria pública de la licitación del contrato del servicio de seguridad y vigilancia para las infraestructuras del transporte terrestre, con publicación de anuncio en el DOUE el 14 de junio de

2 2016, y el 15 de junio de 2016 en el Perfil del contratante (Plataforma de contratación del Estado). SEGUNDO. Contra el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (en adelante PCA) que rige la contratación indicada, se presentaron en el registro del Cabildo Insular de Fuerteventura, sendos recursos especiales en materia de contratación por Don A.R.Á, en representación de la Asociación de compañías de seguridad privada ( en adelante ACOSEPRI), con fechas 22 de junio de 2016 y 28 de junio de En las alegaciones de los recursos, Acosepri, básicamente plantea dos argumentos: A) Afectación de la libre competencia, que la entiende infringida al imponerse a las empresas licitadoras la aplicación obligatoria de la totalidad de un convenio para obtener puntuación determinante de la selección, contraviniendo según señala, la normativa laboral y comunitaria, y generando un sobrecoste en las empresas que no estén sometidas con carácter general al convenio, y poniéndolas en desventaja. Se refiere la recurrente a la denominada cláusula social como condición especial de ejecución del contrato prevista en el artículo 118 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante, TRLCSP). El PCA prevé en su cláusula 6 como criterio de adjudicación los criterios sociales con un máximo de 50 puntos, - 1. b) Aplicación del Convenio Colectivo Estatal: se puntuará con treinta ( 30) puntos el compromiso de aplicar durante toda la vigencia del contrato a los vigilantes que realicen la prestación de este servicio el Convenio Colectivo Estatal de las empresas de seguridad vigente en todo lo relativo a derechos laborales y retribuciones. 2

3 2. b) Plan de formación: se puntuará con diez (10) puntos b) plan de conciliación de la vida laboral y profesional: Se puntuará con diez (10) puntos... Entiende Acosepri que fue un error poner esa cláusula como criterio puntuable, porque señala que la doctrina y la normativa española y comunitaria sólo permite incluir ciertas referencias sociales como condición de ejecución del contrato pero no como criterio puntuable. Además expone que la modificación que se produjo en los artículos 84.1 y 2 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores (aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo), por la ley de reforma del mercado laboral (Ley 3/2012, de 6 de junio), permite sustituir los convenios colectivos nacionales por convenios de empresas. Ahondando en la alegada afección de la libre competencia, la recurrente en su segundo recurso señala producida Infracción del artículo del TRLCSP por no ser los criterios de adjudicación planteados en el pliego, criterios vinculados al objeto del contrato tal y como se describen en el citado precepto. Entiende ACOSEPRI que el criterio de aplicación del convenio colectivo estatal durante toda la vigencia del contrato a los vigilantes que realicen el servicio, puntuado con un máximo de 30 puntos, es algo que en nada afecta a la prestación del servicio ni directa ni indirectamente. Y además que dicho criterio infringe las normas sobre libertad de negociación colectiva porque hay empresas de seguridad con convenio colectivo de empresa que ya tienen pactado su sistema retributivo, y para participar con éxito en el concurso se ven obligadas a alterar lo pactado. E incide este criterio en la modificación de una parte importante del presupuesto de las empresas, el coste de personal, y tratar de cumplir el criterio de adjudicación señalado afectaría a la competencia de las empresas. B) Nulidad de la exigencia de clasificación en la cláusula quinta del Pliego, como única forma de acreditar la solvencia técnica de los licitadores, cuando en virtud de la modificación operada en el artículo 46 del Reglamento General de la Ley de contratos, por Real Decreto 773/2015, de 28 de agosto, los licitadores pueden 3

4 optar por la clasificación o bien acreditar su solvencia a través de los requisitos señalados en los anuncios de licitación y en los pliegos. TERCERO. En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 46.2 del TRLCSP el órgano de contratación remitió a este Tribunal, además de los recursos interpuestos, el expediente administrativo completo y los informes correspondientes, con fechas 22 de junio, y 19 de julio de Básicamente el órgano de contratación en sus informes plasma los siguientes argumentos respecto a las pretensiones del recurrente: -A) Afectación de la libre competencia. Señala el órgano de contratación que los motivos alegados por la recurrente respecto a este apartado, coinciden con los que esa misma parte presentó en un recurso especial en materia de contratación en el Tribunal Administrativo de contratación pública de Madrid impugnando el PCA del servicio de protección y seguridad de los edificios dependientes del distrito de Chamartín. Y fue desestimado el recurso con los siguientes fundamentos: 4

5 El órgano de contratación considera que el razonamiento del citado Tribunal resulta aplicable a la resolución del presente recurso especial, por lo que no hay motivo para anular las cláusulas afectadas. Respecto a la pretendida infracción del artículo del TRLCSP señalada en el segundo recurso por Acosepri, también fue un argumento esgrimido por la recurrente en el Recurso resuelto por el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid 5

6 en su Resolución antes aludida nº 16/2016, de 3 de febrero de 2016, que a este respecto señaló: 6

7 - B) Nulidad de la exigencia de clasificación en la cláusula quinta del Pliego. Respecto a esta alegación de la recurrente, el órgano de contratación reconoce error en dicha cláusula al establecer la misma únicamente como medio para acreditar la solvencia de las licitadoras la clasificación empresarial. Y señala que procede corregir la citada cláusula para adaptarla al artículo 46 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas vigente. CUARTO. Por Resolución nº 94 de 29 de julio de 2016, se adoptó la medida provisional de suspensión del procedimiento de contratación solicitada por la recurrente. QUINTO. Por Resolución nº100/2016, de 23 de agosto de 2016, este Tribunal acumuló la tramitación en un único procedimiento de los dos recursos especiales interpuestos por Acosepri, ut supra relacionados. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO- Este Tribunal es competente para resolver en virtud de lo estipulado en el Convenio de Colaboración entre la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias y el Cabildo Insular de Fuerteventura sobre atribución al Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias, de las competencias previstas en el artículo 3 del Decreto 10/2015, de 12 de febrero, por el que se crea dicho Tribunal, suscrito con fecha de 20 de octubre de 2015 y publicado en el Boletín Oficial de Canarias número 220 de 12 de noviembre de 2015; todo ello de conformidad con lo dispuesto en los apartados 3 y 4 del artículo 41 del TRLCSP, así como en el artículo 2.2 del indicado Decreto 10/2015 de 12 de febrero y en la Orden del Consejero de Economía, Hacienda y 7

8 Seguridad de 14 de mayo de 2015 que dispone el nombramiento del Titular del citado Tribunal. SEGUNDO- El Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares es susceptible de recurso especial en materia de contratación, conforme a lo dispuesto en el artículo 40.2 a) del TRLCSP. Respecto del contrato, por su naturaleza es un contrato de servicios de la categoría 23 del Anexo II del TRLCSP a que se refiere el artículo 10 de dicha Norma de importe superior a ,00 al que se refiere el artículo 40.1 b) del TRLCSP. En consecuencia, el acto recurrido es susceptible de recurso especial en materia de contratación. TERCERO- Se han cumplido los requisitos de plazo e interposición del recurso previstos en el artículo 44 del TRLCSP, así como el resto de requisitos señalados en el artículo 22 del Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, aprobado por Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre. CUARTO- Concurre en la recurrente el requisito de legitimación exigido en el artículo 42 del TRLCSP. QUINTO- Sobre el fondo del asunto, este Tribunal, respecto a las cuestiones planteadas, debe señalar lo siguiente, 8

9 -A) Afectación de la libre competencia. El PCA prevé en su cláusula 6 como criterio de adjudicación los criterios sociales con un máximo de 50 puntos, con la siguiente redacción: - 1. b) Aplicación del Convenio Colectivo Estatal: se puntuará con treinta ( 30) puntos el compromiso de aplicar durante toda la vigencia del contrato a los vigilantes que realicen la prestación de este servicio el Convenio Colectivo Estatal de las empresas de seguridad vigente en todo lo relativo a derechos laborales y retribuciones. 2. b) Plan de formación: se puntuará con diez (10) puntos la presentación de un Plan de Formación continua en materia de seguridad a los vigilantes que realicen la prestación del servicio de vigilancia y seguridad objeto del contrato y que suponga mejora de las horas establecidas como mínimo en el Convenio Colectivo Estatal. 3.b) Plan de conciliación de la vida laboral y profesional: se puntuará con diez (10) puntos la presentación de un Plan de conciliación de la vida laboral y profesional aplicable a los vigilantes que realicen la prestación del servicio de vigilancia y seguridad objeto del contrato. Las denominadas cláusulas sociales como criterios de adjudicación de los contratos son totalmente aplicables y están amparadas tanto en la normativa nacional como en la europea, hablándose en este contexto precisamente de contratación pública socialmente responsable. No es cierto como señala la recurrente que se imponga obligatoriamente a las licitadoras la aplicación del Convenio estatal, contraviniendo la modificación producida en 2012 en el Estatuto de los trabajadores que permite sustituir los convenios colectivos nacionales por convenios de empresas, porque es la licitadora la que optará dentro de su estrategia empresarial por aplicar un Convenio u otro y en su caso, optar a la puntuación otorgada en el apartado del PCA denominado aplicación de convenio colectivo estatal a los vigilantes, puntuado con un máximo de 30 puntos. Pueden los licitadores tener en cuenta esa opción y bajar la oferta económica por ejemplo, o optar por lo contrario. 9

10 Señalábamos que es la propia normativa europea la que establece y promueve las llamadas cláusulas sociales en la contratación; la Directiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la directiva 2004/18/CE ( en adelante Directiva de contratos ) en sus considerandos 89, 92 y 99 señala: 10

11 En su considerando 2 también a modo introductorio se señala lo siguiente: 11

12 Y posteriormente dentro de la parte normativa de la Directiva de contratos dispone su artículo 67 lo siguiente: 12

13 Y es en este contexto de normativa europea en el que debe interpretarse el artículo 150 del TRLCSP que incluye como criterio de valoración de las ofertas las características vinculadas con la satisfacción de exigencias sociales. La Jurisprudencia así lo ha venido entendiendo. A título de ejemplo citar la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de En conclusión no existe afectación de la libre competencia de los licitadores en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que rige la presente contratación como señala la recurrente, y por tanto no procede anular la cláusula correspondiente del Pliego. B) Nulidad de la exigencia de clasificación en la cláusula quinta del Pliego, como única forma de acreditar la solvencia técnica de los licitadores. En esta cuestión hay que estimar la alegación de la recurrente como reconoce el órgano de contratación, puesto que tras la modificación operada en el artículo 46 del Reglamento 13

14 General de la Ley de Contratos, por el Real Decreto 773/2015, de 28 de agosto, los licitadores de los contratos de servicios para acreditar su solvencia técnica puede optar por la clasificación en el grupo o subgrupo de clasificación correspondiente al contrato o por el cumplimiento de los requisitos señalados en los anuncios de licitación y en los pliegos. Por lo expuesto, visto los preceptos legales de aplicación, este Tribunal RESUELVE PRIMERO. ESTIMAR parcialmente los recursos interpuestos por Don A.R.Á, en representación de la Asociación de compañías de seguridad privada ( ACOSEPRI), con fechas 22 de junio de 2016 y 28 de junio de 2016 contra el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del contrato del servicio de seguridad y vigilancia para las infraestructuras del transporte terrestre del Cabildo Insular de Fuerteventura en cuanto a la nulidad de la cláusula quinta del PCA que debe corregirse y redactarse conforme al vigente artículo 46 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, ordenando la retroacción del expediente de contratación al momento de elaboración del PCA, desestimando los recursos en el resto de sus pretensiones. SEGUNDO. Levantar la suspensión del procedimiento acordada por este Tribunal mediante Resolución nº 94 de 29 de julio de TERCERO. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que, no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP. 14

15 CUARTO. Notificar la presente resolución a todos los interesados en el procedimiento. Esta resolución es definitiva en la vía administrativa, y contra la misma sólo cabrá la interposición del recurso contencioso-administrativo ante la sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en el plazo de DOS MESES a partir del día siguiente a la recepción de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1 y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Santa Cruz de Tenerife. TITULAR DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE LA CAC Técnico del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias. (Por Suplencia, Orden Consejera de Hacienda, nº 224/2016 de 9 de junio). 15