JORNADA DE LOS ECONOMISTAS EL ORGANO DE ADMINISTRACION: RETRIBUCION, DEBERES Y RESPONSABILIDADES

Transcripción

1 JORNADA DE LOS ECONOMISTAS EL ORGANO DE ADMINISTRACION: RETRIBUCION, DEBERES Y ES Juan Manuel de Castro Aragonés Socio de Rousaud Costas Durán Magistrado de lo Mercantil en excedencia Barcelona, 27 de octubre de

2 INDICE I. RETRIBUCION DE LOS CONSEJEROS EJECUTIVOS. SISTEMA DE RETRIBUCION. ADECUACION DE LA REMUNERACION AL DEBER DE LEALTAD II. III. DEBER DE DILIGENCIA BUSINESS JUDGMENT RULE ACCIONES DE. NOVEDADES TRAS LA REFORMA Y ULTIMA JURISPRUDENCIA 2

3 I. RETRIBUCION DE LOS ADMINISTRADORES El cargo de Administrador y/o Consejero es eminente y básicamente gratuito La excepción es la remuneración de los Consejeros y/o Administradores Es necesaria previsión estatutaria. Transparencia (STS ) La LSC establece determinados y concretos sistemas de remuneración Es una norma imperativa Artículo 217 LSC - 3

4 I. RETRIBUCION DE LOS ADMINISTRADORES Asignación fija Dietas de asistencia a las reuniones del Consejo de Administración Participación en beneficios Retribución variable con parámetros de referencia Remuneración en acciones y su evolución Indemnización por cese, salvo incumplimiento Sistemas de ahorro o previsión 4

5 I. RETRIBUCION DE LOS ADMINISTRADORES Aprobación por Junta del sistema conjunto de retribución (RDGRN y y STS , concreción y determinación de los sistemas) Vigencia permanente Aprobación Consejo. Autonomía de los administradores para la distribución de la remuneración; en SL, si hay contrato, aprobación de Junta Principios: importancia social, situación económica, estándar de mercado, rentabilidad 5 y sostenibilidad a largo plazo, evitar riesgos

6 I. RETRIBUCION DE LOS ADMINISTRADORES Especialidades Participación en beneficios: determinación de porcentaje máximo por la Junta; en SL, inferior al 10% de beneficios para socios; en SA, después de reservas y de pago del 4% de dividendo o del % establecido en estatutos Vinculada a acciones: en SA, previsión estatutaria y aprobación de Junta: número máximo de acciones a asignar, precio de ejercicio o sistema de cálculo del precio, valor de las acciones y plazo de duración del plan de 6 opciones

7 I. RETRIBUCION DE LOS ADMINISTRADORES Deber de lealtad (I) Fiel representante, buena fe, mejor interés social. Se extiende al administrador de hecho Indemnización del daño y devolución del enriquecimiento injusto (STS ) Seguir los fines concedidos Guardar secreto Responsabilidad con libertad de criterio 7

8 I. RETRIBUCION DE LOS ADMINISTRADORES Deber de lealtad (II) Evitar conflictos de interés (abstención de voto, salvo acuerdos que le afecten) No realizar transacciones con la sociedad Utilizar la sociedad para transacciones privadas Aprovechar oportunidades de negocio u obtener ventajas Desarrollar actividades por cuenta propia o 8

9 I. RETRIBUCION DE LOS ADMINISTRADORES Deber de lealtad (III) Norma imperativa. Acción directa de responsabilidad Artículo 232 LSC Obligación de comunicar cualquier situación de conflicto Dispensa por la Junta de operaciones con terceros o con activos que superen el 10% total, así como no competencia (acuerdo de Junta separado. Daños y beneficios) Afecta a personas vinculadas (recordatorio 9 Artículo 93 LC)

10 II. DEBER DE DILIGENCIA Business judgment rule: no revisión judicial de las decisiones empresariales (SAP Madrid ) Si el administrador se ha informado adecuadamente Si la actuación no es ilegal o contraria a los estatutos Si el administrador no tiene un interés propio 10

11 II. DEBER DE DILIGENCIA Deber general de diligencia y cumplimiento de leyes y estatutos Artículo 225 LSC - Ordenado empresario Por la naturaleza del cargo y las funciones Dedicación adecuada para la buena dirección y control Deber de exigir y derecho de recabar información suficiente y adecuada para el cumplimiento de las obligaciones Reflejo legal de la business judgment rule 11

12 II. DEBER DE DILIGENCIA Constante evolución legislativa desde la negligencia de la LSA de 1951 a la falta de diligencia actual Objetivación del deber de diligencia: naturaleza del cargo, funciones, remuneración, conocimientos del sector, dedicación Artículo 225 LSC - Reflejo legal de la business judgment rule Buena dirección y control de la sociedad: función de vigilancia y de implementación de medidas de control y gestión 12

13 II. DEBER DE DILIGENCIA Cumplimiento de las leyes y los estatutos Especial incidencia en las sociedades cotizadas Código de Buen Gobierno aprobado por la CNMV La dejación de funciones y la falta de dedicación supone responsabilidad Informarse diligentemente sobre la marcha de la sociedad Toma de decisiones business judgmenet rule, sentencia de la Corte de Delaware de

14 II. DEBER DE DILIGENCIA Protección de la discrecionalidad empresarial Artículo 226 LSC - Buena fe, sin interés personal y procedimiento de decisión adecuado No se incluyen las decisiones que afecten a otros administradores o a personas vinculadas o a operaciones de dispensa del deber de lealtad Discrecionalidad: cooptación (límite, ser accionistas), cambio de domicilio dentro del término municipal, delegación en el aumento 14 de capital con los límites de la Junta

15 ARTICULO 236 LSC (I) 1. Los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa. La culpabilidad se presumirá, salvo prueba en contrario, cuando el acto sea contrario a la ley o a los estatutos sociales. 2. En ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general. 3. La responsabilidad de los administradores se extiende igualmente a los administradores de hecho. A tal efecto, tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores 15 de la sociedad.

16 ARTICULO 236 LSC (II) 4. Cuando no existe delegación permanente de facultades del consejo en uno o varios consejeros delegados, todas las disposiciones sobre deberes y responsabilidad de los administradores serán aplicables a la persona, cualquiera que sea su denominación, que tenga atribuidas facultades de más alta dirección de la sociedad, sin perjuicio de las acciones de la sociedad basadas en su relación jurídica con ella. 5. La persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica deberá reunir los requisitos legales establecidos para los administradores, estará sometida a los mismos deberes y responderá solidariamente con la persona jurídica administrador. 16

17 ARTICULO 238 LSC 1. La acción de responsabilidad contra los administradores se entablará por la sociedad, previo acuerdo de la junta general, que puede ser adoptado a solicitud de cualquier socio aunque no conste en el orden del día. Los estatutos no podrán establecer una mayoría distinta a la ordinaria para la adopción de este acuerdo. 2. En cualquier momento la junta general podrá transigir o renunciar al ejercicio de la acción, siempre que no se opusieren a ello socios que representen el cinco por ciento del capital social. 3. El acuerdo de promover la acción o de transigir determinará la destitución de los administradores afectados. 4. La aprobación de las cuentas anuales no impedirá el ejercicio de la acción de 17 responsabilidad ni supondrá la renuncia a la acción acordada o ejercitada.

18 ARTICULO 241 LSC Quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a los terceros por actos de administradores que lesionen directamente los intereses de aquellos. ARTICULO 241bis LSC La acción de responsabilidad contra los administradores, sea social o individual, prescribirá a los cuatro años a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse. 18

19 TIPOS DE Responsabilidad individual de los Artículos 236 y 241 LSC incumplimiento de deberes sociales o actos contrarios a la ley frente a la sociedad, los socios y los acreedores sociales y actos lesivos para socios y terceros, presunción de culpabilidad, extensión a administradores de hecho y a representante de PJ - Responsabilidad social o acción social del Artículo 238 LSC - solamente ejercitable por la sociedad previo acuerdo de Junta o 5% del capital - Responsabilidad objetiva derivada de causas de disolución - Artículos 363 y siguientes LSC - 19

20 FUNDAMENTO Mecanismo de reparación del daño Control de la gestión de los administradores Evolución del elemento intencional de la negligencia grave de la LSA de 1951 a la falta de diligencia de la LSA de 1989, la LSRL de 1995 o la presunción de culpabilidad de la última reforma de la LSC Responsabilidad solidaria No extensión a los apoderados o gerentes (SSTS y ), salvo que el cargo esté previsto en estatutos (STS ) 20

21 PRESUPUESTOS Individual Actos de los administradores contrarios a la Ley o a los estatutos o incumpliendo deberes Daños a los socios o a los acreedores o a terceros Acción/omisión daño nexo causal No exoneración si lo ha aprobado la Junta Social Conducta antijurídica contraria a los deberes sociales Daños a la sociedad Acción/omisión daño nexo causal Posible exoneración, concurrencia de culpas 21

22 FINALIDAD Individual Protección del patrimonio de los socios, de los acreedores sociales o de los terceros por daños causados por los administradores Responsabilidad extracontractual y única legitimación Social Protección del patrimonio de la sociedad por daños causados por los administradores Triple legitimación subsidiaria sociedad, socios y terceros acreedores, salvo incumplimiento del deber de lealtad 22

23 CARACTERISTICAS Individual Legitimación pasiva única carácter unitario Acción habitual para los acreedores o terceros No influye el reparto del capital social No supone revocación o cese Social Legitimación pasiva en cascada Escasez de supuestos de ejercicio por la sociedad Domina la mayoría del capital Supone revocación, cese o no reelección 23

24 ORGANO COMPETENTE (I) Junta General de Accionistas / Socios Competencia exclusiva Puede ser ordinaria SAP Baleares o extraordinaria STS , expresamente convocada o universal Sistema de control derivado del análisis de la gestión de los administradores No es necesaria inclusión en el Orden del Día, como la separación: soslayar el riesgo de dilaciones o bloqueo de la mayoría Propuesta en cualquier momento y sometimiento a discusión y votación por 24 el Presidente bajo sanción de responsabilidad

25 ORGANO COMPETENTE (II) No necesidad de alterar los puntos del Orden del Día Es necesaria la adopción del acuerdo para poder entablar la acción judicial: requisito sine qua non, incluso contra un ex administrador La prueba de la adopción del acuerdo corresponde a la sociedad y no es un hecho impeditivo, debe probarse a través del acta de la Junta SAP Girona Cabe la acción social incluso en sociedades en liquidación Situación concursal: legitimación exclusiva de la administración concursal durante 25 la

26 ORGANO COMPETENTE (III) Supuestos de acuerdos Contrario: deja expedita la vía judicial a los socios Favorable: si en un mes no se interpone demanda, los socios con participación para pedir Junta pueden ejercitarla Empate a votos: no apertura de la vía judicial a los socios pero posible causa de disolución por paralización de órganos 26

27 ADOPCION DEL ACUERDO. QUORUM Mayoría ordinaria - SA: mayoría de votos de accionistas presentes o representados sin deducción de votos inválidos, en blanco o abstenciones SAP Barcelona ; SL: mayoría absoluta de votos válidamente emitidos que representen un tercio del capital social, sin computar votos en blanco para la formación de la mayoría SAP Baleares Cualquier aumento de quórum en los estatutos es nulo Pueden votar los administradores socios? La doctrina está dividida debido al silencio de la 27 Ley: obligación moral más que jurídica, posible

28 EJECUCION DEL ACUERDO Destitución ex lege de los administradores Artículo LSC - y designación del representante de la sociedad para la interposición de la demanda en el mismo acuerdo Designación de los administradores a demandar de forma directa o indirecta Legitimación activa de los administradores no destituidos, de los nuevos o de apoderado o apoderados especiales Demanda ante el Juzgado Mercantil competente Prescripción de cuatro años Artículo 241 bis LSC - 28

29 LEGITIMACION SUBSIDIARIA Los socios que individual o conjuntamente puedan convocar Junta Primera legitimación subsidiaria Titulares de interés legítimo en representación del patrimonio social No convocatoria, no interposición de demanda en un mes o acuerdo contrario Defensa del interés social Excepción: deber de lealtad Los acreedores de la sociedad Segunda legitimación subsidiaria No interposición de la demanda por sociedad o socios 29 Cuando el patrimonio social sea

30 DOCTRINA JURISPRUDENCIAL (I) Requisitos: comportamiento activo o pasivo de los administradores, que el mismo sea imputable al órgano de administración, que la conducta sea lesiva o ilegal, que la sociedad sufra un daño y que exista nexo causal entre conducta y daño (STS y ) La responsabilidad por acción social se refiere al incumplimiento por parte de los administradores de los deberes inherentes a su cargo La existencia de un conflicto de intereses comunicado a la sociedad y consentido por ella 30 no supone responsabilidad ni incumplimiento de

31 DOCTRINA JURISPRUDENCIAL (II) La relación causal se establece por ser necesaria e indispensable para producir el daño y por aplicación de criterios jurídicos de aplicación de normas para que se pueda calificar de causa influyente en el daño La existencia de irregularidades contables no afecta al patrimonio social, que permanece inalterado, sin perjuicio del eventual daño que le puede causar al comprador de las acciones a la hora de valorar el precio pagado por las mismas, salvo que se refiera a pagos injustificados Incumplimiento nítido (STS ) 31

32 POR PERDIDAS. EX LEGE Se establece en la Ley de forma taxativa en el Artículo 367 LSC Configuración de los deberes de los administradores e imposición de responsabilidad Es una responsabilidad directa, no requiere análisis de nexo causal (SSTS y ) Su aplicabilidad ha sido moderada por los Tribunales (STS , entre otras) 32

33 POR DEUDAS Tiene su origen en el Artículo 81 de la LSA de 1951 (STS ) Se agrava en la LSA de 1989 y en la LSRL de 1995 al extenderlo a todas las deudas sociales, cualquiera que fuera la fecha de su nacimiento Es una responsabilidad solidaria, según declara el Artículo 363 LSC (SAP Barcelona , Sevilla , STS s , ) Modificación LC sistema de cumplimiento alternativo con la solicitud de concurso - 33

34 PRESUPUESTOS Incumplimiento del deber de convocar la Junta General en el plazo de dos meses, como plazo fatal. Indeterminación Incumplimiento del deber de solicitar la disolución judicial o instar el concurso en un segundo plazo de dos meses Trata de evitar la pervivencia de sociedades despatrimonializadas pero a la apariencia de sociedades activas (TS) UTE s: peligro minoritarios, responsabilidad subsidiaria, solidaria e ilimitada 34

35 FUNCIONES Función preventiva y preconcursal impedir la actuación de una sociedad en esa situación Función represora sanción civil, responsabilidad solidaria Función paraconcursal alternativa al concurso necesario para los acreedores Función concursal el concurso no impide la reclamación por incumplimiento de los deberes sociales - 35

36 ARTICULO d) LSC (I) Jurisprudencia mayoritaria en esta materia La acción se ejercita de forma principal y se mencionan subsidiariamente otras Importe máximo del Artículo 17.1 de la Segunda Directiva europea. Concepto de pérdida grave Pérdidas que reducen el patrimonio neto a menos de la mitad del capital social 36

37 ARTICULO d) LSC (II) Primera cuestión: concepto de patrimonio neto. Modificación del PGC fondos propios + subvenciones de capital + diferencias de cambio + ingresos fiscales a distribuir + préstamos participativos - acciones o participaciones propias (Resolución ICAC ) RDL s 10/2008 y 5/2010 hasta no se computan las pérdidas por deterioro de inmovilizado material, inversiones inmobiliarias y existencias Solvencia vs insolvencia 37

38 ARTICULO d) LSC (III) La Junta General no está obligada a disolver, sino que debe estudiar la situación Se puede acordar la remoción de la causa: transformación, aumento o reducción de capital Posibilidad de aportaciones de los socios que repongan pérdidas 38

39 LOS DEBERES LEGALES (I) Deber legal de convocatoria de la Junta general (I) Cuando concurra causa legítima de disolución Prueba el acreedor social (STS s y ) Cuantía es indiferente la cifra de capital o la causa que opera para las pérdidas o su carácter u origen y es indiferente que existan posibilidades de recuperación, salvo que éstas se den antes del plazo legal de convocatoria 39

40 LOS DEBERES LEGALES (II) Deber legal de convocatoria de la Junta general (II) Momento no se prevé en la Ley; criterios: cuando conozcan o puedan conocer (STS ), cuando se formulen las cuentas anuales o convocatoria en cualquier momento ante situaciones flagrantes o de gran desequilibrio patrimonial El estado de insolvencia de la sociedad se solicita el concurso y no se disuelve la sociedad - 40

41 LOS DEBERES LEGALES (III) Deber de solicitar la disolución judicial o el concurso Subsistencia de la causa (STS ) y fracaso de la junta general (posibilidad de instar disolución judicial, no obligación pero sí el deber de solicitar el concurso; Artículo 5.1 LC) la cuestión de la impugnación del acuerdo - El estado de insolvencia de la sociedad se solicita el concurso y no se disuelve la sociedad - 41

42 III. ACCINES DE LOS DEBERES LEGALES (IV) Extinción de los deberes Cuando la causa desaparece o es removida dentro del plazo legal (STS ) Enervación por causas económicas ingresos, condonación de los créditos, actualización de balances - Enervación por causas jurídicas aumento o reducción de capital, transformación societaria 42

43 LOS DEBERES LEGALES (V) Cumplimiento de los deberes Cuando se convoca junta general dentro de los dos meses (STS s , y ) normas societarias Cuando se solicita la disolución judicial SAP Barcelona , dimite y la solicita como socio; STS , exención si ya la ha pedido un interesado - Cumplimiento tardío responsabilidad (STS ) 43

44 REGIMEN DE (I) Naturaleza sancionadora Sanción civil específica y ex lege distinta a la responsabilidad por daños (STS s , , , y ) pero acumulables (STS s y ) Cuasi objetiva el incumplimiento debe ser imputable y negligente (STS ) Evolución de objetiva a cuasi objetiva con exoneración si demuestran medidas de evitar el desequilibrio (STS ) o los acreedores conocen la situación 44

45 REGIMEN DE (II) Carácter solidario El acreedor goza de ius eligendi y de ius variandi acción de regreso contra la sociedad y acción de regreso pro quota frente al resto de administradores (Artículos y CC y STS s , y ) Ámbito subjetivo Administradores de derecho, no de hecho (STS ) No cabe frente a liquidadores (SAP Zaragoza ) 45

46 REGIMEN DE (III) Ámbito objetivo Se extiende a todas las deudas sociales posteriores (STS ) Reclamación de buena fe no hay responsabilidad si los acreedores conocen, abuso de derecho (STS y ) Ámbito temporal Prescripción de cuatro años del Artículo 241 bis LSC desde el cese (STS s y ) para responsabilidad y general de quince años del derecho de crédito 46