RESOLUCIÓN Nº SERVIR/TSC-Segunda Sala

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1 Digitally signed by MORALES MORANTE Carlos Guillermo FAU soft Date: COT Reason: Doy Conformidad al Presente Documento Decenio de la Igualdad de Oportunidades para mujeres y hombres RESOLUCIÓN Nº SERVIR/TSC-Segunda Sala Digitally signed by MIRANDA HURTADO Guillermo Julio (FAU ) Digitally signed by SALVATIERRA COMBINA Rolando (FAU ) EXPEDIENTE IMPUGNANTES : : ENTIDAD RÉGIMEN MATERIA : : : SERVIR/TSC JORGE ARMANDO CHUNGUI BRAVO JESUS OMAR ANDRES PINTO ELERA RONALD RAFAEL BOCANEGRA DEL CASTILLO HOSPITAL CAYETANO HEREDIA DECRETO LEGISLATIVO Nº 276 ACCESO AL SERVICIO CIVIL CONCURSO PÚBLICO SUMILLA: Se declara la NULIDAD del Concurso Abierto Nº HCH, en el extremo referido a la plaza de Médico Especialista en Cirugía General, realizado por el Hospital Cayetano Heredia; por vulneración a las normas de acceso al servicio civil previstas en la Ley Marco del Empleo Público. Lima, 7 de marzo de 2018 ANTECEDENTES 1. Mediante Concurso Abierto Nº HCH, el Hospital Cayetano Heredia, en adelante la Entidad, realizó la convocatoria del proceso de concurso público para contratos por reemplazo de plazas vacantes sujetas al régimen laboral regulado por el Decreto Legislativo Nº 276, encontrándose entre dichas plazas una (1) correspondiente a Médico Especialista en Cirugía General. 2. El 30 de octubre de 2017, la Entidad publicó los Resultados Finales del Concurso Abierto Nº HCH, en adelante el Concurso Público, declarándose ganador de la plaza de Médico Especialista en Cirugía General al señor A.A.P.M. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN 3. Al no encontrarse conforme con los Resultados Finales del Concurso Público dispuesto en la Resolución de Presidencia Nº SBPCH-P, los señores JORGE ARMANDO CHUNGUI BRAVO, JESUS OMAR ANDRES PINTO ELERA y RONALD RAFAEL BOCANEGRA DEL CASTILLO, postulantes del Concurso Público, en adelante los impugnantes, interpusieron recurso de apelación contra los citados Resultados, esencialmente bajo los siguientes argumentos: (i) El puntaje obtenido por el ganador dentro de la etapa curricular no es coherente a comparación de los postulantes JESUS OMAR ANDRES PINTO ELERA y RONALD RAFAEL BOCANEGRA DEL CASTILLO, quienes pertenecen a la 1

2 misma promoción; siendo que los reclamos efectuados en su oportunidad no han sido atendidos, lo que viciaría el procedimiento de calificación. (ii) El puntaje obtenido por el ganador se igual al puntaje obtenido por el postulante de iniciales V.E.R.R. siendo que dicho postulante egresó en el año 2012, cuenta con una maestría y es docente universitario; situación que es igual a la del ganador. 4. Con Oficios N os DG-OEGRRHH/CCAPP-Nº2203-HCH, DG- OEGRRHH-Nº2436-HCH y OEGRRHH-HCH, la Entidad remitió al Tribunal del Servicio Civil, en adelante el Tribunal, el recurso de apelación interpuesto por los impugnantes, así como los antecedentes que dieron origen al acto impugnado. 5. Mediante Oficios N os , , y SERVIR/TSC, se comunicó a la Entidad y a los impugnantes, respectivamente, la admisión del recurso de apelación sometido a conocimiento de este Tribunal. 6. Con Oficio Nº OEGRHH-HCH, del 6 de marzo de 2018, la Dirección Ejecutiva de la Unidad de Recursos Humanos de la Entidad, remitió al Tribunal el escrito presentado por el señor de iniciales A.A.P.M. en respuesta a lo solicitado mediante Oficio Nº SERVIR/TSC. ANÁLISIS De la competencia del Tribunal del Servicio Civil 7. De conformidad con el artículo 17º del Decreto Legislativo Nº , modificado por la Centésima Tercera Disposición Complementaria Final la Ley Nº Ley del Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal , el Tribunal tiene por 1 Decreto Legislativo Nº Decreto Legislativo que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, Rectora del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos Artículo 17º.- Tribunal del Servicio Civil El Tribunal del Servicio Civil - el Tribunal, en lo sucesivo - es un órgano integrante de la Autoridad que tiene por función la resolución de controversias individuales que se susciten al interior del Sistema. El Tribunal es un órgano con independencia técnica para resolver en las materias de su competencia. Conoce recursos de apelación en materia de: a) Acceso al servicio civil; b) Pago de retribuciones; c) Evaluación y progresión en la carrera; d) Régimen disciplinario; y, e) Terminación de la relación de trabajo. El Tribunal constituye última instancia administrativa. Sus resoluciones podrán ser impugnadas únicamente ante la Corte Superior a través de la acción contencioso administrativa. Por decreto supremo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros, previa opinión favorable de la Autoridad, se aprobarán las normas de procedimiento del Tribunal. 2 Ley Nº Ley del Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2013 DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES 2

3 función la resolución de controversias individuales que se susciten al interior del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, en las materias: acceso al servicio civil, evaluación y progresión en la carrera, régimen disciplinario y terminación de la relación de trabajo; siendo la última instancia administrativa. 8. Asimismo, conforme a lo señalado en el fundamento jurídico 23 de la Resolución de Sala Plena Nº SERVIR/TSC 3, precedente de observancia obligatoria sobre competencia temporal, el Tribunal es competente para conocer en segunda y última instancia administrativa los recursos de apelación que sean presentados ante las entidades a partir del 15 de enero de 2010, siempre y cuando, versen sobre las materias establecidas descritas en el numeral anterior. 9. Por tal razón, al ser el Tribunal el único órgano que resuelve la segunda y última instancia administrativa en vía de apelación en las materias de acceso al servicio civil, evaluación y progresión en la carrera, régimen disciplinario y terminación de la relación de trabajo, con la resolución del presente caso asume dicha competencia, pudiendo ser sus resoluciones impugnadas solamente ante el Poder Judicial. 10. En ese sentido, considerando que es deber de todo órgano decisor, en cautela del debido procedimiento, resolver la controversia puesta a su conocimiento según el mérito de lo actuado; y, habiéndose procedido a la admisión del recurso de apelación y valoración de los documentos y actuaciones que obran en el expediente, corresponde en esta etapa efectuar el análisis jurídico del recurso de apelación. Sobre las reglas de acceso a la administración pública 11. En primer lugar, debemos señalar que el artículo 40º de la Constitución Política del Perú señala que: La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos. No están comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. Ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno más por función docente. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha precisado en la sentencia recaída en el expediente Nº PA/TC (Caso Huatuco Huatuco), que: el artículo 40º de la Constitución reconoce la carrera administrativa corno un bien jurídico constitucional, precisando que por ley se regularán el ingreso, los derechos, CENTÉSIMA TERCERA.- Deróguese el literal b) del artículo 17 del Decreto Legislativo Nº 1023, Decreto Legislativo que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, rectora del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos. 3 Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 17 de agosto de

4 deberes y las responsabilidades de los servidores. Por tanto, en rigor, estamos frente a un bien jurídico garantizado por la Constitución cuyo desarrollo se delega al legislador. (Exp. N.º PUTC FJ 44). 12. En esa línea, la Ley Nº Ley Marco del Empleo Público, aplicable a todas las personas que prestan servicios remunerados bajo subordinación para el Estado, establece en su artículo 5º que El acceso al empleo público se realiza mediante concurso público y abierto, por grupo ocupacional, en base a los méritos y capacidad de las personas, en un régimen de igualdad de oportunidades. 13. Por su parte, el artículo 12º del Decreto Legislativo Nº 276 establece como un requisito para el ingreso a la carrera Administrativa: Presentarse y ser aprobado en el concurso de admisión ; mientras que el artículo 28º del Reglamento dicha ley señala que el ingreso a la Administración Pública en la condición de servidor de carrera o de servidor contratado para labores de naturaleza permanente se efectúa obligatoriamente mediante concurso. La incorporación a la Carrera Administrativa será por el nivel inicial del grupo ocupacional al cual postuló. Es nulo todo acto administrativo que contravenga la presente disposición. A su vez, el artículo 32º del referido reglamento señala que: El ganador del concurso de ingreso es incorporado a la Administración Pública mediante resolución de nombramiento o contrato, en la que además se expresa el respectivo puesto de trabajo. 14. De modo tal que el ingreso a la administración pública bajo los alcances del Decreto Legislativo Nº 276, ya sea como servidor de carrera (nombrado) o servidor contratado por servicios personales para labores de naturaleza permanente (contrato), se produce siempre a través de concurso público. Aunque, en estricto, sólo se encontrará dentro de la Carrera Administrativa el personal que haya ingresado a la administración pública con nombramiento; pues de acuerdo al artículo 2º del Decreto Legislativo Nº 276, los servidores contratados por servicios personales no están comprendidos en la Carrera Administrativa, pero sí en las disposiciones de la referida ley en lo que les sea aplicable. 15. Cabe agregar que el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente PI/TC, cuyas interpretaciones contenidas en ella son vinculantes para todos los poderes públicos y tienen alcances generales, afirmó en los fundamentos 27 y 30 que: En el caso del Decreto Legislativo N.º 276, que promulga la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, se advierte efectos de la presente sentencia, que el ingreso a la carrera pública está sujeto al cumplimiento de ciertos requisitos (artículo 12º), tales como ser ciudadano en ejercicio; acreditar buena conducta y salud; reunir los requisitos propios del 4

5 respectivo grupo ocupacional; aprobar el concurso de admisión; así como los demás que señale la ley. Además, el ingreso a la Carrera Administrativa debe hacerse por el nivel inicial de cada grupo ocupacional, siendo necesario para ello la existencia de vacantes presupuestadas, pues de otro modo no podría entenderse lo expuesto en el artículo 13º cuando se dispone que Las vacantes se establecen en el presupuesto de cada entidad. ( ) De todo lo expuesto, se puede extraer, como segunda conclusión, que para ingresar al sector público, tanto en el régimen laboral público como en el privado, resulta necesario no solo la existencia de una plaza vacante, que debe encontrarse previamente presupuestada, sino además que no exista impedimento para que aquella sea cubierta a través del mecanismo idóneo para tal efecto. 16. Igualmente, en la sentencia recaída en el expediente Nº PA/TC (Caso Huatuco Huatuco), el Tribunal Constitucional ha precisado que: El Tribunal Constitucional ha puntualizado que los contenidos del derecho de acceso a la función pública en condiciones de igualdad, son los siguientes: i) acceder o ingresar a la función pública; ii) ejercerla plenamente; iii) ascender en la función pública; y iv) condiciones iguales de acceso (Expediente N.º PUTC y otro, FJ 43). Asimismo, ha determinado que el derecho de acceso a la función pública tiene como principio consustancial el principio de mérito, el cual vincula plenamente al Estado y a toda entidad pública en general. Esto significa que este principio vincula positivamente al legislador a que la regulación sobre el acceso a toda función pública observe irrestrictamente el principio basilar del acceso por mérito; asimismo, que toda actuación de la administración del Estado y de toda entidad pública, en general, observe tal principio en todos sus actos en relación al acceso a la función pública de las personas (FJ 50). Teniendo en cuenta lo expuesto acerca de los mencionados contenidos de relevancia constitucional sobre funcionarios y servidores públicos, específicamente que el aspecto relevante para identificar a un funcionario o servidor público es el desempeño de funciones en las entidades públicas del Estado; a que la carrera administrativa constituye un bien jurídico constitucional; la prohibición de deformar el régimen específico de los funcionarios y servidores públicos; que el derecho de acceso a la función pública tiene como principio consustancial el principio de mérito; y que, conforme a sus competencias y a los mencionados contenidos constitucionales, el Poder Legislativo ha expedido la Ley N.º 28175, Marco del Empleo Público, en cuyo artículo 5º establece que el acceso al empleo público se realiza mediante concurso público y abierto, en base a los méritos y capacidad de las personas, el Tribunal Constitucional estima que existen suficientes y justificadas razones para asumir que el ingreso a la administración pública mediante un contrato a plazo indeterminado exige necesariamente un previo 5

6 concurso público de méritos para una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada. 10. En efecto, este Tribunal ha resaltado la importancia de la meritocracia (mérito personal y capacidad profesional) para el ingreso a la administración pública, estableciendo que ésta constituye un criterio objetivo fundamental en el ingreso y permanencia en la actividad estatal para la prestación de un servicio público (Expediente N.º PI/TC FJ 56). 17. Por lo que puede inferirse que el Tribunal Constitucional, haciendo un desarrollo de lo establecido en los artículos 12º y 13º del Decreto Legislativo Nº 276 y el artículo 5º de la Ley Nº 28175, considera que el acceso a la función pública se rige por el principio del mérito, por lo que el ingreso a la administración pública se debe realizar mediante concurso público abierto a una plaza previamente presupuestada. 18. Por otra parte, el Texto Único Ordenado de la Ley Nº Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, aprobado por Decreto Supremo Nº EF, señala en su Tercera Disposición Transitoria, que en la Administración Pública, en materia de gestión de personal, se tomará en cuenta lo siguiente: a) El ingreso de personal sólo se efectúa cuando se cuenta con la plaza presupuestada. Las acciones que contravengan el presente numeral serán nulas de pleno derecho, sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario de la Entidad que autorizó tales actos, así como de su Titular. 19. De este modo, la Entidad convocó el Concurso Abierto Nº HCH, para contratos por reemplazo de plazas vacantes, en atención a la excepción contenida en el literal c) del numeral 8.1 del artículo 8º de la Ley Nº Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal , por lo que corresponde evaluar si la Entidad ha cumplido de manera debida la evaluación curricular, según las alegaciones realizadas por los impugnantes en su recurso de apelación. 4 Ley Nº Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2017 Artículo 8º.- Medidas en materia de personal 8.1. Prohíbese el ingreso de personal en el Sector Público por servicios personales y el nombramiento, salvo en los supuestos siguientes: ( ) c) La contratación para el reemplazo por cese, ascenso o promoción del personal, o para la suplencia temporal de los servidores del Sector Público, en tanto se implemente la Ley 30057, Ley del Servicio Civil, en los casos que corresponda. En el caso de los reemplazos por cese del personal, este comprende al cese que se hubiese producido a partir del año 2015, debiéndose tomar en cuenta que el ingreso a la administración pública se efectúa necesariamente por concurso público de méritos y sujeto a los documentos de gestión respectivos. En el caso del ascenso o promoción del personal las entidades deben tener en cuenta, previamente a la realización de dicha acción de personal, lo establecido en el literal b) de la Tercera Disposición Transitoria de la Ley 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto. En el caso de suplencia de personal, una vez finalizada la labor para la cual fue contratada la persona, los contratos respectivos quedan resueltos automáticamente. 6

7 De la Evaluación Curricular en marco del Concurso Abierto Nº HCH 20. En el presente caso, el recurso de apelación interpuesto por los impugnantes radica en evaluar si el resultado de la Evaluación Curricular realizado al señor de iniciales A.A.P.M. se ha realizado de manera debida. 21. Al respecto, los impugnantes han alegado que el puntaje obtenido por el ganador dentro de la etapa curricular no es coherente a comparación de los postulantes JESUS OMAR ANDRES PINTO ELERA y RONALD RAFAEL BOCANEGRA DEL CASTILLO, quienes pertenecen a la misma promoción; siendo que los reclamos efectuados en su oportunidad no han sido atendidos, lo que viciaría el procedimiento de calificación; asimismo, se ha señalado que el puntaje del ganador es igual al puntaje obtenido por el postulante de iniciales V.E.R.R. siendo que dicho postulante egresó en el año 2012, cuenta con una maestría y es docente universitario; situación que es igual a la del ganador. 22. Con la finalidad de realizar el análisis de la Evaluación Curricular del señor de iniciales A.A.P.M., quien resultó ganador de la plaza de Médico Especialista en Cirugía General, y de los impugnantes, esta Sala procede a revisar la documentación que obra en el expediente: (i) Los Resultados de la Evaluación Curricular, fueron los siguientes: a. El señor de iniciales A.A.P.M., postulante ganador, obtuvo 88 puntos. b. El señor JORGE ARMANDO CHUNGUI BRAVO obtuvo 73 puntos. c. El señor JESUS OMAR ANDRES PINTO ELERA obtuvo 66 puntos. d. El señor RONALD RAFAEL BOCANEGRA DEL CASTILLO obtuvo 64 puntos. (ii) Los puntajes antes señalados se obtuvieron de la Evaluación Curricular, que según la Ficha de cada uno de los postulantes, se puede apreciar lo siguiente: ASPECTOS Puntaje Máximo Puntaje del señor de iniciales A.A.P.M. Puntaje del señor CHUNGUI Puntaje del señor PINTO Puntaje del señor BOCANEGRA TÍTULO, GRADO UNIVERSITARIO Y ESPECIALIDAD (Máximo 60 puntos No Acumulables) A Título profesional universitario B Especialidad C Maestría 60 CAPACITACIONES (Máximo 35 puntos) A Cursos de 1 mes a 3 meses 6 6 7

8 B Cursos mayores de 3 meses y menor de 6 meses 9 9 C Cursos mayores de 6 meses y menor de 9 meses D Cursos mayores de 9 meses 14 E Acumulación de hasta 40 horas en cursillos (1 punto por c/u) MÉRITOS (Máximo 5 puntos) ( ) DOCENCIA (Máximo 5 puntos acumulables) ( ) REPRODUCCIÓN CIENTÍFICA (Máximo 5 puntos acumulables) ( ) TOTAL Ahora bien, de la revisión de los documentos que sustentan la Ficha Curricular del señor de iniciales A.A.P.M. se puede apreciar lo siguiente: (i) Sí le corresponde haber obtenido 60 puntos en el Aspecto de Título Profesional, Grado Universitario y Especialidad, puntaje que fue igualmente obtenido por los impugnantes. (ii) En el Aspecto de Capacitaciones, sí cuenta con siete (7) cursillos según el rubro E ; no obstante, no se puede apreciar la documentación que acredite los cursos previstos en los rubros B y C, conforme a las siguientes consideraciones: a. Obra un Certificado de un Curso de Actualización de Emergencias, Urgencias y Catástrofe Parorespiratorio, Cardiaca Crónica, RPC, EKG, que fue realizado durante los meses de diciembre de 2016 y enero de 2017; curso que no encajaría dentro de los rubros B o C, según el cuadro señalado en los párrafos que anteceden, toda vez que dicho curso duró aproximadamente un (1) mes, lo cual únicamente encajaría dentro del rubro A con un máximo de 6 puntos, y no de doce (12) puntos como se pretendió consignarle. b. Para efectos de la evaluación en el Aspecto de Capacitaciones se le ha tomado en consideración como parte del rubro B un Curso de Actualización en Computación e Informática, el mismo que tuvo una duración de aproximadamente cinco (5) meses, asignándole para tales efectos nueve (9) puntos; sin embargo, esta Sala discrepa con dicha puntuación, toda vez que según las Bases del Concurso Público se estableció de manera expresa que la Evaluación Curricular comprendía los siguientes aspectos: (i) Formación académica, (ii) Cursos o estudios de especialización, y; (iii) Conocimientos para el puesto según el perfil. 8

9 Dicho esto, de la lectura del Perfil de Puesto, para la plaza de Médico Especialista Cirujano General, se requerían cursos de especialización en cirugía general; razón por la cual esta Sala considera que la Entidad no podía haberle dado nueve (9) puntos al señor de iniciales A.A.P.M. por el Curso de Actualización en Computación e Informática, toda vez que éste no guarda relación con la especialización requerida en el Perfil de Puesto. 24. Estando a este punto, esta Sala debe precisar que indistintamente del régimen laboral al que se vincule un servidor público, se debe realizar necesariamente un concurso público de méritos bajo el principio de igualdad de oportunidades, salvo en el caso de los puestos de confianza conforme a los documentos de gestión interno de cada entidad. 25. La exigencia del ingreso a la administración pública mediante concurso público de méritos se encuentra establecida en el artículo 5º de la Ley Nº Ley Marco del Empleo Público, el mismo que debe basarse a los principios de mérito y capacidad de las personas, en un régimen de igualdad de oportunidades. Del mismo modo, en el artículo 9º de la citada Ley se establece que aquellos actos que contravengan las normas de acceso al servicio civil incurren en vicio de nulidad dado que se vulnera el interés general e impide la existencia de una relación válida, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, civiles o penales de quien lo promueve, ordene o permita. 26. Por su parte, la Gerencia de Políticas de la Gestión del Servicio Civil de la Autoridad Nacional del Servicio Civil, a través de su Informe Nº SERVIR/GPGSC, del 29 de abril de 2015, ha señalado que ( ) las entidades deben establecer en la convocatoria y/o en las bases del proceso de selección para el acceso al servicio civil, el perfil mínimo que debe reunir el postulante en función al puesto a desempeñar, las etapas del proceso, así como los criterios mediante los cuales se asignarán los puntajes respectivos en cada una de estas y el puntaje mínimo que debe obtener el postulante para acceder a la siguiente etapa del proceso. Dichos criterios deben ser objetivos y razonables De esta manera, esta Sala estima que en el Concurso Abierto Nº HCH, en el extremo referido a la plaza de Médico Especialista en Cirugía General, se ha incurrido en un vicio de nulidad por contravenir las disposiciones de acceso al servicio civil, dado que el proceso de contratación de la Entidad debe ceñirse a los principios y normas que regula la Ley Marco del Empleo Público, en base a criterios objetivos y razonables, en estricto apego al principio de mérito, capacidad e igualdad de oportunidades, por lo que la inobservancia de los mismos genera la 5 Énfasis propio. 9

10 nulidad de dicho proceso, conforme lo previsto en el artículo 9º de la Ley Nº En consecuencia, corresponde a este cuerpo Colegiado declarar la nulidad del Concurso Abierto Nº HCH, en el extremo referido a la plaza de Médico Especialista en Cirugía General, debiendo retrotraerse el citado Concurso a la etapa en la que se incurrió el vicio, debiendo tener en cuenta lo previsto en el numeral 11.3 del artículo 11º del Texto Único Ordenado de la Ley Nº En ejercicio de las facultades previstas en el artículo 17º del Decreto Legislativo Nº 1023, la Segunda Sala del Tribunal del Servicio Civil; RESUELVE: PRIMERO.- Declarar la NULIDAD del Concurso Abierto Nº HCH, en el extremo referido a la plaza de Médico Especialista en Cirugía General, realizado por el HOSPITAL CAYETANO HEREDIA; por vulneración a las normas de acceso al servicio civil previstas en la Ley Marco del Empleo Público, de conformidad con la parte considerativa de la presente resolución. SEGUNDO.- Notificar la presente resolución a los señores JORGE ARMANDO CHUNGUI BRAVO, JESUS OMAR ANDRES PINTO ELERA y RONALD RAFAEL BOCANEGRA DEL CASTILLO, y al HOSPITAL CAYETANO HEREDIA, para su cumplimiento y fines pertinentes. TERCERO.- Devolver el expediente al HOSPITAL CAYETANO HEREDIA, debiendo la entidad aplicar lo señalado en el artículo 11º del Texto Único Ordenado de la Ley Nº CUARTO.- Disponer la publicación de la presente resolución en el Portal Institucional ( Regístrese, comuníquese y publíquese. L14/CP4 10