RSU RECURSO SUPLICACION /2017 Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO /2015 Sobre: RECLAMACION CANTIDAD LOPD LOPD

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1 ADMINJSTRACION T.S.J. OVIEDO SALA SOCIAL DEJUSTJCIA SENTENCIA: 01196/2017 T.S.J. SALA SOCIAL DE OVIEDO C/ SAN JUAN N2 10 Tfno: Fax: NIG: RSU RECURSO SUPLICACION /2017 Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO /2015 Sobre: RECLAMACION CANTIDAD RECURRENTE/S D/ña AYUNTAMIENTO DE GIJON ABOGADO/A: LETRADO AYUNTAMIENTO RECURRIDO/S D/ña: ABOGADO/A: Sentencia n2 1196/2017 En OVIEDO, a dieciséis de mayo de dos mil diecisiete. Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J. formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN y D. JOSÉ FELIX LAJO GONZÁLEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el articulo de la Constitución Espafiola, EN NOMBRE DE S. M. EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPANOL ha dictado la siguiente S E N T E N C I A PRINCIPADO Df En el RECURSO SUPLICACION /2017, formalizado por el LETRADO DEL SERVICIO JURIDICO DEL AYUNTAMIENTO DE GIJON, en nombre y representación de dicho AYUNTAMIENTO DE GIJON, contra la sentencia número 445/2016 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en el procedimiento ORDINARIO /2015, seguido a instancia de frente al

2 ADMTNJSTRACION AYUNTAMIENTO DE GIJON, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN. De las actuaciones se deducen los siguientes: ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO: presentó demanda contra el AYUNTAMIENTO DE GIJON, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 445/2016, de fecha veintisiete de diciembre de dos mil dieciséis. SEGUNDO: consignaron probados: En los la sentencia recurrida en suplicación se siguientes hechos expresamente declarados 1.- Don firmó contrato de trabajo con el Ayuntamiento de Gijón el 1 de octubre de 2013, para prestar servicios de Peón durante un año, bajo las disposiciones del Convenio Colectivo del personal laboral contratado por el Ayuntamiento de Gijón dentro del Acuerdo.Gijón Innova. 2.- El contrato adoptó la modalidad de contrato de obra o servicio determinado, descrita bajo referencia de "prestación de servicios como beneficiario del plan de empleo Gijón Inserta ". 3.- El contrato finalizó el 30 de septiembre de El Ayuntamiento le abonó salario base por importe de 712,93 brutos al mes de 30 días naturales y al mes de 31 días naturales. 5.- El 21 de abril de 2015 don presentó reclamación previa, para reclamar al Ayuntamiento de Gijón 7.493,86 en concepto de diferencia retributiva a su favor entre lo abonado y lo devengado. El Ayuntamiento desestimó la reclamación en resolución de 18 de mayo de 2015, bajo argumentos de que el trabajador había firmado voluntariamente un contrato de trabajo temporal en el marco del un plan de empleo, sin objeción por su parte a la extinción del contrato. 6.- La retribución anual del Peón conforme al Convenio colectivo Gijón Innova.asciende a 9.981,02 por un salario día de 27,72 (14 mensualidades en cómputo anual de 360 días) y la correspondiente a esa categoría aplicando el Convenio Colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Gijón a , 52 por un salario día de 53, 45 (14 mensualidades en cómputo anual de 360 días). PRINCIPADO m TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: por Que debo estimar y estimo en parte la demanda presentada frente a AYUNTAMIETNO DE GIJÓN,

3 AD11INISTRACION que queda condenado al pago de , 2 5 con el devengo del interés anual del 10% a contar desde esta sentencia y hasta el completo pago según las reglas legales que rigen para las Administraciones Públicas. CUARTO: Frente a dicha sentencia suplicación por el AYUNTAMIENTO DE posteriormente. Tal recurso fue objeto contraparte. se anunció recurso de GIJON formalizándolo de impugnación por la QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 30 de Marzo de SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el dia 4 de Mayo de 2017 para los actos de votación y fallo. A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, formulan,por esta Sección de Sala los siguientes, se FUNDAMENTOS DE DERECHO. PRIMERO: La sentencia del Juzgado de lo Social nº tres de Gijón, recaída en autos 497//2015, estimo en parte la demanda del actor, condenando al Ayuntamiento de Gijón a abonarle la cantidad de ,25 euros, con el interés del 10% anual a partir de la fecha de dicha Resolución. Recurre en suplicación la representación letrada del Ayuntamiento de Gijón, formulando un único motivo, con objeto de que sea examinado el derecho aplicado. Denuncia infracción de lo dispuesto enel artículo 6. 4 del Código Civil y de la doctrina :iurisprudencial que lo interpreta, en relación a la supuesta actuación municipal fraudulenta al momento de suscribir el contrato aquí litigioso. Destaca a continuación la jurisprudencia del. T.. Supremo, señalando qu'e no sólo es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, las.ssts 16/02/93 (RJ 1993, 1174) -rec. 2655/91-; 18/07/94 (RJ 1994, 7055) -REC. 137/94-; 21/06/04 (RJ 2004, 7466) -rec. 3143/03-; y 14/03/05 (RJ 2005, 3191) -reo 6/04-) pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados (STS 25/05/00 (RJ 2000, 4800) -RCUD. 2947/99-), sino que además esa declaración jurisdiccional tiene un momento, y en este caso ha de ser mientras esté viva la relación laboral y no meses después de la extinción contractual. PRINCIPADO DI: SEGUNDO: La cuestión se centra en una reclamación de cantidad del trabajador que mantuvo un contrato por obra. o servicio dentro del acuerdo Gijón Innova, sometido al citado Convenio. Se extinguió dicho contrato y el trabajador no demandó por despido. Reclama en el pla~o anterior al año las cantidades que corresponderían por las diferencias si se hubiera aplicado el Convenio del Ayuntamiento de Gijón.

4 ADMINJSTRACION Expone la Sentencia dicha cuestión en estos términos: El demandante cuestiona la validez del contrato de trabajo firmado bajo la modalidad de contrato temporal y para ello cuenta con la acclon ordinaria, que ejercita antes de que transcurra un afio desde la finalización del contrato. Conecta esa acción con la reclamación de cantidad por diferencias retributivas, que despende de la naturaleza del contrato, temporal al amparo de determinado plan de empleo, indefinido sometido a la norma convencional ordinaria en el Ayuntamiento de Gijón. El contrato terminó el 30 de septiembre de 2014 y el trabajador el 21 de abril de 2015 presentó reclamación previa suspensiva del periodo del afio, para continuar con el ejercicio de la misma a través de demanda de 18 de junio de ese año". La posición de la recurrente comienza recordando que en la demanda el trabajador expone que la prestación de servicios por cuenta del Ayuntamiento de Gijón en el tiempo al que refiere los devengos salariales por los que reclama, tuvo lugar por.medio de un contrato de trabajo fraudulento. A continuación expone que el fallo de la Sentencia recurrida "se asienta en la consideración de que otros contratos de trabajo, también por obra o servició determinado, fueron declarados fraudulentos. El criterio sustentador del fallo se constata claramente en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, según los siguientes y literales términos: Muchas han sido las sentencias dictadas en los Juzgados de lo Social de Gijón sobre extinciones de contrato suscritos como temporales al amparo de planes de empleo como el que presidió la contratación del demandante. El criterio judicial sobre el particular quedó recogido en las sentencias dictadas en suplicación, que vienen a declarar contraria a la previsión legal la contratación por obra o servicio determinado descrita como plan de empleo, para sobre la misma realizar trabajos que salen al paso de necesidades ordinarias en el Ayuntamiento de Gijón, de modo que el contrato se toma en indefinido y a la relación laboral se ha de aplicar el Convenio colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Gijón".". A tal razonamiento opone la representación de. la demandada que, " el aquí actor no impugnó el cese en ningún mo~nento, con lo que, según reiterada doctrina jurisprudencial (por todas la Sentencia del TS de 7~1Í~2007), no puede plantear la acción de declaración de relación laboral indefinida cuando su vinculación a la empresa ya había terminado. Si no obtuvo esa declaración y su oportunidad procesal pasó, no puede ahora pretender una declaración extemporánea, ni tampoco la estimación de unas diferencias salariales por esa vía declarativa previa". PR!NC!f'ADO Dr TERCERO: Como ya declaramos en supuesto idéntico (Sentencia de ), comprobamos, efectivamente, que la Sentencia de instancia dedica una primera parte a exponer la posibilidad del actor de plantear la reclamación de cantidad, aunque no hubiera impugnado la finalización del contrato, siempre que dicha reclamación se plantease en el plazo del proceso ordinario. Pero a continuación justifica la estimación (no olvidemos que tiene como presupuesto la existencia de un fraude en la contratación, que debería conducir a la

5 ADMINISTRACION declaración de contrato indefinido) porque "han sido muchas las sentencias dictadas en los Juzgados de lo Social de Gijón sobre extinciones de contratos de trabajo suscritos como temporales al amparo de planes de empleo como el que presidió la contratación del demandante". Aquí cobra eficacia la denuncia de la recurrente, porque si no existió previo debate (bien con declaración jurisdiccional previa o en el presente caso) sobre las características del contrato suscrito por el aquí demandante, la solución adoptada por la Juzgadora se basa en una doble presunción que falla desde su base jurídica. Es decir, da por supuesto que el caso del actor es idéntico a otros ya juzgados (en los que se debatió si el contrato era o no indefinido por haberse concertado en fraude de ley), y, por ende, supone o presume que el contrato del actor estaba afectado de ese vicio, sin haberse estudiado y valorada previamente, sólo porque es análogo o parecido al de otros. No existe análisis de las características de la contratación del actor, por lo que la presunción que autoriza el art de la Ley de Enjuiciamiento Civil no está correctamente configurada, pues falta la premisa de un hecho admitido o probado y, por tanto, el enlace preciso y directo entre el que se da por probado y el presunto. Ese hecho admitido lo tenia que haber sido sobre la existencia de una declaración previa de que el contrato había sido concertado en fraude de ley, bien obtenida en proceso de impugnación del cese (con el estudio de esas circunstancias) bien, en el proceso en el que estamos, pero nunca sobre suposiciones que se saltan el debate jurisdiccional. Concretamente no existen datos en los hechos probados de la sentencia para obtener la conclusión de fraude. Por lo expuesto, faltando ese debate previo que declarase el carácter fraudulento del contrato, como condición para que se aplicara el convenio pretendido, y viendo jurídicamente incorrecto el método de asimilar a otros a Juzgados el supuesto que nos ocupa, procede estimar el recurso. VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación, FALLAMOS Que, estimando el recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Gijón contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número tres de Gijón, recaída en Autos nº 497/2015, revocamos dicha Resolución y absolvemos a la entidad recurrente de las pretensiones de la demanda. Medios de impugnación PRINCIPADO Dr Se advierte a las partes que interponer recurso de casación doctrina, que habrá de prepararse por letrado, presentándolo en esta del improrrogable plazo de los diez siguientes a la fecha de notificación contra esta sentencia cabe para la unificación de mediante escrito suscrito Sala de lo Social dentro días hábiles inmediatos de la misma, y en los

6 términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos. ADMlNISTRACION DE TIJS11CTA Pásense las actuaciones al Admin:j_stración de Justicia para publicidad, notificación y registro Sr/a. Letrado/a de cumplir los deberes de la Sentencia. la de Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PRINCIPADO DE