R~U RECURSO SUPLICACION /2016 Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL /2015 Sobre: RESOLUCION CONTRATO

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1 T.S.J. OVIEDO SALA SOCIAL HE JUSTICIA SENTENCIA: 02399/2016 T. S. J.. SALA SOCIAL DE OVIEDO C/ SAN JUAN N 10 Tfno: Fax: NIG: R~U RECURSO SUPLICACION /2016 Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL /2015 Sobre: RESOLUCION CONTRATO RECURRENTE/S D/ña ABOGADO/A: RECURRIDO/S D/ña: AYUNTAMIENTO DE GIJON ABOGADO/A: LETRADO AYUNTAMIENTO Sentencia 2399/2016 En OVIEDO, a veintidós de noviembre de dos mil dieciséis. Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL T.S.J. formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, D. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN y D. JOSÉ FELIX LAJO GONZÁLEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo de la Constitución Española, EN NOMBRE DE S.M. EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPANOL ha dictado la siguiente S E N T E N C I A PRINCif>ADO DE En el RECURSO SUPLICACION /2016, formalizado por la LETRADO L, en nombre y representaqión de, contra la sentencia número 252/2016 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON en el procedimiento sobre DESPIDO /2015, seguido a instancia de frente al AYUNTAMIENTO DE GIJON, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra o CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ.

2 De las actuaciones se deducen los siguientes: ADMINfSTRACJON DE JUSTfCfA ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO: presentó demanda contra el AYUNTAMIENTO DE GIJON, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 252/2016, de fecha veintisiete de julio de dos mil dieciséis SEGUNDO: consignaron probados: En los la sentencia recurrida en suplicación se siguientes hechos expresamente declarados 1.- Por resolución de 5 de agosto de 2014 de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Gijón se aprobaron las bases reguladoras del proceso de selección del Plan de Empleo Gijón Inserta 2014 (f/75ss). Su objeto era promover, a través de su contratación temporal por el Ayun tamiento, la inserción laboral de personas desempleadas de larga duración. 2.- Tras el oportuno proceso de selección en el que acreditó su condición de discapacitado (siendo declarado apto para el puesto de trabajo por el Centro de Valoración de Personas con Discapacidad-folio 97), Don, con DNI, cuyas demás circunstancias personales figuran en autos, suscribió Contrato de duración determinada de interés social el 24 de octubre de 2014, modalidad obra o servicio determinado, a jornada completa, para la realización de la Obra o Servicio de Interés Social denominada "prestación de servicios como BENEFICIARIO del Plan de Empleo "Gijón Inserta 2014 ", programa subvencionado al amparo de la Resolución del Servicio Público de Empleo de 31/7/2014 de. concesión de subvenciones a Ayuntamientos del Principado de Asturias en materias de ámbito competencia] del Servicio Público de Empleo del Principado de Asturias: Planes de Empleo" (folio 98 y 99 autos). Se acordó la duración del contrato de un año desde el ' 24í10í2014; que pr-estaría servicios como oficial 2a jardinería, con la categoría de Oficial de 2 de oficio; y jornada y salario establecidos para esta categoría profesional en el Convenio Colectivo del Personal Laboral contr<;ttado por el Ayuntamiento de Gijón dentro del Acuerdo "Gijón Innova", (publicado en el BOPA 30/5/2009). Se fija el salario regulador en 52,27 euros diarios, incluida prorrata pagas extras (indiscutido). 3.- El trabajador formuló reclamación previa a la vía judicial el 26 de agosto de 2015 interesando que, dado que su contrato de trabajo estaba viciado por un fraude de ley, se declarare su relación laboral como indefinida no fija ( f/ 66 autos). Pll!NCIPADO D[ 4.- El 30 de septiembre de 2015 se notificó al trabajador una comunicación de cese fechada el 28 de septiembre anterior del siguiente tenor literal (f/100 autos) :

3 "Muy Sr. mío: De conformidad con el contrato suscrito por Vd. el pasado día 24/10/2014, pongo en su conocimiento que el próximo día 23/10/2015, será el último de prestación de servicios, al finalizar el. periodo convenido según se establece en la cláusula segunda del citado contrato, dando por extinguida la relación laboral en la indicada fecha 23/10/2015. Todo ello de acuerdo con lo establecido al efecto en el arti.culo e) del R.D. Legislativo 1/1995 de 24 de marzo, por el que se áprueba el texto refundido de.la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Lo que le notifico r haciéndose saber que, contra esta comunicación de cese, podrá Vd. interponer reclamación previa a la vía laboral ante la Concejalía Delegada de Hacienda, Organización Municipal y Empleo, conforme al artículo 120 y siguientes de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre. Dicha reclamación previa suspenderá el plazo de caducidad de 20 días para interponer demanda ante el Juzgado de lo Social de conformidad con lo dispuesto. en el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores y 69 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndole que asimismo podrá Vd. interponer cual.quier otra reclamación o recurso que estime conveniente a derecho. Sírvase firmar duplicado para constancia. Por la empresa La Jefa del Servicio Recursos Humanos. de Gestión de 5.- El 26 de octubre de 2015 el actor formuló reclamación previa a la vía judicial reclamando el abono de diferencias salariales, (la existente entre el salario que había venido percibiendo al aplicarse a su relación laboral el Convenio Colectivo del Personal Laboral contratado por el Ayuntamiento de Gijón dentro del Acuerdo "Gijón Innova", y el que le correspondía de haberse regido su relación laboral por el Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Gijón) (f/68). 6.- El mismo 26 de octubre de 2015 formuló reclamación previa a la vía jurisdiccional social en materia de despido, impugnando la comunicación de cese por terminación del cunl:t:dto po:r:.l.lild.j.j.:t:d.c.l.uil del.tjlct:l;u CU!lV811.ÍJ.o L!UU efegl..ui:::i de 23 de octubre de Solicitaba con carácter principal la declaración de nulidad del despido, por vulneración de la garantía de indemnidad, y, subsidiariamente, la de improcedencia del mismo (f/71). 7.- Se interpuso la presente demanda ante 1os Tribunales el 1 de diciembre de 2015 solicitando la declaración judicial de nulidad, o subsidiariamente de improcedencia, del despido sufrido, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración. PrltNCIPADO m 8.- Previa propuesta,. (f/107ss) la Concejala Delegada de Hacienda, Organización Municipal y Empleo dictó resolución de fecha 1 de marzo de 2016 por la que se desestimaba la reclamación previa a la vía judicial presentada por el actor en cuanto a la declaración del despido como nulo y se estimaba su pretensión subsidiaria por despido improcedente, optando por la indemnización y cuantificando la misma, a razón de 33 días de salario por año de actividad, en 1.925,22, de las que

4 había que descontar la indemnización por finalización de contrato de obra o servicio (400,80 ), por lo que se fija la cantidad adeudada en este concepto en , 42 euros. Asimismo DEJUSTICIA se estimaba la reclamación previa en relación a las diferencias salariales interesadas, declarando el derecho del reclamante a percibir por este concepto , 6 euros con la consiguiente regularización de las cotizaciones sociales e IRPF. ADMINISTRACION 9.- El actor percibió una indemnización por cese de 400,80 euros (indiscutido) El demandante no ostenta ni ha ostentado durante el último año cargo de representación laboral ni sindical. TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimando la pretensión subsidiaria de la demanda interpuesta por Don, contra la empresa AYUNTAMIENTO DE GIJÓN 1 debo declarar y declaro improcedente el despido stlfrido el 23 de octubre de 2015, condenando al AYUNTAMIENTO DE GIJÓN <'\ estar y pasar por la presente declaración, y, habiendo ejercitado el demandado la opción p 0 r lé\ ir demnización, declaro extingl\ida J,a relación laboral que vincula a las partes con efectos desde la fecha de esta sentencia y condeno al dem<mdado al abono de la cantidad de , 42 euros en concepto de indemnización. Desestimo la pretensión principal de nulidad del despido. CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunclo recurso de suplicación por formalizándolo posterior(!1ente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte. QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 15 de Setiembre de SEXTO; Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de Noviembre de 2016 para los actos de votación y fallo. A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, formulan por esta Sección de Sala los siguientes, se FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO: La cuestión litigiosa planteada en estos autos se centra en determinar si el despido del actor, reconocido como improcedente por el Ayuntamiento demandado, debe calificarse de nulo por vulnerar la garantía de indemnidad y el derecho a no ser discriminado. ' PRINCIPADO Of AsTURIAS La sentencia de instancia da una respuesta negativa a tal cuestión, por considerar que no se han aportado indicios de vulneración de un derecho fundamental por parte del actor que determinen la inversión de la carga de la prueba. Razona que la condición de minusválido del actor fue precisamente la que tuvo en cuenta el Ayuntcmüento para su contratación y que, con independencia del carácter fraudulento del contrato temporal

5 suscrito, era conocedor de que f i jaba como duración la de un año dese el 24 de octubre de 2014, por lo que entiende que la ADMJNISTRACJoN r eclamación previa presentada el 2 6 de agosto de 2 015, oe.njsnc:ra interesando el reconocimiento del carácter indefinido de la relación laboral "pudo preconstituir una situación fáctica que le pudiera garantizar la indemnidad". Disconforme con tal decisión, se formula por el actor un único motivo de s uplicación, amparado en e l art. 193 e) de la LRJS, en el que denuncia la infracción de l os arts y 6 del ET, en relación los arts y 14 de la Constituci6n y el art. 75 del Real Decreto Legisl ati vo 1/2013, censura jurídica que ha de ser estimada, pues la conc l usión a la que llega la sentencia e s contraria a l a reiterada doctrina establecida por el Tribunal Supremo en supuestos, como el aquí enjuiciado, d e contratación temporal con prestación de servicios no asociada al objeto del contrato y cese del trabajador tras haber reclamado ante la Administraci ón la relación laboral indefinida (SSTS de , , , y , entre otras)., doctrina que debemos seguir en aras de la seguridad jurídica. SEGUNDO: La STS de 27 de enero de 2016 (rcdu 2787 /2014) recuerda que: "Tal como ha reiterado el Tribunal Constitucional, "el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface... mediante la actuación. d e los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del - eje~cicio de la acción judicial o de los actos prep<3:ratorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en e l ámbito de las relaciones públicas o privadas para.la persona que los protagoniza.... En el ámbito de las relaciones laborales,. l a garantía de indemnidad se traduce en la i mposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos" (SSTC 14/2993, de 18 de enero; 125/2008, de 20 de octubre y 92/2009, de 20 de abril, entre otras). De ello "se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabaj ador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental (tutela judicial), ya que entre los derechos laborales básicos de t odo trabajador se e ncuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo - art. 4.2 apartado g ET - ( SSTC 76/2010, de 19 de octubre ; 6 /2011, de 14 de febrero y 10/2011 de 28 de febrero ). No es preciso que la medida represaliante tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía. de indemnidad incluso alcanza a l os supuestos e n que la ilegítima decisión empresarial incluso se materializa en l a falta de contrataci ón posterior al ejercicio de las acciones judiciales (SSTS de 17 de junio de 2008, rec. 2862/2007 y de 5 de julio de i013, rec. 1683/2012, entre otras). PRINCIPADO D~ Tal como dispone e l artículo LRJS 1 en el ámbito de l os derechos fundamentales, e l legislador ha dispuesto un mecanismo de defensa del derecho fundamental rel ati vo a la prueba, según e l que "En el acto del juic i o, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha produci do

6 DE HJSTIC:TA violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad". La evidente dificultad probatoria del móvil antisindical o discriminatorio en una conducta empresarial ha sido tenida en cuenta por el legislador, no para producir, de entrada, una inversión de la carga de la prueba, sino para provocar una aliteración de la misma a través de la exigencia, para el actor, de aportar. únicamente indicios racionales de la lesión. Y, aunque el referido artículo LRJS no provoca, en puridad, una traslación de la carga de la prueba si que produce determinados efectos en la posición procesal de las partes respecto de la actividad probatoria que conviene reseñar. Así, por lo que hace referencia al demandante resulta necesario aclarar, a la vista de la expresión de la norma procesal, que es a él a quien le incumbe la carga de proporcionar al juzgador la convicción de la existencia de indicios de que se ha producido vi.olación del derecho fundamental, quj.ere esto decir que incumbe é!l trabajador la carga de probar la concurrencia de indicios que acred:lten la violación del derecho. De suyo, la necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena; sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional, a propósito de un despido supuestamente discriminato:do, al señalar que "para imponer al empresario la.carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribuné\1 Supre111o que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirm<~ción ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión" (SSTC 21/1992, de 14 de febrero y 180/94, de 20 de junio ). PRINCIPADO DE En cuanto al demandado, acreditada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, le corresponderá "la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las mea1aas adoptadas y de su proporc.lonalidad!!, lo que sitúa al demandado frente a una doble posibilidad: o bien trata de probar que su comportamiento no ha provocado la violación de ningún derecho fundamental del trabajador o, por el contrario, trata de demostrar que concurre algún tipo de circunstancia de entidad suficiente para justificar el acto empresarial que excluya cualquier sospecha de trato atentatorio del derecho fundamental en cuestión. Al demandado le incumbe probar, una vez q : e se hayan constatado los indicios de la violación denunciada, bien que la vulneración del derecho no guarda relación alguna con su propio comportamiento, o bien que concurren circunstancias de entidad suficiente para disipar cualquier sospecha de trato discriminatorio o antisindical, o también que los hechos denunciados carecen de la eficacia suficiente para ser calificados como -atentatorios al derecho fundamental ( STS de 5 de diciembre de 2000, rec. 4374/1999)". En el caso enjuiciado, el actor ha acreditado indicios suficientes para producir el desplazamiento al Ayuntamiento de

7 Gijón de la carga de probar que, no obstante esa apariencia o sospecha de vulneración de la garantía de indemnidad, el cese ADMJNJSTRACION se produjo por motivos legítimos y ajenos a todo móvil DEHJSTJCJA atentatorio de derechos fundamentales.... Pero lo cierto es que no ofrece ninguno en sentido positivo, como sería combatir la indefinición del vínculo contractual mediante la prueba de la causa de su temporalidad o la acreditación de causas objetivas para el cese por lo que, de conformidad con la doctrina jurisprudencial expuesta, procede declarar nulo el despido. VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación, FALLAMOS Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por contra la Sentencia dictada por el Juzgado.de lo Social na 4 de Gijón, en los autos sobre despido seguidos a.instancia del recurrente contra el Ayuntamiento de Gijón, revocamos la resolución impugnada y declaramos nulo el despido, condenando al Ayuntamiento demandado a la inmediata readmisión del actor y al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido. El trabajador habrá de reintegrar la indemnización recibida una vez sea firme esta Sentencia. Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casacj..on para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plaz'o de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos. Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación doctrina no constituye hecho.i..ntpon.ible 1 y.tjv.l tanto no requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de Dirección General de Tributos V de ). de la Pásense las actuaciones al Administración de Justicia para publicidad, notificación y registro Sr/a. Letrado/a de cumplir los deberes de la Sentencia. la de Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PHINCIPADO DE

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