ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES, ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

Transcripción

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16 N.I.G.: S Negociado: MA Recurso: Recursos de Suplicación 1422/2016 Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº9 DE MALAGA Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 66/2016 Recurrente: Trabajador y SDAD. ESTATAL CORREOS Y TELEGRAFOS SA Representante: FRANCISCO JUAN SANCHEZ LUQUE Recurrido Representante: FRANCISCO JUAN SANCHEZ LUQUE Sentencia Nº 1882/2016 ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES, ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO En la ciudad de Málaga a treinta de noviembre de dos mil dieciséis La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y ha dictado la siguiente: EN NOMBRE DEL REY S E N T E N C I A En el Recursos de Suplicación interpuesto por Trabajador... y SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELEGRAFOS SA contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº9 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ-CARRILLO. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELEGRAFOS SA sobre Procedimiento Ordinario siendo demandado SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELEGRAFOS SA habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 28/4/2016. La parte dispositiva de dicha resolución expresa: Que estimando en parte la demanda sobre reclamación de derechos y cantidad interpuesta por la parte actora D. contra la Sociedad Estatal Correos y Telegrafos SA, reconozco el derecho de la actora a continuar Código Seguro de verificación:. Permite la verificación de la integridad de una ID. FIRMA ws051.juntadeandalucia.es PÁGINA 1/6

2 incluida en la bolsa de empleo de la sociedad demandada. SEGUNDO.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: Primero: D., mayor de edad, ha prestado servicios para la Sociedad Estatal Correos y Telegrafos SA en los periodos de contratación que obran al folio 42 y 43, siendo el primer contrato de , con un salario diario de 35,87, a jornada parcial en 2015, con la categoría de operario reparto 1. Segundo: Que las bases de la convocatoria para la constitución de bolsas de empleo destinadas a la cobertura temporal de puestos operativos de , obra a los folios 44 a 51. Tercero: Que se ha celebrado Acto de Conciliación ante el C.M.A.C. de Málaga con fecha con el resultado de sin avenencia, en virtud de demanda de Cuarto: El último periodo de contratación fue de al Quinto : Resulta de aplicación el convenio colectivo de la Sociedad Estatal Correos y Telegrafos SA. Sexto : El que la dirección de zona ha resuelto evaluar negativamente su prestación de servicios en correos los que supone su decaimiento de las bolsas de contratación de correos en las que estuviera inscrito con fecha de efectos de La comunicación obra al folio 52 y se tiene por reproducida. Séptimo : La actora ha percibido en el periodo de a prestación por desempleo por importe de 3.833,87. Octavo : El informe de desempeño de la actora y las incidencias que esta originado la ACR laboral eventual asignada a la unidad de Marbella del 1 de agosto al 30 de septiembre de 2015 obra a los folios 54 a 58 y se tiene por reproducido. TERCERO.-Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante y demandada, recurso que formalizó no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal el 22/7/2016 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución. FUNDAMENTOS JURÍDICOS PRIMERO. La sentencia de instancia estima la pretensión de la actora, operaria de reparto que ha venido prestando sus servicios para la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos S.A., y declara su derecho a continuar incluida en la bolsa de trabajo, de la cual fue excluida por la empleadora como consecuencia de la evaluación desfavorable del desempeño de sus servicios. Además la Magistrada, en relación a la indemnización por los perjuicios sufridos, razona que podría tener derecho a los salarios que debió haber percibido durante el período de exclusión, pero como cobró las correspondientes prestaciones por desempleo en cuantía superior, rechaza la pretensión indemnizatoria. Frente a la misma se alzan ambas partes mediante sendos recursos de suplicación, articulados a través de diversos motivos de revisión fáctica y censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, resulte desestimada la demanda (recurso de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos S.A.) o, en su caso, revocada en parte aquélla, se cuantifique la indemnización sin descuento alguno de las prestaciones por desempleo percibidas por la trabajadora. Código Seguro de verificación:. Permite la verificación de la integridad de una ID. FIRMA ws051.juntadeandalucia.es PÁGINA 2/6

3 SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la trabajadora recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de que en el ordinal primero se exprese que el salario diario, con el prorrateo de las pagas extraordinarias, durante el trimestre anterior a su última contratación asciende a la cantidad de 58,86 euros. Basa su pretensión revisoria en los documentos obrantes a los folios 39 a 41 de las actuaciones, esto es, nóminas de los meses de junio a setiembre de La Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el artículo 193 recoge los tres motivos del recurso, aludiendo el apartado b) a revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. La doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir sistematizándola como hace la SSTSJ Andalucía/Málaga de (AS 2000\1570), por un lado, sobre las declaraciones atinentes al hecho probado objeto de revisión; por otro, sobre las declaraciones referentes a la forma en que dicha revisión debe llevarse a cabo. En relación con el hecho probado se exigen como requisitos: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) la provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia; y c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada siempre que tenga carácter indubitado o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o se hayan aportado conforme al artículo 231 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el Juzgador a quo y d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso. Sobre tales presupuesto doctrinales, el motivo debe fracasar pues los documentos a que se refiere la recurrente ya han sido objeto de valoración por la Magistrada, quien se ha inclinado a los efectos de fijar el salario de la trabajadora en el certificado de la habilitación de la Sociedad Estatal, debiendo estar este Tribunal ad quem, en caso de documentos contradictorios, a la valoración efectuada por la Juzgadora al no apreciarse de manera y directa el error de hecho. Los hechos probados, por lo expuesto, quedan firmes e inalterados. TERCERO. Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la Sociedad Estatal recurrente la infracción de los artículos 10.6 de la convocatoria para la constitución de la bolsa de empleo de 22 de junio de 2.011, en Código Seguro de verificación:. Permite la verificación de la integridad de una ID. FIRMA ws051.juntadeandalucia.es PÁGINA 3/6

4 relación con los artículos 2.5, 5 y 20 del Estatuto Básico del Empleado Público (Ley 7/2007) por considerar que esta última norma no resulta de aplicación al personal laboral de la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos por lo que, siendo la demandante aspirante a un puesto de trabajo en dicha Sociedad Estatal y, por ello, sin ostentar la condición de personal de Correos y Telégrafos, no era titular en el momento del decaimiento de su derecho del trámite de audiencia que se refiere dicho EBEP. La Sala, siguiendo los razonamientos que se contienen en las sentencias de las Salas de lo Social del TSJ de Canarias (Las Palmas) de 22/12/2015 (ROJ: 4003/2015, Recurso: 1027/2015) y del TSJ de Castilla-La Mancha de 14/07/2010 (Rec. no 570/2010), que se reiteran en la presente resolución, no comparte el alegato de la recurrente por las siguientes razones: El Estatuto Básico del Empleado Público, si bien no sea expresamente norma aplicable a la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos S.A. que, conforme a su artículo 5, se rige por la legislación laboral y por la convencional, si que resulta, como lo es en general en todo el empleo público, aplicable con carácter supletorio (artículo 2.5 del EBEP). Dicha norma, en su artículo 20, alude a la Evaluación del Desempeño, entendido, conforme a su punto 1, segundo párrafo, como "el procedimiento mediante el cual se mide y valora la conducta profesional y el rendimiento o el logro de resultados", y señala, en su punto 2 que los sistemas de evaluación del desempeño se adecuaran, en todo caso, a criterios de transparencia, objetividad, imparcialidad y no discriminación y se aplicarán sin menoscabo de los derechos de los empleados públicos". <Inexistente un procedimiento reglado de cómo se debe de realizar dicha evaluación en el Convenio Colectivo aplicable, debe de acudirse entonces, de modo supletorio, a este regulación general, si bien la misma parezca más ligada al persona fijo que al temporal, pero no excluido este, en cuanto que se refiere, genéricamente, a "sus empleados" artículo 20.1 EBEP. Por lo tanto, debe realizarse el mismo atendiendo a los principios que se señalan en el indicado precepto, que en cuanto que se refiere a la necesidad de transparencia, ineludiblemente debe llevar aparejado algún tipo de intervención en ese proceso de la persona afectada que va a ser objeto de tal enjuiciamiento, que no cabe que quede totalmente apartada del proceso, sin posibilidad de intervención de clase alguna, más allá de tener finalmente conocimiento de la valoración realizada. Máxime si, como ocurre en el caso, la evaluación más se acerca a una cuasi-sanción, desde luego con repercusión negativa en sus expectativas laborales, como es la expulsión o "decaimiento" de su participación en las Bolsas de Empleo ( ) Pues no debe de olvidare la superior cautela que, en aras de evitación de preferencias sin justificación, o por el contrario, de pretericiones injustificadas, comporta el empleo público laboral, aunque sea en empresas de tal naturaleza, conforme a exigencias que, con carácter general, derivan del artículo del texto constitucional. Siendo, sin duda, la mayor garantía de ello, la posibilidad de participación en el proceso de evaluación de la propia persona interesada, que sin duda, podrá realizar alegaciones, tanto en su descargo, respecto a extremos valorados negativamente, como en relación con aspectos positivos de su actividad laboral que pudieran no haber sido tomados en consideración. Ello ayudará, sin duda, a poder alcanzar la evaluación final con plena sujeción a los indicados principios de transparencia, objetividad, imparcialidad y no discriminación (artículo 20.2 EBEP citado). <En ese mismo sentido va la doctrina judicial contenida en a la STSJ de la Comunidad Valenciana de , citada por el recurrente, de tal manera que se permita así la defensa del interés de la persona que va a ser objeto del enjuiciamiento que tal evaluación Código Seguro de verificación:. Permite la verificación de la integridad de una ID. FIRMA ws051.juntadeandalucia.es PÁGINA 4/6

5 comporta, como resulta propio de todo procedimiento de valoración, evitándose con ello la indefensión que supone limitar la participación de la persona afectada al mero conocimiento de la decisión adoptada, y por consiguiente, de sus consecuencias negativas. Pues, siendo aceptable y razonable que una evaluación negativa pueda conducir a la expulsión de las Bolsas de Empleo que, en definitiva, el decaimiento de las mismas comporta, ello debe realizarse mediante un procedimiento transparente, que evite toda actuación arbitraria, inmotivada o irrazonable, y que evite todo atisbo de indefensión. Procede, en consecuencia con lo que se viene diciendo, en cuanto que no se cumplieron tales cautelas en el trámite de evaluación negativa de su desempleo, y en congruencia con lo pedido en demanda y reiterado en el escrito de recurso, la estimación del mismo, la consiguiente revocación de la Sentencia de instancia, y que, con estimación de la demanda presentada, se le reconozca al recurrente su derecho a continuar incluido en todas las Bolas de Empleo de la demandada en que lo estaba. Siguiendo dichos razonamientos, el motivo, y por su efecto el recurso, de la Sociedad Estatal debe fracasar pues no se ha seguido ningún procedimiento con audiencia e intervención de la trabajadora. CUARTO. Por idéntico cauce procesal denuncia la trabajadora la infracción de los artículos y siguientes del Código Civil, así como de la doctrina judicial que los interpreta y que cita en el cuerpo de su recurso por considerar que los perjuicios que se le han causado como consecuencia de su exclusión de la bolsa de trabajadores temporales no pueden compensarse con las prestaciones por desempleo percibidas. Como ha establecido la Sentencia del Tribunal Supremo de (Recurso 2958/2013), A tenor del artículo 1101 CC quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad y los que de cualquier modo contravinieren al tenor literal de aquellas. Por tanto, los elementos que han de concurrir para que proceda la indemnización de daños y perjuicios son, en primer lugar, la existencia de un daño, en segundo lugar, el dolo, la negligencia o morosidad y, por último, la relación de causalidad entre la conducta dolosa o negligente y el daño causado. En supuestos en los que el trabajador percibe indemnización y prestaciones sociales, si se produjera la compensación entre unas y otras se primaría con un enriquecimiento injusto a quien ha producido el perjuicio, ya que el empleador se vería beneficiado en la medida en que habría financiado con una prestación pública un incumplimiento empresarial, y sin perjuicio de reclamar, en su caso al trabajador por parte de la entidad gestora, la prestación social excesiva (sentencia del Tribunal Supremo de 23/12/1997 (Recurso 2362/1997). En este caso el daño producido ha de entenderse fijado en los salarios dejados de percibir como consecuencia de los contratos que haya dejado de realizar el trabajador desde el día siguiente a la notificación de su exclusión de la bolsa de empleo. No se discute en la presente suplicación el número de días objeto de indemnización, que queda fijado por la Magistrada a quo (fundamento de derecho segundo, in fine) en 76,22 días que, a razón de 35,87 euros diarios, arroja un total de 2.962,67 euros, cantidad a cuyo pago debe ser condenada la Sociedad Estatal demandada en concepto de resarcimiento por los perjuicios causados. Código Seguro de verificación:. Permite la verificación de la integridad de una ID. FIRMA ws051.juntadeandalucia.es PÁGINA 5/6

6 F A L L A M O S Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de Málaga con fecha 28 de abril de en autos sobre reclamación de cantidad, seguidos a instancias de D. contra dicha Sociedad Estatal recurrente. Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por D contra dicha sentencia y, con revocación parcial de la misma, condenamos a la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos a indemnizar a la recurrente en la cantidad de 2.962,67 euros. Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo. Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro. Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Código Seguro de verificación:. Permite la verificación de la integridad de una ID. FIRMA ws051.juntadeandalucia.es PÁGINA 6/6

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