EL DEBIDO PROCESO EN LA DIAN JUAN CARLOS HENAO PELAEZ

Transcripción

1 EL DEBIDO PROCESO EN LA DIAN JUAN CARLOS HENAO PELAEZ 1

2 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL DEBIDO PROCESO ANTE LA DIAN 1) Es una obligación fundamental del Estado en el ejercicio de su poder publico. 2) Creación y sometimiento estricto y restringido del Estado a los procedimientos de juzgamiento. 3) Creación y sometimiento estricto y restringido del Estado a las normas sancionatorias, o principio de legalidad. 4) Toda decisión de la Administración debe ser motivada jurídicamente, y soportada en pruebas eficaces y legales. 5) Presunción de inocencia: todo acusado debe estar acompañado del beneficio de la duda y la culpa debe demostrase por fuera de la duda razonable. 6) Decisiones integrales: análisis y respuesta a todos los asuntos objeto del debate. 7) Aplicación del principio de favorabilidad. 8) Juez natural y competente. 2

3 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL DEBIDO PROCESO ANTE LA DIAN 10) Derecho a que la sanción impuesta sea estricta, es decir, excluyendo la aplicación analógica o interpretativa. 11) Derecho a que la norma sancionatoria objeto de aplicación sea cierta, es decir clara y precisa, sin vacíos. 12) Derecho a una defensa técnica, digna y eficiente, es decir, la posibilidad de emplear pruebas legitimas y adecuadas para demostrar nuestras propias razones en igualdad de condiciones a la Administración Aduanera, presumiéndose la lealtad procesal entre todos los sujetos que intervienen. 13) Apreciación integral de la prueba. 14) Acceso a la justicia en igualdad de condiciones. 15) Promover y garantizar notificaciones eficaces 16) Derecho a no ser juzgado dos veces por el mismos hecho. 3

4 FILOSOFIA Y OBJETIVOS DE LA DIAN, QUE ATENTAN CONTRA EL DEBIDO PROCESO 4 1) Entidad con enormes poderes públicos que desbordan la teoría tripartita del poder publico de Montesquieu: legislador, ejecutivo y judicial. Ilimitadas facultades en materia sancionatoria. 2) Entidad obligada anualmente a cumplir metas de gestión impuestas por el CONPES y calificadas por recaudo fiscal, que incluyen multas y decomisos. 3) Entidad adscrita al Ministerio de Hacienda y no al de Mincomercio. Privilegian el recaudo Fiscal y no el numero de servicios. 3) Sicología de equipo frente a la toma de decisiones, desde la Div de Gestión Operativa y hasta la Div de Gestión Jurídica. Comités integrados por los Directores Seccionales y Jefes de División. 4) Decisiones centralizadas en la Dirección General, dinámicas y cambiantes, como por ejemplo los conceptos, circulares y ordenes administrativas, generadoras de inseguridad jurídica. 5) Debates de alto contenido técnico y obligatoriedad de sus criterios y peritazgos como son sus conceptos de laboratorio, y las resoluciones de la Subdirección de Gestión Técnica en arancel y valor. 7) Funcionarios auditados por la unidad de criterio institucional y no por la libertad de criterio en cada caso que se juzga.

5 LA DIAN Y EL EJERCICIO DEL DEBIDO PROCESO 5 1) Sanciones ocultas sin posibilidad de defensa, ejemplo: a) incumplimiento del termino para renovar garantías globales (suspensión), b) Inhabilidad del agente por cancelación de su agencia c) Rechazo de levantes por decisiones unilaterales de los inspectores sin motivación ni controversia, numerales 9, 4 y 7 del art 128. El articulo 172 de la resolución 4240/00 obliga al inspector a no admitir ninguna prueba en controversias de valor por amenaza de procesos disciplinarios. C) Decomiso de mercancías al importador, por incumplimiento en las obligaciones aduaneras de sus agentes de carga 2) Dosificación subjetiva de la sanción de cancelación, suspensión o multa, ejemplo 482 o sanciones a los declarantes. 3) Violación al principio de dos o mas consecuencias sancionatorias por un mismo hecho: a) Aprehensión y decomiso, c) Penal, c) Cambios, d) Posible investigación tributaria por renta e IVA e) Sanción al agente aduanero por hacer incurrir. 4) Prima un notorio interés publico o de recaudo, lo que en ocasiones le hace perder la objetividad e integralidad de sus decisiones. 5) Violación del derecho a la defensa, ejemplo decomiso directo en donde en el acto mismo de la aprehensión deben aportarse las pruebas de la legal introducción. No existe periodo probatorio. La aprehensión es una decisión de fondo. Esta diligencia golpea personas de escasos recursos, cuantía inferior a 5 S.M.L.V..

6 LA DIAN Y EL EJERCICIO DEL DEBIDO PROCESO 6 6) Inexistencia del principio de la doble instancia: los Jefes de las Divisiones de Gestión Jurídica encargados de los recursos de apelación y reconsideración, no son superiores de los Jefes de las Divisiones de Gestión de Liquidación. 7) Desconocimiento del levante físico como un acto administrativo generador de derechos individuales. Lo asimilan a un acto condición creando enorme inseguridad jurídica pese a la intervención de un inspector comisionado. 9) En los procesos de liquidación oficial por subpartida arancelaria y valor, el acto administrativo exige además de la cuenta adicional el pago automático de la sanción prevista en el articulo 482 numeral 2.2 del 10% de la diferencia, esto sin formula de juicio, un claro ejemplo de una sanción objetiva. 10) Justicia real o verdad formal. Estadísticas engañosas. Los allanamientos del articulo 481 y 521, pretenden seducir la conveniencia económica antes que la verdad real. 11) Legalizaciones voluntarias impuestas por la DIAN, ejemplo inspecciones previas al levante de una legalización por análisis integral, cuando el inspector obliga a pagar un rescate, sin posibilidad de devolución o controversia de la supuesta obligación de pagar. Art. 231 y del decreto 2685/99.

7 LA DIAN Y EL EJERCICIO DEL DEBIDO PROCESO 12) Desconocimiento del principio de la confianza legitima, por ejemplo el decomiso de barcos en Cartagena, pues su ingreso esta autorizado por la Capitanía de puerto bajo conocimiento de la DIAN. 13) Violación al principio de la aplicación estricta de la norma sancionatoria, principalmente en la tipificación del numeral 1.6 del articulo 502 del decreto 2685 de 1999, por errores meramente formales como una marca, un error de serie etc. que supuestamente tornan en inexistente una declaración de importación formalmente tramitada y pagada ante la DIAN. 14) Violación al principio de la aplicación cierta de la ley sancionadora, como los tipos en blanco, hipótesis en abstracto como la del articulo 495 numeral 1.3 decreto 2685 de 1999, bajo cualquier circunstancia, uso indebido del sistema informático aduanero 15) Se viola la presunción de inocencia, la carga de la prueba sobre la inocencia o cumplimiento de obligaciones, es del usuario. Existe presunción de responsabilidad en la mayoría de las investigaciones sancionatorias. Las dudas se resuelven en contra del usuario. 7

8 LA DIAN Y EL EJERCICIO DEL DEBIDO PROCESO 20) Se viola flagrantemente el procedimiento de notificación de las actas de aprehensión, previsto en el articulo 563, pues privilegia la notificación por estado y no la personal o por correo, olvidando que este acto desde el año 2007, es una decisión de formulación de cargos y reemplazo el requerimiento especial aduanero. 21) No existe libertad probatoria en la defensa técnica de arancel y valor pues se privilegia los exámenes del laboratorio y conceptos DIAN. 22) Los funcionarios de decisión no son imparciales, dependen en sus decisiones de los criterios centrales, imbuidos en la institución de los conceptos interpretativos del nivel central, bajo la amenaza de disciplinarios. 23) Se tipifica la presunción como causal de aprehensión, en el numeral 1.25 del articulo 502 del decreto 2685 de 1999, pues se afirma que habrá lugar al decomiso cuando se adviertan circunstancias que podrían derivar en el incumplimiento de las normas aduaneras, tributarias o cambiarias, o en la ilegal introducción de mercancías al territorio aduanero nacional. 8