TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA

Transcripción

1 Roj: STSJ CAT 10594/2013 Id Cendoj: Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso Sede: Barcelona Sección: 4 Nº de Recurso: 30/2013 Nº de Resolución: 989/2013 Procedimiento: Recurso de Apelación Ponente: MARIA ABELLEIRA RODRIGUEZ Tipo de Resolución: Sentencia TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Rollo de apelación nº 30/2013 Parte apelante: Genoveva Representante de la parte apelante: JAUME CASTELL NADAL Parte apelada: AJUNTAMENT DE GRANOLLERS Representante de la parte apelada: S E N T E N C I A Nº 988/2013 Ilmos. Sres.: PRESIDENTE D. JOAQUIN BORRELL MESTRE MAGISTRADOS Dª MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ Dª Mª JOSÉ MOSEÑE GRACIA En la ciudad de Barcelona, a tres de octubre de dos mil trece VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ, quien expresa el parecer de la SALA. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- El día 26/09/2012 el Juzgado Contencioso Administrativo núm. 3 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado seguido con el número 701/2010, dictó Sentencia desestimatoria del recurso interpuesto contra la Resolución de 28/10/2010 que deniega la solicitud de pase a segunda actividad. Sin expresa imposición de costas. SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección. TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 1 de octubre de

2 CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Por el Procurador D. Jaume Castell Nadal, en representación de Dª Genoveva, se interpone recurso de apelación nº 30/2013 contra la sentencia de 26 de septiembre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de los de Barcelona, en los autos seguidos por el trámite de procedimiento abreviado nº 701/10. Esta sentencia desestima el recurso contencioso-administrativo que se formuló contra la Resolución dictada por el Ayuntamiento de Granollers de fecha 28 de Octubre de 2010 que denegó la petición de la recurrente de pase a la segunda actividad efectuada el 15 de mayo de 2009 al considerar que al serle reconocida la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, supone la extinción del vinculo contractual y no permite la adscripción a un puesto de trabajo de segunda actividad dado que no existe reglamento y definición de lugares de trabajo a tales efectos. La sentencia argumenta que la resolución impugnada es conforme a derecho porque defiende que la declaración de jubilación por IPT extingue el vínculo funcionarial - artículo 67 c) Ley 7/2007 EBEP- y no es factible la adscripción a un puesto de trabajo por aplicación de la situación administrativa de segunda actividad. Además, según el artículo 43 de la Ley 16/1991, de 10 de Julio, de Policías Locales de Cataluña, encargado de regular la segunda actividad, prevé como requisito para pasar a la misma que los policías locales tengan disminuida su capacidad para cumplir l servicio ordinario ya sea por razón de la edad o por motivos acreditados en un informe médico. La declaración e IPT que tiene reconocida la recurrente no supone una disminución de su capacidad para el servicio ordinario de policía sino una situación que le impide la realización de todas o cada una de las fundamentales tareas de ese servicio, lo que justifica que no pueda pasar a la segunda actividad. SEGUNDO. - La parte apelante sustenta su recurso en dos motivos o aspectos: a.- El motivo de denegación de la resolución recurrida era que no era posible su adscripción a un puesto de segunda actividad porque no existe reglamento ni tampoco definición de lugares de trabajo a esos efectos. Modificación de la motivación. b.- Infracción de normas sustantivas y de la Jurisprudencia aplicable al caso. Infracción del artículo 67 c) del EBEP, porque la incapacidad total para la profesión habitual supone no tener los requerimientos físicos y psíquicos exigidos para el desempeño de las funciones propias de los cuerpos de seguridad, pero ello no obsta a considerar la capacidad residual del funcionario que sea perfectamente compatible con las exigencias de los demás puestos del cuerpo o escala. Dicha valoración no la realizan los equipos de valoración de incapacidades del INSS, sino que tiene que ser un Tribunal Médico específico quien lo determine. Es por ello que legalmente se prevé su necesidad y el procedimiento para formar dicho tribunal ad hoc ( artículos 43 y 44 Ley 16/1991 ). La recurrente -hoy ya apelante- solicitó esa valoración médica a los efectos de poder determinar si la misma reúne una capacidad residual suficiente que la haga apta para desempeñar funciones de otros puestos de su cuerpo o escala. Entender lo contrario significa una actuación arbitraria de la Administración, por cuanto sin valorar la capacidad residual ni la relación de puestos de trabajo existentes, deniega directamente el acceso a la segunda actividad. Además si el Ordenamiento Jurídico prevé la existencia de un informe médico y la constitución de un Tribunal ad hoc que ha de llevarlo a cabo, va en contra de todo razonamiento lógico-legal negar su aplicabilidad en casos en los que no se haya previsto expresamente, en perjuicio del funcionario declarado invalido total. Sería exigible una interpretación y aplicación pro-funcionario. Considera que el Decreto 246/2008, de 16 de diciembre, de regulación de la situación administrativa especial de segunda actividad en el Cuerpo de Mossos d'esquadra puede servir para llenar la omisión legal. TERCERO.- La Diputación de Barcelona en asistencia del Ayuntamiento de Granollers presenta escrito de oposición al recurso de apelación y considera que: a.- La motivación del acto no fue efectuada "ex novo" en el acto de la vista, sino que se reprodujo el acto recurrido. La incapacidad permanente total declarada a la recurrente, es motivo de la pérdida de su condición de funcionario de carrera y, por tanto, comporta la pérdida del vinculo funcionarial por jubilación total del funcionario ( artículo 63.1 c) EBEP ). b.- La Dirección Provincial del INSS resuelve a favor de la parte actora el reconocimiento de una incapacidad permanente en grado de total para la profesión habitual que supone que la recurrente no tiene disminución de su capacidad para el servicio ordinario de policía sino que tiene una situación que impide 2

3 la realización de todas o de las fundamentales tareas del servicio, lo que justifica el pase a la situación de jubilación. STSJ Cataluña 21/7/2005. La situación de segunda actividad es incompatible con la situación de IPT, porque la situación especial de segunda actividad se sitúa dentro de la situación administrativa de servicio activo, y, por tanto, antes de la declaración de jubilación concebida como una de las causas de la pérdida de la condición de funcionario de carrera. CUARTO.- Recientemente, en una Sentencia de esta misma Sala y Sección de 13 de febrero de 2013, rollo de apelación 387/2010, hemos tratado esta cuestión tal y como hoy se plantea, y, lo resuelve con un argumento plenamente aplicable a este caso, que ahora reproducimos por su claridad: El caso era el siguiente, para que veamos la similitud: "SEGUNDO.- En el presente supuesto, la cuestión objeto de debate viene determinada por la pretensión del recurrente, Agente de la Policía local del Ayuntamiento de Figueres, de que se le otorgare una plaza de segunda actividad en dicho Cuerpo, al haber sido declarado en situación de Incapacidad Permanente Total( IPT) para su profesión habitual, habiendo sido denegada dicha solicitud por el mencionado Ayuntamiento." Nuestra sentencia argumentó: "La sentencia apelada desestima la demanda presentada por el actor contra la resolución administrativa que se lo denegaba, en base a los argumentos contenidos en la misma. Esta Sala está acorde con ello, y entiende que no procede la concesión de la 2ª actividad solicitada en base a lo siguiente: A) Cierto es que el art. 43 antes citado establece en el mismo la situación de dicha 2ª actividad, pero no es menos cierto que tal precepto, en su nº1 in fine, establece taxativamente que ello será " de acuerdo con lo dispuesto en el respectivo reglamento municipal". Acontece en este caso que el Ayuntamiento de Figueres no tiene ningún reglamento que regule la 2ª actividad, existiendo solamente actuaciones al respecto de su elaboración, pero que se hallan pospuestas en base a la existencia de un Anteproyecto de ley del Sistema de Policía de Catalunya con una regulación diferente a la del borrador de Reglamento con el que se trabajaba, posposición que fué acordada por todos los partícipes, en la Comisión de Estudio, incluída Junta de Personal, por lo que dicha cuestión quedó en una declaración de intenciones para en su momento y que no sirve para cambiar la situación de falta de Reglamento al respecto, con lo que no puede darse el supuesto que prevé el art antes mencionado; B) en virtud de ello, no puede considerarse la alegación del apelante de que la carencia de reglamento no hace desaparecer la cuestión, sino más bien lo contrario, pues, sin perjuicio de lo deseable que sería una rápida actuación municipal en ese sentido, dada la naturaleza de las situaciones que va a regular, al no existir el reglamento que por imperativo legal debe regular esa situación, obvio resulta que no puede ser regulada, ni, por ello, acogerse a ella el apelante, dada la citada carencia que, además, fué pospuesta por acuerdo de la Comisión de estudio con intervención, como se ha dicho, de la Junta de Personal; c) carece también de transcendencia el hecho de que no haya habido el Tribunal médico que menciona el art. 44 de la ley de Policías locales de Catalunya, pues el hecho de que el actor tiene disminuida su capacidad para cumplir con el servicio ordinario resulta evidente a la vista de la resolución del INSS que le declaraba en situación de I.P.T. para su función habitual, amen de que dicho Tribunal médico debería obrar en el marco de un reglamento municipal y una 2ª actividad, hoy por hoy inexistentes; D) A todo ello hay que unir el hecho de que el Ayuntamiento de Figueres no tiene regulada la 2ª actividad para ningún tipo de funcionario ni, por consiguiente, hay en la Relación de Puestos de Trabajo ( R.P.T.) ninguna plaza o puesto reservado para tal actividad, ni consignación presupuestaria para ello, ni para Policías locales ni para los demás funcionarios, en base a la mencionada inexistencia de reglamento regulador, no hallándose tampoco regulado ni contemplado ello por el Decret 214/90, de 30 de julio, regulador del Reglamento de Personal de las entidades locales, ni tampoco por el Estatuto Básico del Empleado Público( EBEP), ley 7/2007, no siendo tampoco materia a regular por negociación colectiva, por lo que el actor apelante no cuenta con la apoyatura legal suficiente para hacer valer su pretensión, lo que motiva el que el pase solicitado no pueda verificarse ni otorgarse por esta Sala, precisamente por no ser tal solicitud independiente de la disponibilidad de plazas, sino vinculada a la misma, plazas que por el momento no existen. Además añade (el subrayado es nuestro para remarcar su relevancia al caso): A todo lo que ha quedado expuesto debe agregarse el hecho de que el actor, al ser declarado en situación de I.P.T., ha pasado a la situación de jubilación total y forzosa con pérdida de la condición de funcionario, a tenor de los art. 63.c ), 67.c) y concordantes, del EBEP, percibiendo la correspondiente pensión a cargo de la Seguridad Social y a la que no consta haya renunciado, no siéndole de aplicación a la compatibilidad entre pensión y salario la actual ley 27/2011, de 1 de Agosto, sobre Actualización, 3

4 Adecuación y Modernización del Sistema de la Seguridad Social, que, si bien permite dicha compatibilidad entre pensión y salario en caso de I.P.T., con el condicionado que establece en su art. 3, ha entrado a regir el dia , posterior, por tanto, al supuesto de hecho objeto de este proceso y apelación, lo que determina su inaplicabilidad, así como también la del R.D.L. 20/12, de 23 de Julio, que dispone que las pensiones indemnizatorias, compensatorias y cualquier otra percepción económica derivada del cese en cualquier puesto de trabajo en el sector público son incompatibles con cualquier retribución con cargo a los presupuestos de las Administraciones públicas, precepto éste que, en caso de poder ser aplicado ahora, supondría una incompatibilidad total, al provenir la pensión y el salario a percibir en 2ª actividad, en su caso, de los presupuestos de las administraciones públicas, si bien concurre una suerte de incompatibilidad que debe darse por existente en el caso presente, al existir el percibo de una pensión por I.P.T., no renunciada, pero no existir, en cambio, puesto de trabajo en dicha 2ª actividad, al no ser contemplado ni contenido en la R.P.T. del Ayuntamiento de Figueres y no haber, por ello, vacante alguna en tal aspecto, por lo que concurre la incompatibilidad que señala el apelado en su escrito de oposición a la apelación, al existir pensión, por causa - IPT- que implica la jubilación forzosa, pero no 2ª actividad que se le pueda adjudicar directamente ni de ninguna otra forma, por no haber sido creada, no existir vacante y, además, hallarse en situación de jubilado por IPT, el actor. Por tanto, al no existir reglamentación municipal y RPT que determine los puestos que pueden ser cubiertos en segunda actividad y se definan aquellos vacantes, no es posible reconocer derecho alguno a la recurrente que por otra parte, se encuentra ya jubilada por aplicación del artículo 67 c) EBEP que dispone que "podrá" ser jubilada no solo por la declaración de IPT sino también por el reconocimiento de una pensión en relación con las funciones de su cuerpo o escala. Al serle reconocida esa pensión, como bien hemos visto, pasa a la situación de jubilación y pérdida de la condición de funcionario. A esta conclusión también se llega a partir de la afirmación de la STS de 8 de Junio de 2009 que estimó el recurso contra nuestra sentencia de 13 de diciembre de 2005 y dispone al respecto una llamada a la reglamentación municipal que no puede ser suplida por normativa autonómica o estatal que pudiera vulnerar el principio de autonomía local: Ha de estimarse el motivo de casación, pues el artículo 43.1 de la Ley de Policías Locales de Cataluña dispone que:"los policías locales que según dictamen médico o por razón de la edad, que en ningún caso será inferior a cincuenta y siete años, tienen disminuida su capacidad para cumplir el servicio ordinario pasan a la situación de segunda actividad, de acuerdo con lo dispuesto en el respectivo reglamento municipal". Si bien es cierto que el término "pasan" sugiere la automaticidad, lo cierto es que esto no ocurre simplemente por cumplir una determinada edad, que en cualquier caso debería determinar el Reglamento municipal respectivo, ya que lo que hace la ley es poner un límite mínimo de edad, 57 años. En consecuencia, deja un amplio poder discrecional a la Administración, por lo que no se puede hablar de automaticidad en el pase a la segunda actividad por cumplir 57 años. Por otra parte, la exigencia de vacante no es incompatible con dicho precepto legal. Si así lo fuera, se llegaría a la conclusión de que los Ayuntamientos, con independencia de que tuvieran puestos de trabajo vacantes susceptibles de ser ocupados por quienes por razón de edad o condiciones físicas ya no pueden ejercer el servicio ordinario, verían aumentar las plantillas sin limite alguno, aun cuando no existieran puestos adecuados para ejercer la segunda actividad o éstos estuvieran ya ocupados. Esto supondría que la configuración y extensión de las plantillas de las entidades locales vendría impuesta por el legislador autonómico, o en su caso estatal, y ciertamente, como sostiene la recurrente, esta no es la interpretación de la norma más conforme con el principio de autonomía local que consagra nuestra Constitución. En este sentido la recurrente cita el artículo 20.1.h) de la ley 30/1984, aplicable con carácter supletorio, que prevé la adscripción de un funcionario a otro puesto de trabajo por motivo de salud o necesidades de rehabilitación, condicionándolo a que existan vacantes con asignación presupuestaria. Por otra parte, la tesis de la sentencia llevaría a superar probablemente los límites de aumento del gasto de personal a que hacen referencia las bases de Presupuestos Generales del Estado. Es indiscutible que en este caso la parte apelante ha perdido la condición de funcionaria de carrera y no es posible el reconocimiento y adscripción a un puesto de segunda actividad porque no los hay ni se ha previsto un desarrollo reglamentario que así lo determine en cuanto al procedimiento ni RPT que contenga las plazas que se reservan en cada cuerpo o escala y, en su defecto en otras. Por tanto, no podía hacerse otro pronunciamiento desde el Consistorio como así ha sido ratificado por la sentencia de instancia y así confirmamos desde la Sala también. 4

5 En consideración a todo lo que ha quedado mencionado, que constituye ya el criterio de esta Sala a la vista de la situación que desde el Tribunal Supremo se ha resuelto, procede confirmar la sentencia apelada al entenderla por este Tribunal ajustada a Derecho. QUINTO. - Que en materia de costas procesales de esta alzada, será procedente su imposición a la parte apelante, a tenor del art de la LJCA, al haber sido desestimada totalmente la apelación interpuesta y no ser de apreciar circunstancia alguna que justifique la no imposición, si bien, en el presente caso, y habida cuenta de la naturaleza de la cuestión litigiosa planteada, este Tribunal entiende procedente señalar un máximo total de 800 Euros, como también se acordó en el recurso de apelación 387/2010 antes citado. Visto lo expuesto y preceptos citados de general y pertinente aplicación. FALLAMOS Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Genoveva contra la sentencia nº 229/2012, de fecha 26 de septiembre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de los de Barcelona, en los autos de recurso de tal clase de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia en todas sus partes, por ser ajustada a Derecho, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada hasta un máximo total de 800 Euros. Notifíquese la presente resolución en legal forma, haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe interponer recurso de casación ordinario, y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución. Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente / la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 8 de octubre de 2.013, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe. 5