Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia de 10 Feb. 2009, rec.

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1 Página 1 de 6 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia de 10 Feb. 2009, rec. 20/2007 Ponente: Abelleira Rodríguez, María. Nº de Sentencia: 120/2009 Nº de Recurso: 20/2007 Jurisdicción: CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA LA LEY 15807/2009 FUNCIONARIOS PÚBLICOS. Retribuciones. Recurso de apelación. Finalidad. Depuración del resultado procesal obtenido en la instancia. Principio de inmediación del juez de instancia en la valoración de la prueba. Abono en concepto de jornada partida. No consta como hecho controvertido la realización de la jornada partida y, en consecuencia, no se propone por el recurrente prueba sobre este hecho toda vez que consta suficientemente acreditado. No concurre desviación procesal respecto de los factores y períodos no solicitados inicialmente por el recurrente toda vez que los mismos están previstos legalmente. No es posible restringir tanto la interpretación de las peticiones que realizan los ciudadanos hasta el punto de exigir que el funcionario deba presentar cada uno de los meses una solicitud concreta solicitando el reconocimiento del 100% de las retribuciones. Reconocimiento legal, como medida encaminada a la conciliación de la vida laboral y familiar, del derecho a la reducción de la jornada con el percibo de la totalidad de las retribuciones sin distinción entre básicas o complementarias, o si están vinculadas a unos concepto u otros. El TSJ Cataluña estima el recurso interpuesto contra la sentencia del Juzgado Contencioso-Administrativo nº 2 de Barcelona por no ser conforme a derecho y reconoce el derecho de la parte recurrente a obtener la totalidad de las retribuciones durante el tiempo en el que disfrutó de la reducción de jornada. Texto En la ciudad de Barcelona, a diez de febrero de dos mil nueve TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Rollo de apelación nº 20/2007 Parte apelante: Ernesto Representante de la parte apelante: Parte apelada: AJUNTAMENT DE TERRASSA Representante de la parte apelada: CARMEN RIBAS BUYO

2 Página 2 de 6 S E N T E N C I A Nº 120/2009 Ilmos. Sres.: PRESIDENTE D. EDUARDO BARRACHINA JUAN MAGISTRADOS Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT Dª MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ, quien expresa el parecer de la SALA. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- El día 12/09/2006 el Juzgado Contencioso Administrativo 2 de Barcelona, en el Procedimiento abreviado seguido con el número 563/2005, dictó Sentencia desestimatoria del recurso interpuesto contra la Resolución de 26/7/05 de la Regidora de Règim Interior de l'ajuntament de Terrassa. SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección. TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 2 de febrero de CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Por el funcionario de carrera D. Ernesto en su nombre y representación, se presenta recurso de apelación con num 20/2007 contra la Sentencia num. 168/2006 de fecha 12 de septiembre de 2006 dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo num 2 de los de Barcelona, que desestima el recurso interpuesto por el hoy apelante contra la Resolución num 10346/05 de fecha 27 de julio de 2005 dictada por la Regidora de Regimen Interior del Excmo Ayuntamiento de Terrassa que estima la solicitud del Sr. Ernesto por lo que se refiere al abono del "factor de incompatibilidad" y del concepto "a cuenta de Negociación II" y desestima el abono de los conceptos de "jornada partida" y de "festividad", en base a la aplicación que corresponde de los Acuerdos de Funcionarios Vigentes, y siguiendo el Informe del Director de Serveis de RRHH de fecha 27 de julio de El argumento del que parte la Sentencia para la desestimación del recurso es que, en primer lugar el actor, hoy apelante, no ha acreditado el hecho controvertido que es que realizase jornada partida con carácter anterior a la solicitud de reducción de un tercio, por lo que procede la desestimación en este punto de las pretensiones del actor y, por otra parte, aprecia la desviación procesal en cuanto a las pretensiones de abono de los conceptos de "festividad" en atención a lo que constituye el suplico de la demanda. SEGUNDO.- El apelante, Sr. Ernesto, formula como ataque a la Sentencia de instancia los siguientes argumentos: a.- Error en la determinación del acto impugnado. La Sentencia considera que el acto impugnado es la Resolución

3 Página 3 de de la Regidora de Regimen de Interior del Ayuntamiento de Terrassa. La Resolución impugnada es la num 10346/05, de 16 de agosto de la Regidora de Régimen Interior del Ayuntamiento de Terrassa. b.- Error en la apreciación de la prueba. El Juzgador de instancia no ha valorado adecuadamente la prueba consistente en ese hecho de desempeño de la jornada partida que se contiene en el expediente administrativo (folio 6 EA). La Administración reconoce que el recurrente realizaba con anterioridad a la reducción de 1/3 de la jornada, jornada partida y percibia por ello el factor de jornada partida. c.- Incongruencia "extra petita" de la sentencia puesto que ese hecho de la realización de la jornada partida por el Agente nadie se lo cuestionó, siendo la cuestión litigiosa si correspondía el abono del factor jornada partida durante el periodo de reducción de 1/3 de la jornada al no realizarla de forma efectiva, de conformidad con lo establecido en el art b) Decret Legislatiu 1/1997, de 31 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido de determinados Textos Legales vigentes en Catalunya en materi de Función Pública, en su redacción dada por la Llei 6/2002, de 25 de abril, de medidas relativas a la conciliación del trabajo con la vida familiar del personal de las Administraciones Públicas catalanas, que establece la percepción del 100% de las retribuciones que el funcionario viniera percibiendo con anterioridad a la reducción de la jornada. d.- Error del Juzgador. No se solicita respecto a la nomina del mes de enero de 2005, por lo que no hay desviación procesal entre lo impugnado y lo pretensionado en el escrito de demanda, atendiendo a las pruebas practicadas en el acto del juicio y la documentación obrante en el expediente administrativo. Solicita el apelante que se estime el recurso de apelación y revocando la Sentencia de instancia, se anule la Resolución num 10346/05, de fecha 16 de agosto, en la que se desestimó parcialmente el recurso de alzada interpuesto contra la denegacion presunta de la solicitud de abono del 100% de las retribuciones por reducción de un tercio de la jornada de trabajo por guarda legal de un hijo menor de un año, desde el 10 de enero hasta el 13 de septiembre de 2005, condenando a la Admnistración demandada al abono de la cantidad solicitada en el acto del juicio de 1.519,42 euros, en concepto de complemento por jornada partida, complemento de incompatibilidad y a cuenta de Negociación II. TERCERO.- El Excmo Ayuntamiento de Terrassa se opone al recurso de apelación formulado de contrario en base a: a.- NO hay tal error en la determinación de la Resolución impugnada por cuanto la Resolución es la num de fecha 27 de julio de 2005 de la Regidora de Régimen Interior del Ayuntamiento de Terrassa, notificada al actor el La notificación de la Resolución se produce en fecha de y la recepción de la misma en fecha de b.- El actor solicitó en fecha de las retribuciones dejadas de percibir en el mes de febrero de 2005 por los conceptos siguientes: complemento de jornada partida, complemento de incompatibilidad y a cuenta de Negociación II. No solicita el complemento de festividad y lógicamente solo se refiere al mes de febrero. Existe por tanto, desvio procesal con respecto al periodo de al En la demanda se solicita por un periodo de tiempo más amplio y por más conceptos como es el de festividad. c.- No puede otorgarse el factor de jornada partida durante el periodo de reducción de 1/3 de la jornada puesto que solo se abona cuando el funcionario realmente realiza la jornada partida. El apelante realizó la jornada intensiva. Es un factor vinculado a la presencia efectiva, no procede su abono en los casos de reducción de jornada cuando en esta reducción no se realiza la jornada partida, porque esta ha sido la voluntad de las partes negociadoras plasmada en los Acuerdos de condiciones de trabajo. d.- No hay incongruencia "extra petita".

4 Página 4 de 6 e.- Cuantia solicitada en la apelación distinta a la solicitada en la demanda. Hay que tener en cuenta que determinados conceptos han sido ya abonados en ejecución de la Resolución de , como es el de incompatibilidad y a cuenta de Negociación II. CUARTO.- Conviene recordar, una vez más, a las defensas de las partes apelantes, con cita de la jurisprudencia establecida, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993, 26 de octubre de 1998 y 15 de diciembre de 1998, que: a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia. b) En el recurso de apelación el Tribunal "ad quem" goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia. c) Por otro lado el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal "ad quem" de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal "ad quem" podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, facilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo. QUINTO.- Pues, planteadas las posiciones de ambas partes este Tribunal considera que el recurso debe prosperar si bien procede aclarar que la Resolución recurrida es la de 27 de julio de 2005 de la Regidora de Regimen Interior del Excmo Ayuntamiento de Terrassa, por cuanto la diligencia de notificación del Sr. Secretario de 16 de agosto de 2005 no puede considerarse Resolución sino el acto por el cual el Secretario procede a dar notificación a la Resolución dictada por el órgano competente, que llega a conocimiento efectivo del actor el 5 de septiembre de Así, efectivamente, la parte actora lleva razón cuando manifiesta que no constituía hecho controvertido el hecho de la jornada partida, puesto que la parte demandada no lo negó, y consta en el Expediente Administrativo, tanto en la Solicitud que efectuó el 22 de marzo de 2005 como documento relativo a la realización por el hoy apelante de la jornada partida (folio 16 EA), siendo que la parte actora no pudo proponer prueba al respecto al considerar que constaba suficientemente acreditado. Por tanto, en este punto el recurso debe prosperar por cuanto al no constar como hecho controvertido la realización de la jornada partida por el hoy apelante, la Sentencia introdujo en la Sentencia cuestiones que no habían sido llevadas al acto del juicio para poder ser objeto de alegación y prueba por las partes.

5 Página 5 de 6 En segundo lugar, la Sentencia de instancia aprecia desviación procesal respecto a los factores y periodos no solicitados en su solicitud de fecha 22 de marzo de 2005 y que por ello, considera que no son objeto de debate. Pues bien, en este punto el recurso también debe prosperar por cuanto si bien efectivamente la solicitud de no hace referencia a todo un periodo en concreto y a los factores que deben ser objeto de retribución, sí que hace referencia de forma clara y diafana al art b) del DLeg 1/1997, de 31 de octubre, modificado por la Ley 6/2002, de 25 de abril donde se reconoce que: 2. Los permisos por guarda legal, adopción y acogimiento, y para cuidar a personas en situación de dependencia, tienen las siguientes especificidades: b) En el supuesto de reducción de un tercio de la jornada de trabajo por razón de guarda legal de un niño o niña, los funcionarios tienen derecho a percibir el 100% de la retribución hasta que el niño o niña tenga un año como máximo. Para obtener dicha reducción de jornada de trabajo, el funcionario o funcionaria ha de presentar la solicitud a partir del momento en que se reincorpora al trabajo después del permiso por maternidad que regula el apartado 4. Por tanto, El Excmo Ayuntamiento conocía que no se abonaba en ese mes y en los sucesivos hasta que el menor tuviera un año, siendo que el actor solicitaba las retribuciones amparandose en este precepto que le reconocía derecho. No es posible restringir tanto la interpretación de las peticiones que realizan los ciudadanos hasta el punto de exigir que el funcionario deba presentar cada uno de los meses una solicitud concreta solicitando el reconocimiento del 100% de las retribuciones. No olvidemos tampoco que inicialmente la resolución administrativa fue por silencio, entendiendo el funcionario quizas que con una petición amparada en una norma clara y diafana, el Consistorio modificaría inmediatamente su conducta. Todo ello a parte del hecho de que no consta en el Expediente Administrativo pero se reconoce por la Administración como existente que el hoy actor presentó en fecha de 18 de julio de 2005 recurso de alzada contra la desestimación por silencio de esta pretensión por transcurso de 3 meses, sin poder este Tribunal adivinar si en ese recurso se reclamaron otros periodos al haber transcurrido ya mas meses sin el abono de los complementos que solicitaba. No considera esta Sala que estemos ante desviación procesal puesto que la norma de aplicación, tuitiva y protectora de los derechos de los progenitores para con el cuidado de los menores es bien clara y la Administración ante la solicitud por un més, si tenía derecho a la misma no precisaba una petición por cada uno de los meses y factores, puesto que ya estaba obligada a dar cumplimiento a las previsiones de la norma, si el solicitante quedaba integrado en el supuesto de hecho. Así el objeto del recurso se centra en el periodo concreto que va desde el 10 de enero hasta el 13 de septiembre de 2005 por las retribuciones que percibía con anterioridad al disfrute de ese permiso de reducción de jornada de 1/3 hasta el cumplimiento como maximo de un año con el 100% de las retribuciones. SÉPTIMO.- La Resolución de 27 de julio de 2005 estima parcialmente la pretensión del actor en cuanto al concepto de incompatibilidad y el concepto de "a cuenta de Negociación II" y desestima los restantes por entender que según los Acuerdos de Funcionarios vigentes y del Informe del Director de RRHH de fecha 27 de julio de 2005 no proceden al quedar vinculados a la realización efectiva. Pues bien, la interpretación sostenida por la demandada resulta totalmente contraria al contenido del precepto que recoge un beneficio introducido por la Ley 6/2002, de 25 de abril, hasta el punto que tal interpretación vacía de contenido el precepto y resulta "contra legem". La Ley 6/2002, de 25 de abril de medidas relativas a la conciliación del trabajo con la vida familiar del personal de las Administraciones Públicas Catalanas supuso la modificación de los artículos 96 y 97 del DLeg 1/1997, de 31 de octubre de Texto Refundido de Función Pública, con el fin de introducir

6 Página 6 de 6 en la legislación nuevos instrumentos encaminados a la conciliación de la vida familiar con la laboral, sin discriminación por razón de sexo, y con la finalidad de implicación y fomento de los progenitores en la vida familiar. El Preambulo de la Ley 6/2002 ya recoge como principal novedad este derecho a la reducción de la jornada con el percibo del 100% de las retribuciones. La regulación de este permiso en regimen de reducción de la jornada determina la conservación del 100% de las retribuciones que percibe el funcionario sin distinción alguna de si son básicas o complementarias o estan vinculadas a unos conceptos u otros, siendo que este tipo de normas tuitivas y determinadora de derechos a la conciliación de la vida familiar y personal suponen beneficios que no pueden soslayarse con interpretaciones como la mantenida por la Administración demandada, bajo el amparo de instrumentos que no pretenden evitar u obviar la ley, que en ningún caso podrían, sino otras finalidades reguladoras. El hecho de vincular la jornada partida y la festividad a la presencia efectiva y realización en días festivos no supone contradicción con la norma hoy analizada, sino que el funcionario que ejerce este derecho a la participación activa en la vida familiar no puede ver perjudicadas sus retribuciones al amparo de este artículo, 97.2 b) DLeg 1/1997, puesto que la ley le ampara en su conservación hasta tanto el menor cumpla 1 año. ÚLTIMO.- Procede por tanto, estimar el recurso de apelación, revocar la Sentencia de instancia por resultar la misma disconforme a derecho y reconocer el 100% de las retribuciones al Sr. Ernesto durante el tiempo que disfrutó de la reducción de 1/3 de la jornada partida, de 10 de enero a 13 de septiembre de Todo ello sin imposición de las costas causadas en la presente instancia al estimar el recurso. PARTE DISPOSITIVA Se estima el recurso de apelación 20/2007 y se revoca la Sentencia de instancia al resultar la misma disconforme a derecho. Se estima el recurso contencioso-administrativo y se anula la Resolución de 27 de julio de 2005 en la parte desestimada al Sr. Ernesto, y se reconoce su derecho a la obtención del 100% de las retribuciones durante el tiempo en el que disfrutó de la reducción de jornada de 1/3 de 10 de enero de 2005 a 13 de septiembre de Sin costas. Notifíquese la presente resolución en legal forma, y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución. Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente / la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 18 de febrero de 2.009, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.