R-DCA RESULTANDO

Transcripción

1 R-DCA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las ocho horas del siete de febrero del dos mil catorce Recurso de objeción interpuesto por la empresa Droguería Intermed S. A., en contra del cartel del procedimiento de contratación No. 2014ME , promovida por la Caja Costarricense del Seguro Social para la adquisición de 4700 frascos de Complejo Proteico de Neurotoxina (Toxina Botulínica Tipo A) de Clostridum Botulinum 100 UDS o 2350 frascos de Complejo Proteico de Neurotoxina (Toxina Botulinica Tipo A) de Clostridium Botulinum 500 UDS RESULTANDO I. Que Droguería Intermed S. A el veinticuatro de enero de dos mil catorce presentó ante esta Contraloría General recurso de objeción al cartel del referido concurso II.- Que mediante auto de las ocho horas del día veintiocho de enero del dos mil catorce se confirió audiencia especial a la Caja Costarricense del Seguro Social respecto al recurso interpuesto, la cual fue atendida según oficio N AABS del 31 de enero del III. Que en el procedimiento se han observados la disposiciones legales y reglamentarias respectivas CONSIDERANDO I. Sobre la competencia: El objetante señala que la eventual contratación alcanzaría la suma aproximada a los ,00, suma superior al límite inferior dispuesto para la apelación en licitaciones públicas y para la competencia de la Contraloría General para conocer recursos de objeción en aquellas, límite cuantitativo que por aplicación analógica se ha dispuesto y aplicado para conocer de las objeciones del cartel en concursos tramitados al amparo de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social, según reforma operada a la Ley No Por lo anterior, estima que este órgano contralor es competente para conocer, tramitar y resolver la acción recursiva que se interpone. La Administración expresa que de conformidad con el Reglamento de Medicamentos, publicado en La Gaceta No. 183 del 21 de setiembre de 2009, no procede el recurso de objeción, por lo que a todas luces el recurso interpuesto es improcedente. Criterio de la División: En cuanto a este tema en concreto, ya este órgano contralor se ha pronunciado, así en la resolución R- DCA de las ocho horas del primero de agosto de dos mil ocho, se dispuso: La Caja Costarricense de Seguro Social al amparo de la Ley 6914, está facultada para tramitar concursos para la compra de medicamentos, materias primas, envases, empaques y reactivos, y los actos de adjudicación que se dictaran no podían ser recurridos ante este órgano contralor, tal y como si fuese un procedimiento ordinario desarrollado bajo los preceptos de la Ley de Contratación Administrativa. Ahora bien, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia conoció la acción de inconstitucionalidad (Expediente CO), en contra del artículo 72 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social, adicionado mediante Ley 6914, y declaró la

2 2 inconstitucionalidad de la misma por resolución de las 15:36 horas del 7 de febrero de 2007, publicada en los Boletines Judiciales 41, 42 y 43 del 27, 28 y 29 de febrero de 2008, respectivamente. Se debe tener presente que la parte dispositiva del voto de la Sala Constitucional en forma expresa señaló:. En virtud de la declaratoria ordenada, y respecto del régimen recursivo y de intervención de la Contraloría General de la República, debe la Caja Costarricense del Seguro Social aplicar lo dispuesto en la Ley de la Contratación Administrativa, número 7494, reformada por la Ley número 7612, y a lo indicado en sentencia número , de las once horas treinta minutos del dieciséis de febrero del año en curso, según proceda de acuerdo con la cuantía del negocio..( ) Como corolario de lo anterior, debe tomarse en cuenta que el recurso de objeción se encuentra inmerso dentro del régimen recursivo de la materia de contratación administrativa, y siguiendo los lineamientos trazados por la Sala Constitucional en el voto supra citado, es viable afirmar que sobre las decisiones que se adopten en esta materia de adquisición de medicamentos por parte de la Administración la Contraloría General también tiene competencia para conocer y resolver recursos de objeción, que se interpongan en contra del cartel de los concursos que promueva la CCSS al tenor de la Ley 6914, siempre y cuando la estimación que haya hecho la CCSS para la compra promovida alcance el límite inferior vigente para la aplicación de la licitación pública establecido en el artículo 27 de la Ley de Contratación Administrativa, actualmente fijado para las instituciones ubicadas en el Estrato A como lo es el caso de la CCSS en ; por ende si no se supera ese límite inferior vigente, la competencia para resolver el recurso le corresponde a la CCSS. Debe tomarse en cuenta que el artículo 31 de la Ley de Contratación Administrativa señala la obligación de la administración licitante de definir el monto de la contratación, lo cual, en el caso que nos ocupa, aunque no incide en determinación de tipo de procedimiento, si es una base objetiva que debe tenerse en cuenta para fijar competencia en el conocimiento de un recurso como el que nos ocupa. Delimitado lo anterior, y teniendo presente que la señora Shirley Solano funcionaria del Área de Adquisiciones de Bienes y Servicios de la CCSS, informó vía telefónica que el presente concurso 2008ME , promovido para la compra de cientos de lopinavir 200 mg con ritonavir 50 mg, tabletas recubiertas (film coated) en frascos de 120 tabletas, superara la suma de US$ , monto que supera por mucho el referido límite inferior, esta Contraloría tiene competencia para resolver el presente recurso de objeción interpuesto en contra del cartel de este concurso. Además, debe mencionarse que mediante la resolución R-DC publicada en La Gaceta del 28 de febrero de 2013, dictada por el Despacho Contralor General, se actualizaron los límites económicos que establecen los incisos a) al j) del artículo 27 de la Ley de Contratación Administrativa. En concordancia con lo anterior, la Costarricense del Seguro Social se ubica en el

3 3 Estrato A, según su monto presupuestario para adquisición de bienes y servicios no personales, lo cual le permite efectuar sus contrataciones aplicando el procedimiento de licitación pública excluye obra pública-, por montos que sean iguales o superiores a ,00. De frente a lo anterior, siendo que en el cartel del concurso se establece que el presupuesto asignado es por la suma de ,00, la cual supera el límite inferior referido, se estima que esta Contraloría General cuenta con la competencia para resolver el presente recurso de objeción II.- Sobre el fondo: El objetante expresa que el concurso no establece ninguna tabla de ponderación, porque no es posible de realizar, ya que se trata de productos biológicos, es decir, con características propias y aunque comparte algunas indicaciones, poseen diferencias, de forma que sólo el médico puede definir cuánto producto requiere cada paciente. Señala que lo anterior está indicado por el Ministerio de Salud, a través de certificaciones emitidas que establece diferencias en el principio activo de los productos de toxina botulínica y en sus indicaciones. Así, en el certificación correspondiente a Complejo Proteico de Neurotoxina (Toxina Botulinica Tipo A) de Clostridum Botulinum 100 UDS (BOTOX), manifiesta que el principio activo es Onabotulinumtocina A con una serie de indicaciones. De forma diferente, en la certificación correspondiente a Complejo Proteico de Neurotoxina (Toxina Botulinica Tipo A) de Clostridum Botulinum 500 UDS, manifiesta que el principio activo es Complejo de Hemaglutinina-Toxina Clostridium Botulinica tipo A, con otras indicaciones distintas. Señala que en la actualidad se dan dos situaciones específicas que demuestran la inconveniencia de la ponderación establecida mediante criterio de farmacoterapia. La primera situación es la relación de ponderación que se decide hacer entre fármacos basada en el criterio técnico de Farmacoterapia CCF , que es contrario al del Ministerio de Salud, Oficio DRS-UN y que dejó sin vigencia el anterior acuerdo del mismo Comité de Farmacoterapia que fundamenta la necesidad de adquirir la misma cantidad de frascos de uno u otro producto, para satisfacer las necesidades clínicas y de abastecimiento de la Institución. En el nuevo acuerdo del Comité Central de Farmacoterapia, la ponderación de igual cantidad de frascos de ambos productos se modifica para que se adquiera el 50% de frascos de la toxina botulínica de 500U respecto de la 100U. El Ministerio de Salud, como ente rector, considera que las toxinas botulínicas de 100 UDS y de 500 UDS, son productos diferentes y que las dosis clínicas expresadas en unidades, no son comparables de una toxina botulínica a otra, por lo que las unidades de una u otra no pueden ser convertidas en unidades de la otra. La segunda situación, señala, se da en que la compra se gestó mediante el concurso 2012ME , en la que se adjudicó una cantidad de 2250 del complejo de 500UDS, basada en una ponderación similar a la que propicia el actual cartel. Dichos frascos corresponderían al consumo de 12 meses según la política de adquisición de la Institución. Sorprende que a tan sólo 3

4 4 meses de iniciadas las entregas de dicho producto, Adquisiciones se ve en la necesidad de gestionar una nueva compra, a efectos de evitar un desabastecimiento del producto. Así, indica que la premura y el adelantamiento del concurso, sólo es entendible en razón del mayor consumo del nuevo producto adquirido, superior al proyectado por Adquisiciones y que es evidente si se analizan los despachos hacia las unidades hospitalarias y que reducen significativamente los inventarios disponible en el almacén, pese a los adelantos de entregas solicitados por Adquisiciones al proveedor. Resulta evidente que el beneficio económico esperado por la Institución cuando adjudicó la compra con base en la comparación de las dos ofertas asumiendo que el promedio de consumo sería del 50% del previo para el BOTOX no se materializaría y podría ser al contrario, en perjuicio de los intereses. Manifiesta que se trata de productos diferentes y por ende las cantidades a adquirir de uno y otro producto deben ser las mismas en número de frascos. Indica que de mantener la configuración actual, se vería en la obligación de cotizar 4700 frascos, es decir, 2350 frascos más que las solicitadas para el medicamente de la competencia. De conformidad con lo anterior solicita que se modifique el cartel para que se compare un frasco de 100 UDS con 1 frasco de 500UDS, de manera que se licite la misma cantidad de frascos para ambos productos. Al respecto la Administración indica que tanto el Botox como el Dysport, son medicamentos biotecnológicos que comparten indicaciones y han sido utilizados a nivel institucional con base en criterios científico técnicos que apoyan su uso. Señala que se dispone de información científica a nivel internacional, fuentes primarias de información científica de alta calidad, ensayos clínicos aleatorizados, que valoran la eficacia comparativa con base en la relación de unidades de ambos. Asimismo, señala que a nivel institucional se realizó un estudio de utilización de medicamentos, el cual determinó, según la experiencia clínica, la relación de unidades de ambos, para las diferentes indicaciones avaladas por el Comité Central de Farmacoterapia, se documentó que se necesitan 2.5 unidades de toxina botulínica tipo A de marca comercial Dysport por cada unidad de la marca Botox. Expresa que el criterio técnico se apoya en la experiencia clínica y la recomendación de los entes reguladores sobre intercambiabilidad. La Institución cuenta con amplia experiencia clínica de intercambiabilidad de medicamentos biológicos y biotecnológicos, sin tener documentado a la fecha alguna repercusión en el efecto terapéutico ni en la evolución clínica de la enfermedad y por tanto la normativa de la C.C.S.S, avala directamente la intercambiabilidad. Señala que el criterio técnico sobre la relación promedio de unidades requeridas para garantizar el efecto terapéutico entre ambos productos, obedece a criterios meramente técnicos y científicos no comerciales, sustentados en la amplia experiencia clínica desarrollada a nivel Institucional probada por la práctica clínica habitual y en la evidencia científica de calidad reportada a nivel internacional que ha demostrado la eficacia del uso de ambas presentaciones de toxina botulínica tipo A. Expresa que no se puede condicionar la

5 5 cantidad que se pretende adquirir de un determinado producto o bien sus características clínicas, especialmente cuando se trata de medicamentos, por cuanto es la misma Institución la que en atención a su necesidad de proveeduría y servicio la que determina cuánto va a necesitar de un producto y según la atención clínica que brinda las características cualitativas del mismo con fundamento en la terapéutica clínica, lo anterior, ligado al propio interés público no solo en cuanto al manejo de fondos públicos por las cantidades a contratar las cuales deben ser suficientes para cubrir la demanda pero no excesivas que puedan ocasionar pérdidas. Criterio de la División: En cuanto a este punto en concreto, es menester indicar que el argumento de la disconforme se esgrime en contra del sistema de calificación o evaluación dispuesto por la Administración en el cartel del concurso, razón por la cual no se estima que dicho aspecto impida la participación de la recurrente en el procedimiento de contratación, toda vez que no se encuentra impugnando ningún elemento de admisibilidad. Además, el pliego de condiciones establece que se adjudicará a la oferta que cumpliendo con las especificaciones del cartel, sea la de menor precio. En todo caso, valga indicar que el producto con el que pretende concursar la firma recurrente sí es permitido por la Administración, puesto que es factible la cotización del bien requerido en frascos de 100UDS. Al respecto, se debe indicar que la Institución licitante goza de la discrecionalidad suficiente para establecer el sistema de evaluación y en concreto la manera en cómo va a evaluar cada uno de los factores que lo componen, de frente a sus necesidades. Así, en lo que resulta de interés en la resolución mediante la resolución R-DJ , de las 11:00 horas del 24 de junio de 2010, señaló: En primer lugar, debe tenerse claro que el sistema de evaluación se encuentra dentro del ámbito discrecional de la Administración con lo cual sería la Municipalidad la llamada a establecer cuáles factores de evaluación vienen a dar un valor agregado al bien o servicio que pretende adquirir. Al respecto, se ha señalado que la decisión de evaluar determinados factores y la forma en que se ponderarán es una decisión que cabe dentro de la discrecionalidad administrativa (de la Administración) por supuesto dentro del respeto de la normativa y los principios que informan la contratación administrativa- y sus funcionarios son responsables de tal decisión, toda vez que se parte del principio de que dichos funcionarios se han basado para ello en los estudios técnicos, jurídicos y financieros que sustentan su criterio. (R-DCA ). De este modo, se reitera que el aspecto recurrido no es un requisito de admisibilidad, sino que corresponde a un factor de evaluación que por sí solo no limita la participación de los potenciales oferentes, lo que hace es ponderar determinados aspectos que la Administración, dentro de su potestad discrecional, considera que son de relevancia ya que le permite contratar el objeto que más se ajusta a sus necesidades. Con base en lo anterior, procede declarar sin lugar el recuso de objeción interpuesto por la empresa Droguería Intermed S. A

6 6 POR TANTO Con fundamento en lo expuesto y lo dispuesto por los artículos 182 y siguientes de la Constitución Política; 81, 82 y 83 de la Ley de Contratación Administrativa y 170 y siguientes de su Reglamento se resuelve: 1) Declarar sin lugar el recurso de objeción interpuesto por la empresa Droguería Intermed S. A., en contra del cartel del procedimiento de contratación No. 2014ME , promovida por la Caja Costarricense del Seguro Social para la adquisición de 4700 frascos de Complejo Proteico de Neurotoxina (Toxina Botulinica Tipo A) de Clostridum Botulinum 100 UDS o 2350 frascos de Complejo Proteico de Neurotoxina (Toxina Botulinica Tipo A) de Clostridium Botulinum 500 UDS. 2) Se da por agotada la vía administrativa NOTIFÍQUESE Marlene Chinchilla Carmiol Gerente Asociada Andrés Sancho Simoneau Fiscalizador ASS/ksa NN: 1326 (DCA ) NI: G: