RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

Transcripción

1 MINISTERIO DE HACIENDA Y FUNCIÓN PÚBLICA Recurso nº 10/2018 C. Valenciana 4/2018 Resolución nº 97/2018 RESOLUCIÓN DEL En Madrid, a 2 de febrero de VISTO el recurso interpuesto por D. S.R.C., en nombre y representación de LABORATORIOS HARTMANN, S.A., contra la exclusión de dicha empresa de la licitación del Acuerdo Marco para el suministro de productos de incontinencia (lotes 7, 8, 9, 10, 11, 12 y 13), convocado por la Dirección General Recursos Humanos y Económicos de la Consejería de Sanidad y Salud Pública de la Generalitat Valenciana con expediente AM 62/2017, el Tribunal, en sesión celebrada en el día de la fecha, ha adoptado la siguiente Resolución: ANTECEDENTES DE HECHO Primero. La Dirección General Recursos Humanos y Económicos de la Consejería de Sanidad y Salud Pública de la Generalitat Valenciana convocó, mediante anuncios publicados en el DOUE, en el BOE y en el Diario Oficial de la Generalitat Valenciana los dias 14 y 27 de abril y 8 de mayo de 2017, respectivamente, licitación para la adjudicación, por el procedimiento abierto y tramitación ordinaria, del Acuerdo Marco para el suministro de productos de incontinencia, dividido en 24 lotes, y cuyo valor estimado es de euros. A dicha licitación concurrieron seis empresas, una de ellas la ahora recurrente, LABORATORIOS HARTMANN, S.A. (en adelante, HARTMANN). Segundo. Previos los trámites procedimentales oportunos, con fecha de 14 de diciembre de 2017 se publicó en la Plataforma de Contratación del Sector Público el informe emitido AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA MADRID TEL: FAX: Tribunal_recursos.contratos@minhafp.es

2 2 por el comité de expertos el 25 de octubre de 2017 para la valoración de los productos ofertados por las empresas que licitaron en dicho expediente. Tercero. Con fecha de 5 de enero de 2017, y previo anuncio ante el órgano de contratación, D. S.R.C., nombre y representación de la empresa HARTMANN, interpuso recurso especial contra la exclusión de dicha empresa de la licitación a los lotes 7, 8, 9, 10, 11, 12 y 13 del referido Acuerdo Marco, exclusión que considera acordada con la publicación del ya aludido informe de valoración del comité de expertos. La recurrente fundamenta su recurso en los siguientes motivos: 1º. En cuanto a la recurribilidad del acto impugnado, considera la empresa HARTMANN que la diligencia de publicación del informe del comité de expertos en la Plataforma de Contratación del Sector Público implica su exclusión de la licitación en lo que se refiere a los lotes 7, 8, 9, 10, 11, 12 y 13, y constituye un acto de trámite que determina la imposibilidad de continuar el procedimiento susceptible, conforme al artículo 40.2.b) del TRLCSP, de recurso especial en materia de contratación. 2º. En cuanto al fondo del asunto, HARTMANN sostiene que los productos que ha ofertado en los lotes 7, 8, 9, 10, 11, 12 y 13 cumplen los requisitos establecidos en el Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT) aplicable al Acuerdo Marco. En concreto, sostiene que los absorbentes para incontinencia por ella ofertados tienen elasticidad en la zona de cintura para una mayor comodidad y adaptabilidad del usuario, incluso en movimiento, con lo que cumple las exigencias de la cláusula 8.2 del PPT, siendo así que el referido pliego permite en su cláusula 8.1 ofertar productos de características similares a las solicitadas en el pliego, siempre que sean idóneas para el uso o puedan suponer mejoras, lo que considera que es el caso, pues el tejido ofertado para la cintura supone una mejora respecto de las tradicionales cinturas elásticas, que provocan un efecto negativo sobre los usuarios ya que la fricción produce irritaciones y dermatitis en la piel. Invoca la recurrente el artículo 116 del TRLCSP para concluir que el que el PPT tiene fuerza de ley entre las partes y que el órgano de contratación está obligado a aplicarlo, por lo que toda oferta que cumpla sus prescripciones técnicas debe ser admitida y valorada, sin que proceda su exclusión de la licitación.

3 3 Considera la recurrente que la actuación de la Administración contratante vulnera los principios informadores de la contratación pública, concretamente el principio de igualdad de trato y no discriminación (artículos 1 y 139 del TRLCSP). Señala que no pretende obtener una nueva valoración de las ofertas técnicas por parte del Tribunal lo que resultaría contrario a la discrecionalidad técnica que asiste al órgano de contratación en sus valoraciones, sino la constatación por el Tribunal de la existencia de un error evidente en la exclusión. E invoca, en fin, la causa de nulidad de artículo 47.e) de la Ley 39/2017, de 1 de octubre ( actos dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido ). Cuarto. El 12 de enero de 2017 el órgano de contratación remitió al Tribunal el expediente de contratación con el informe al que se refiere el artículo 46.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre. El órgano de contratación se opone a la estimación del recurso con base en los siguientes argumentos: 1º. El acto recurrido (la diligencia de publicación del informe de valoración del comité de expertos) es un acto de trámite que no tiene encaje en el artículo 40.2.b) del TRLCSP y que, consecuentemente, no es susceptible de recurso especial en materia de contratación. Sin perjuicio de lo anterior, añade que, al tiempo de la emitisión de su informe, la Mesa de contratación ya ha dictado propuesta de adjudicación y de exclusión de los licitadores en el Acuerdo Marco siguiendo el criterio del comité de expertos, por lo que entiende procedente pronunciarse sobre el fondo del recurso. 2º. Indica a este respecto el órgano de contratación que el PPT exige que los absorbentes para adultos correspondientes a los lotes 7 a 19 tengan elásticos anchos en la zona de la cintura, y que el informe de valoración del comité de expertos recoge que

4 4 los absorbentes ofertados por la empresa recurrente carecen de zona de elástico en la cintura. No se trata de que se consiga elasticidad en la zona de cintura de los absorbentes, sino que el PPT exige una cualidad del tejido, unos elementos (objetivos) que aseguran y refuerzan la elasticidad, y que son los elásticos en la zona de la cintura (y en la zona perianal), siendo una exigencia objetiva que va más allá de la discrecionalidad técnica del comité de expertos. Al redactarse el PPT se consideró imprescindible que los absorbentes objeto de suministro tuviesen no solamente elasticidad, sino dichos elásticos en la zona de cintura, que aseguran y refuerzan esa elasticidad y que suponen un refuerzo, un mayor ajuste a la cintura del paciente, que evita posibles fugas sin dificultar la movilidad, lo que revierte en un mayor confort para el paciente. Entiende, por todo ello, que la exclusión de la recurrente es plenamente ajustada al PPT y a Derecho. Quinto. El día 15 de enero de 2018, la Secretaría del Tribunal dio traslado del recurso interpuesto a las restantes empresas que han concurrido a la licitación, confiriéndoles un plazo de cinco días hábiles para formular alegaciones si así lo estimaban oportuno, trámite que no ha sido evacuado por ninguna de ellas. Sexto. El 24 de enero, de conformidad con lo establecido en los artículos 43 y 46 del TRLCSP, la Secretaria del Tribunal -por delegación de éste- acordó conceder la medida provisional solicitada de suspensión del procedimiento de contratación en relación a los lotes 7, 8, 9, 10, 11, 12 y 13. FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero. Este Tribunal es competente para conocer del presente recurso especial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.3 del TRLCSP y en el Convenio suscrito al efecto con la Generalitat Valenciana el 22 de marzo de 2013, publicado en el BOE mediante Resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Presidencia de 17 de abril de Segundo. Concurre en la empresa recurrente, que ha concurrido a la licitación de varios lotes del Acuerdo Marco, la legitimación exigida en el artículo 42 del TRLCSP.

5 5 Tercero. El presente recurso ha sido interpuesto en el plazo de quince días hábiles previsto en el artículo 44.2 del TRLCSP. Cuarto. Consta en el expediente la realización por la recurrente del anuncio previo al recurso exigido en el artículo 44.1 del TRLCSP. Quinto. Estando el acuerdo marco de suministro que se considera sujeto, por su importe, a regulación armonizada (artículo 40.1.a) del TRLCSP), se impugna, sin embargo, un acto de trámite (la publicación de la valoración de los productos ofertados efectuada por el comité de expertos) que no es susceptible de recurso especial en materia de contratación. Conforme al artículo 40.2 del TRLCSP, Podrán ser objeto del recurso los siguientes actos: ( ) b) Los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que éstos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. Se considerarán actos de trámite que determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento los actos de la Mesa de Contratación por los que se acuerde la exclusión de licitadores. El comité de expertos asume la función de evaluación de las ofertas en los procedimientos abiertos o restringidos cuyos pliegos atribuyan a los criterios evaluables de forma automática una ponderación inferior a la correspondiente a los criterios cuya ponderación dependa de un juicio de valor (artículo 150.2, párrafo segundo del TRLCSP y artículo 25 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público). A tal efecto, el comité de expertos emite un informe que podrá o no ser asumido por la Mesa y por el órgano de contratación. Por tanto, las valoraciones y las exclusiones contenidas en tales informes tienen el carácter de mera propuesta y no pueden considerarse actos de tramite cualificados, que son aquéllos que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos.

6 6 Es evidente que la actuación que nos ocupa no determina la imposibilidad de continuar el procedimiento, ni produce indefensión o perjuicio irreparable a los derechos e intereses legítimos del recurrente, por lo que no es un acto susceptible de recurso especial. Cabe añadir que este criterio del Tribunal, que niega a los informes de valoración realizados por los técnicos la condición de actos de trámite cualificados susceptibles de ser recurridos de forma autónoma, se ha mantenido reiteradamente en anteriores ocasiones (v.g., Resoluciones 703/2017, de 27 de julio, 501/2017 de 8 de junio, 567/2017, de 23 de junio, 235/2017, de 3 de marzo, 1094/2016, de 22 de diciembre, siendo constante la doctrina de este Tribunal y de los órganos jurisdiccionales competentes de que los informes de valoración no son actos de tramite cualificados que permitan su impugnación directa sino actos de trámite no cualificados que no determinan ni la adjudicación ni la terminación del procedimiento ni producen indefensión ni perjuicio alguno, por lo que no se pueden recurrir mediante la vía del recurso especial ). Por lo expuesto, procede acordar la inadmisión del presente recurso. Sexto. Sin perjuicio de la declaración de inadmisión acordada por el Tribunal, y con carácter de mera argumentación obiter dicta, cabe añadir que, de no mediar la aludida causa de inadmisión, el recurso no habría prosperado por motivos de fondo. Tal y como sostiene el órgano de contratación, que es a quien compete definir las necesidades que han de ser objeto de contratación y las características exigibles a los bienes objeto de suministro, el PPT impone a los licitadores ajustarse en todo caso y en su totalidad a las especificaciones señaladas en este pliego para cada tipo de productos (cláusula 2 del PPT), habilitando expresamente al comité de expertos para desestimar aquellas ofertas de productos cuyas características considere que no sean adecuadas para el uso habitual para el que están previstas (cláusula 8.1 del PPT), siendo así que, dentro de las características comunes previstas en el PPT para los absorbentes de los lotes 7 a 19 se exige pañal impermeable, con elásticos anchos y adhesivos reposicionables, Los elásticos en la zona de la cintura y en la zona perineal deben permitir una perfecta adaptación al cuerpo del paciente.

7 7 Queda con ello claro que el PPT exige ofertar, en los referidos lotes, absorbentes con elásticos en la zona de cintura (y no con un tejido dotado de elasticidad, como sostiene la recurrente que tienen los absorbentes por ella ofertados), y ello por las razones prácticas y funcionales que ha considerado pertinentes la Administración contratante a la hora de definir el objeto del suministro, y que quedan suficientemente motivadas en su informe al recurso. Concurre, en suma, un incumplimiento de los requerimientos técnicos exigidos en el PPT que justifica objetivamente la exclusión acordada, incumplimiento frente al que, en aras de los principios de igualdad de trato y no discriminación, no pueden prevalecer los argumentos de funcionalidad y mejora e innovación aducidos por la recurrente. Por todo lo anterior, VISTOS los preceptos legales de aplicación, ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA: Primero. Inadmitir el recurso interpuesto por D. S.R.C., en nombre y representación de LABORATORIOS HARTMANN, S.A., contra la exclusión de dicha empresa de la licitación del Acuerdo Marco para el suministro de productos de incontinencia (lotes 7, 8, 9, 10, 11, 12 y 13), convocado por la Dirección General Recursos Humanos y Económicos de la Consejería de Sanidad y Salud Pública de la Generalitat Valenciana con expediente AM 62/2017. Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento de contratación, acordada de conformidad con lo establecido en los artículos 43 y 46 del TRLCSP. Tercero. Declarar que no se aprecia mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la multa prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP. Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el plazo de dos meses, a

8 8 contar desde el día siguiente al de la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1.k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.