ESTRUCTURACIÓN DE PROYECTOS Y DISEÑO DE CONTRATOS APP ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS EN EL PERU INSTITUTO AUTÓNOMO DE GESTIÓN PÚBLICA
VIDEOS INTRODUCTORIOS Antonio Lopez (Universidad Politécnica de Madrid) https://youtu.be/qtd1hgmp1am Marcos Siqueira (BID) https://youtu.be/by1xzh34f2a Eduardo Engel (Universidad de Chile) https://youtu.be/uthqfvuksqm
DISEÑO DE CONTRATOS DE APP El contrato es la parte central de cualquier APP ya que define la relación entre la parte pública y la privada), sus responsabilidades y derechos, asignándoles los riesgos identificados y proporcionando mecanismos para manejar los cambios. En la práctica, el contrato de APP puede incluir varios documentos, los cuales pueden referirse a los distintos programas o anexos en los que se establecen detalles particulares; por ejemplo, los requisitos para la construcción, financiamiento, operación y mantenimiento de un activo o servicio determinado o las medidas e indicadores con los que se validará el desempeño de forma detallada
DISEÑO DE CONTRATOS DE APP En términos de cronograma, el diseño detallado del contrato requiere mucho tiempo y recursos, los cuales incluyen un equipo de asesores técnicos y administrativos que corroboren que dicho documento esté completo. Generalmente, se elabora un borrador de contrato de APP que se presenta junto con la preparación y emisión de la Solicitud de Propuestas (SP) enviada a los licitantes potenciales. En algunos casos, este borrador no se puede modificar. En otros, puede modificarse como resultado de la interacción con los licitantes durante el proceso de transacción. Un proceso que permita una iteración transparente durante las etapas de desarrollo y licitación puede resultar en un contrato mejor alineado a las características del proyecto, los riesgos y las prioridades de las distintas partes.
DISEÑO DE CONTRATOS DE APP
DISEÑO DE CONTRATOS DE APP Un contrato bien diseñado es claro, completo y crea certidumbre para las partes contratantes. Como las APP son de largo plazo, arriesgadas y complejas, los contratos de APP necesariamente están incompletos. Es por este motivo que deben ser flexibles para permitir que, en lo posible, se traten sus circunstancias cambiantes y evitar una renegociación o rescisión. Asimismo, es necesario contar con un proceso claro y límites para estos cambios o adecuaciones. Para poner en práctica este tipo de contrato, se requieren instituciones fuertes de gestión de contratos. Cuando sea posible, involucrar al futuro administrador del contrato en el diseño y revisión del contrato de APP puede ayudar a asegurar que los procesos de gestión de cambios se puedan implementar en la práctica. Es importante que, durante el diseño del contrato, se involucre a todas las áreas técnicas y administrativas y no dejar todo en manos del área legal, ya que hay cuestiones técnicas específicas y financieras que requerirán claridad y certidumbre en el contrato (como las características del activo y/o servicio, indicadores de desempeño, mantenimiento y reinversión, entre otras) y que no podrán ser delimitadas por una sola área
DISEÑO DE CONTRATOS DE APP Por eso, hay que tomar en cuenta cinco áreas importantes al diseñar un contrato de APP, estas son: Requisitos de desempeño. Definición de la calidad y cantidad de bienes y servicios, los mecanismos de monitoreo y ejecución, y sanciones. Mecanismos de pago. Definición del modo de pago a la parte privada (mediante cargos al usuario, pagos del Gobierno basados en el uso o disponibilidad, o una combinación entre ambos) y cómo deberán incluirse bonificaciones y sanciones. Mecanismos de ajuste. Incorporación de mecanismos para el manejo de los cambios en el contrato, como las revisiones extraordinarias de tarifas o los requisitos del servicio. Procedimientos de resolución de conflictos. Definición de mecanismos institucionales para la resolución de conflictos contractuales, como el rol del regulador y los tribunales o el uso de paneles de expertos o arbitraje internacional. Cláusulas de rescisión. Definición de la duración del contrato, cláusulas de entrega y circunstancias y consecuencias de una rescisión anticipada.
REQUISITOS DE DESEMPEÑO El contrato tiene que especificar claramente lo que se espera de la parte privada, en términos de calidad y cantidad de los bienes y servicios que se prestarán. Esto puede incluir, por ejemplo, la definición de normas para el mantenimiento necesario de una carretera o de la calidad requerida del servicio y los objetivos de ampliación de conexiones para servicios públicos prestados directamente a los usuarios, como agua o energía. Los indicadores de desempeño y los objetivos normalmente se especifican en los anexos del contrato/ acuerdo principal de APP. El contrato de APP debe establecer lo siguiente: 1. Objetivos claros de desempeño o requerimientos de productos. Farquharson et al (2011) indica que los objetivos de desempeño deben ser SMART2 (por sus siglas en inglés); es decir, específicos, medibles, alcanzables, realistas y oportunos. 2. Cómo se monitoreará el desempeño. Qué información debe ser recopilada, quién lo hace y a quién debe reportarse. Esto puede incluir roles para el equipo de gestión de contratos del Gobierno, la parte privada, los monitores externos, los reguladores y los usuarios. 3. Consecuencias de incumplimiento. Definir qué hacer en caso de no lograr los objetivos de desempeño requeridos, claramente especificados y realizables. 4.-Derechos de intervención para la parte pública. Para tomar el control de la concesión (por lo general, temporalmente) según circunstancias bien definidas.
MECANISMOS DE PAGO El mecanismo de pago define cómo se remunera a la parte privada de la APP. Los ajustes de pagos que reflejan el desempeño o factores de riesgo son también importantes para la creación de incentivos y asignación de riesgos en el contrato de APP.
MECANISMOS DE PAGO Los elementos básicos de los mecanismos de pago de las APP pueden incluir: 1. Cargos a los usuarios. Es decir, el pago cobrado por la parte privada directamente a los usuarios del servicio 2.-Pagos del Gobierno. Es decir, los pagos realizados por el Gobierno a la parte privada por los bienes y servicios proporcionados. 3. Bonificaciones y sanciones, o multas. Deducciones en los pagos de la parte privada, o sanciones o multas pagables por la parte privada debido a que no se obtienen resultados, particulares o estándares, determinados
MECANISMOS DE AJUSTES Es importante recordar que la mayoría de los proyectos de APP son de largo plazo y a menudo son arriesgados y complejos. Por ejemplo, una nueva carretera con pago de peaje enfrenta riesgos obvios, como fluctuaciones de la demanda, pero también riesgos menos evidentes, como la demanda de más vías en el futuro o la instalación de nuevas tecnologías de gestión de tráfico. Las APP más complejas, como los contratos de concesión de agua, están incluso más expuestos a cambios impredecibles. Los activos de redes pueden durar más o menos tiempo que el asumido. Las exigencias de cambios en tecnologías de tratamiento y distribución pueden provenir de nuevas investigaciones en el campo de la salud, en tanto que el crecimiento urbano puede crear demandas de grandes inversiones, a veces, en lugares imprevistos. El concepto equilibrio financiero, común en los sistemas de derecho civil, proporciona un mecanismo amplio para manejar diferentes tipos de cambios. Otros mecanismos son más específicos, como los mecanismos para cambios en los requisitos de servicio, cambios en la fórmula de las tarifas, otros ajustes de costos en repuesta a los cambios del mercado o el refinanciamiento de las ganancias.
MECANISMOS DE AJUSTES/ CLÁUSULA DE EQUILIBRIO FINANCIERO Los sistemas de derecho civil suelen adoptar el concepto de equilibrio financiero en la contratación, el cual puede ser establecido en la ley de administración general o definido con más detalle en leyes específicas para APP o en un contrato particular. Las disposiciones de equilibrio financiero facultan al operador de introducir cambios en los términos financieros clave del contrato, para compensar ciertos tipos de eventos exógenos que podrían impactar los retornos. Los ajustes se basan en un modelo financiero mutuamente acordado que se mantiene durante el plazo del contrato. Tres causas de cambios inesperados que dan mérito al equilibrio financiero se definen comúnmente como: Fuerza mayor (grandes desastres naturales o disturbios civiles) Factum principis (acción del Gobierno) Ius variandi (cambios imprevistos en las condiciones económicas).
MECANISMOS DE AJUSTES/ CAMBIOS EN LOS REQUISITOS DE SERVICIO Puede ser difícil para la autoridad contratante prever con precisión los requisitos de servicio durante el plazo del contrato. Normalmente, los contratos incluyen enfoques para manejar cambios en los requisitos de servicio, en respuesta a las circunstancias (que también pueden incluir tecnología cambiante).
MECANISMOS DE AJUSTES/ CAMBIOS EN LAS TARIFAS, REGLAS DE PAGO O FÓRMULAS Generalmente, las tarifas o pagos se especifican mediante fórmulas, para permitir ajustes regulares debido a factores como la inflación. El contrato de APP también puede incluir mecanismos para revisar estas fórmulas, ya sea cambios periódicos o excepcionales en circunstancias extraordinarias (con activadores específicos).
MECANISMOS DE AJUSTES/ COSTOS OPERATIVOS DE PRUEBAS DE MERCADO Y EVALUACIONES COMPARATIVAS
MECANISMOS DE AJUSTES/ REFINANCIAMIENTO Durante la implementación, los cambios en el perfil de los riesgos del proyecto o en los mercados de capitales pueden significar que la empresa de APP remplace o renegocie su deuda original en términos más favorables. Muchos contratos de APP establecen reglas para determinar y compartir las ganancias del refinanciamiento.
MECANISMOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS Definir un proceso de resolución de conflictos ayuda a asegurar que los conflictos se resuelvan de forma rápida y eficiente, sin la interrupción del servicio y reduciendo el riesgo de discontinuidad debido a conflictos para ambas partes, la pública y la privada. Los mecanismos de resolución de conflictos pueden integrarse en el contrato de APP permitiendo reducir el espacio para diferencias de interpretación, a partir de las cuales pueden surgir conflictos. Algunos gobiernos definen los mecanismos de resolución de conflictos en la legislación de la APP, para aplicarlos a todos los contratos de APP.
MECANISMOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS Como describe Kerf et al. (1998), los mecanismos de resolución de conflictos para las APP pueden incluir: Mediación. Se involucra a un tercero que recomienda a las partes cómo resolver sus desacuerdos. La mediación se usa con la esperanza de no tener que emprender un arbitraje formal. Recurrir a un regulador del sector. Es una opción relativamente simple y, por tanto, de bajo costo, pero puede ser arriesgada para la parte privada, particularmente, en caso de que surjan preocupaciones sobre la independencia o capacidad del regulador. Sistema judicial. Generalmente, los conflictos contractuales están sujetos a la jurisdicción de los tribunales. Lo mismo suele ocurrir en los contratos de APP. Sin embargo, normalmente las partes de las APP consideran que el sistema de tribunales es inapropiado para resolver conflictos, ya que puede ser lento o carecer de competencia técnica, particularmente, en países en desarrollo. Los mecanismos de resolución de conflictos para las APP tratan de no recurrir al sistema judicial. Panel de expertos en calidad de árbitros. El contrato de APP o la ley pueden designar un panel de expertos independientes para que actúen como árbitros en caso de conflicto. Las decisiones pueden definirse como no vinculantes (en cuyo caso se necesita un mecanismo posterior) o vinculantes. Arbitraje internacional. El último recurso para muchas APP es el arbitraje internacional, que puede estar bajo una institución de arbitraje permanente como el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones3 (CIADI) o involucrar arreglos ad hoc como un panel internacional de expertos.
CLÁUSULAS DE RESCISIÓN En la mayoría de casos, los contratos de APP tienen una duración definida, por lo que establecen su fecha de terminación, así como las disposiciones para cerrar el contrato y traspasar los activos. El contrato de APP, o en algunos casos la ley pertinente de APP, debe también especificar las circunstancias en las que el contrato puede rescindirse anticipadamente y las consecuencias de la rescisión en cada caso
CLÁUSULAS DE RESCISIÓN /DURACIÓN DEL CONTRATO Y TRASPASO DE ACTIVOS Normalmente, el contrato de APP define su duración, así como las disposiciones para cualquier traspaso de activos del proyecto al Gobierno. El enfoque más común es que el Gobierno indique, en el borrador del contrato, la duración de la APP, como la mejor estimación de tiempo necesario para que la parte privada obtenga el retorno requerido, con tarifas o niveles de pagos razonables. Una segunda opción, con un resultado similar, es definir las tarifas o los pagos anuales y permitir que la duración del contrato sea determinada por los licitantes como parte de las variables de oferta clave. Este enfoque se usó, por ejemplo, en el programa de carreteras pagadas de México, donde se adjudicaron concesiones al licitante que ofreció el plazo más corto Un plazo de concesión más corto puede permitir que el Gobierno vuelva al mercado para licitar nuevamente la concesión. Sin embargo, esto puede generar desincentivos para que los concesionarios inviertan, particularmente, el final de la concesión. Teniendo esto en cuenta, los contratos de APP deben definir claramente el método de transición de los activos y las operaciones al final del contrato.
CLÁUSULAS DE RESCISIÓN / DISPOSICIONES PARA LA RESCISIÓN ANTICIPADA El contrato de APP debe establecer las condiciones según las cuales puede rescindirse anticipadamente, caso en el que la propiedad de los activos del proyecto generalmente vuelve al sector público. Dichas condiciones incluyen quién puede rescindirlo y por qué, y si se realizará algún pago de compensación en cada caso. Existen tres grandes razones para la rescisión anticipada: 1. Incumplimiento por parte de la parte privada 2. Rescisión por la parte pública, ya sea por incumplimiento o por interés público 3. Rescisión anticipada debido a alguna razón externa (de fuerza mayor).
CLÁUSULAS DE RESCISIÓN / DISPOSICIONES PARA LA RESCISIÓN ANTICIPADA Fuente:BID
FUENTE Y AGRADECIMIENTOS 1.- Public Private Partnerships Reference Guide Version 2.0 (IDB-WB-ADB),Banco Interamericano de Desarrollo (BID)