1 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE ROSARIO SALA B U Penal/Int. Rosario, 29 de junio de 2018. Visto, en Acuerdo de la Sala B, el expediente n FRO 50536/2017/3/CA3 de entrada, caratulado Legajo de Apelación en autos GONZÁLEZ, Rubén Darío y GONZÁLEZ, Gustavo Adrián s/ Infracción Ley 23.737 (del Juzgado Federal n 1 de la ciudad de Santa Fe), del que resulta que: Vienen los autos a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación deducido por el Defensor Público Oficial, Dr. Fernando Sánchez, en ejercicio de la defensa técnica de Rubén Darío González y Gustavo Adrián González (fs. 19/28) contra la resolución del 23/03/2018 (fs. 6/13) por la que se dispuso el procesamiento y prisión preventiva de los nombrados como probables autores del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (artículo 5º inciso c] de la ley 23.737), trabando embargo sobre sus bienes por la suma de $ 140.000. Elevados los autos a la alzada e ingresados en esta Sala B por haberlo hecho anteriormente (fs. 33), se celebró audiencia en los términos del art. 454 del CPPN, habiendo remitido el Defensor Público Oficial al escrito presentado por quien lo precedió en la instancia (fs. 36), y presentado el representante del Ministerio Público Fiscal minuta escrita (fs. 38/43), con lo que la causa quedó en estado de ser resuelta (fs. 44). El Dr. Bello dijo: 1 ) Al enunciar los motivos en que funda su apelación, la defensa de Rubén Darío González y Gustavo Adrián González señala que la resolución en crisis causa un gravamen irreparable a sus asistidos. Se queja de que se procesó a los nombrados en la figura prevista y penada en el artículo 5 inciso c] de la ley 23.737 (en la modalidad de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización), sin que se encuentre acreditado dicha finalidad, ni el dolo típico requerido por tan gravosa figura. En tal sentido, afirma que las circunstancias señaladas en el auto
2 impugnado no acreditan la conducta que se atribuye a sus asistidos, no hay ninguna denuncia previa o constancia de averiguaciones que den cuentan de ello. Expresa que la calidad de las filmaciones producidas en el transcurso de la investigación es baja, con movimiento y a una distancia muy lejana que hace imposible aseverar la identidad de las personas y la maniobra de compraventa de estupefacientes. Además, agrega que no se realizó ningún seguimiento que diera origen a algún procedimiento de corte exitoso, y que más allá de la cantidad de marihuana presuntamente secuestrada (120 gramos) no se produjo el secuestro de balanzas, dinero de distinta denominación u otros elementos que indiquen que lo incautado tenía un fin ulterior de comercialización. Entiende que la conducta de sus asistidos debe ser calificada a tenor del artículo 14, segundo párrafo de la ley 23.737, pretendiendo la aplicación de los principios de inocencia e in dubio pro reo, por aplicación del precedente Vega Giménez de la CSJN. Solicita que se revoque parcialmente la resolución cuestionada y se califique la conducta en las previsiones del art. 14 segundo párrafo de la ley 23.737, debiendo declararse la atipicidad de la conducta endilgada a sus asistidos, por inconstitucionalidad de dicha norma por aplicación del fallo de la C.S.J.N. Arriola, y en consecuencia disponerse el sobreseimiento de sus pupilos. No obstante, postula subsidiariamente el cambio de calificación por la figura que prevé el artículo 14, primer párrafo, de la ley 23.737. Finalmente, se agravia de la prisión preventiva dispuesta a sus defendidos. Formula reservas constitucionales. 2º) En oportunidad de celebrarse la audiencia prevista en el art. 454 del CPPN, el apelante reiteró los motivos de agravios expuestos al recurrir, mientras que el fiscal general, por los argumentos que expuso, solicitó la confirmación del auto impugnado en todo cuanto fue materia de recurso. 3º) En primer lugar y siendo que la defensa ha pretendido el cam-
3 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE ROSARIO SALA B U bio de calificación de la conducta que se les imputó a Rubén Darío González y Gustavo Adrián González y el fiscal ha entendido que la calificación legal escogida por el juez a quo es la que corresponde (fs. 38/43), debemos recordar que ante la exigencia de afectación irreparable que es propia del recurso de apelación, y en atención al carácter eminentemente provisional de la calificación jurídica del hecho atribuido, de ordinario lo relativo a dicha adecuación carecería de virtualidad para producir agravio de esa índole, por lo que resulta en principio inapelable. Empero, la excepción está dada por aquellos casos en que el perjuicio se presente efectiva y actualmente, por ejemplo al relacionarse con la posibilidad de acceder a la suspensión del juicio a prueba o de obtener la libertad atento la incidencia que la calificación del hecho tiene en el trámite excarcelatorio. 4º) Aclarado ello, concluyo que en virtud de los argumentos que se exponen seguidamente, corresponde en mi opinión confirmar parcialmente la resolución apelada en cuanto dispuso el procesamiento de Rubén Darío González y Gustavo Adrián González, pero modificando la calificación legal en lugar de la escogida del art. 5º inciso c) por la del art. 14 primer párrafo de la Ley 23.737 (tenencia simple de estupefacientes). De la lectura del decisorio venido en apelación advierto que el juez instructor valoró, en orden a fundamentar la calificación legal del hecho endilgado a Rubén Darío González y Gustavo Adrián González en la figura del art. 5º inc. c] de la Ley 23.737, que el estupefacientes se encontraba dentro de la esfera de custodia de los encartados, que tenían pleno conocimiento de su existencia y que su destino era el de comercialización y el hecho de haberse incautado un papel con anotaciones varias, recortes de nylon y un teléfono celular (fs. 6/13). Entiendo que esos elementos, vista la limitada cantidad de estupefaciente incautado (120 gramos de marihuana), no resultarían suficientes en esta instancia para procesar a los imputados en orden a la figura agravada del
4 art. 5º inciso c] de la Ley 23737, la cual requiere que, aún con el grado de probabilidad y no de certeza que es propio del auto de procesamiento (conforme art. 306 CPPN) el dolo necesario que dicha figura demanda se encuentre adecuada y razonablemente acreditado, ello en virtud de que, conforme lo destaca el juez de grado no se registraron acciones de intercambio y advierto que tampoco elementos de convicción que avalen la ultraintencionalidad de los imputados. Además, debe tenerse en cuenta la testimonial de Matías José Cocentini, agente de Policía de la Brigada Operativa Antinarcóticos n XV, quien en relación a la supuesta venta manifestó que en cuanto a la modalidad de venta de los investigados hacen ingresar a los compradores dentro del domicilio, donde efectúan la venta, la cual es siempre dentro del domicilio y nunca en la calle, siendo esta la razón por la cual se dificulta hacer un registro fílmico o fotográfico del típico pasamanos. (fs. 38/39). En tales circunstancias, tengo en cuenta la cantidad secuestrada (120 gramos de marihuana) y que no hay constancias documentada de la supuesta conducta endilgada de venta de estupefacientes (ni testigos directos, ni filmación, ni fotografía, sino una mera sospecha o presunción), ni tampoco secuestro de balanza de precisión para el pesaje de drogas, es que considero que corresponde encuadrar la conducta de los imputados en la figura del artículo 14 primer párrafo de la Ley 23.737. 5º) Por todo ello, asiste razón a la defensa en cuanto a que no surge probada la comisión del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización. Es que en este tipo de delito los fines de comercio pueden desprenderse de las circunstancias que rodean la tenencia, además de la cantidad de estupefacientes, entre las cuales pueden estar la existencia de balanzas de pesaje, de dinero de distintas denominaciones, llamadas telefónicas
5 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE ROSARIO SALA B U donde se registren diálogos que nos lleven a presumir la comisión de delitos previstas en la ley 23.737, filmaciones, fotografías, testimoniales, entre otras. En este caso, sólo se secuestró 120 gramos de marihuana, y ningún otro elemento probatorio suficiente como para sostener la imputación que le efectuara el juez de primera instancia a Rubén Darío González y Gustavo Adrián González (fs. 119/120 y 121/122, respectivamente). Por tanto, considero que corresponde confirmar parcialmente el auto venido en apelación en cuanto dispuso el procesamiento de Rubén Darío González y Gustavo Adrián González, modificando su calificación legal por la del delito previsto y penado por el art. 14, 1º párrafo de la ley 23.737. 6º) En este particular caso y bajo las circunstancias fácticas enunciadas, que corresponde revocar la prisión preventiva dictada contra Gustavo Adrián González y Rubén Darío González, propiciando que se disponga su libertad bajo las siguientes condiciones: (a) la satisfacción de la caución real a fijarse según las posibilidades económicas de los encartados a fin de no tornar ilusoria su concesión, pero que asegure que cumplirá las obligaciones que se le impongan y las órdenes del tribunal (Artículos 324 y 320 del CPPN); (b) la constatación efectiva del domicilio donde habrán de ser habidos cada vez que el tribunal lo requiera; (c) la prohibición de salida del país (con comunicación a la Dirección Nacional de Migraciones, Policía Federal Argentina, Gendarmería Nacional, Prefectura Naval Argentina, Policía de Seguridad Aeroportuaria y Policía de la Provincia de Santa Fe); (d) la obligación de informar al Tribunal cualquier alteración en lo que respecta a su domicilio habitual donde puedan ser ubicados los imputados cuando sean requerido; y (e) la fijación de un régimen de comparecencia al Juzgado o Comisaría del lugar de residencia, para realizar el seguimiento de su conducta procesal, mientras dure a su respecto el proceso principal. Así voto. El Dr. Toledo adhirió a los fundamentos y conclusiones del voto
6 precedente. Atento al resultado del Acuerdo que antecede, SE RESUELVE: I) Confirmar parcialmente la Resolución del 23 de marzo de 2018, obrante a fs. 6/13, en cuanto dispuso el procesamiento de Rubén Darío González y Gustavo Adrián González, modificando su calificación legal por la del delito previsto y penado por el art. 14, 1º párrafo, de la Ley 23.737 (tenencia simple de estupefacientes). II) Revocarla en cuanto dispuso sus prisiones preventivas, ordenándose sus libertades por los fundamentos y en las condiciones expuestas en el Considerando 6º). Insértese, hágase saber, comuníquese en la forma dispuesta por Acordada nº 15/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y, oportunamente, devuélvase al Juzgado de origen. La Dra. Vidal no vota de conformidad con lo dispuesto por el último párrafo del art. 31 bis CPPN modificado por el art. 4º de la ley 27.384. (expte. nº FRO 50536/2017/3/CA3).- Fdo.: José G. Toledo- Edgardo Bello- (Jueces de Cámara). Ante mi, María Verónica Villatte- (Secretaria de Cámara).-