220-44718 Asunto: Acuerdos de reestructuración de personas jurídicas sin ánimo de lucro surgidas por la constitución de una propiedad horizontal, y efectos de la providencia de calificación y graduación de créditos proferida en un concordato de una sociedad posteriormente admitida a un acuerdo de reestructuración. En atención a su escrito remitido por conducto de la Superintendencia de Industria y Comercio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 del Código Contencioso Administrativo, en el cual plantea una serie de interrogantes relacionados con acuerdos de reestructuración y entidades sin ánimo de lucro, a la luz de la Ley 550 de 1999, este despacho se permite absolverlos de acuerdo a las siguientes precisiones y consideraciones de orden legal, advirtiendo que se han agrupado temáticamente para efectos de una mejor y adecuada comprensión. I- ÁMBITO DE APLICACIÓN 1. Cuál es el alcance del término empresario contemplado en la Ley 550/99? Incluye a una persona sin ánimo de lucro? 2. Una persona jurídica surgida del sometimiento de un inmueble al régimen de propiedad horizontal establecido en la Ley 16/85, puede someterse a un proceso de reestructuración empresarial? 3. En caso afirmativo, ante cuál autoridad deberá efectuar la solicitud respectiva? 4. En caso afirmativo, dentro del proceso de reestructuración se puede variar el reglamento de administración? 5. Dentro de un proceso de reestructuración, puede obligarse a una persona sin ánimo de lucro a capitalizar pasivos? 6. Dentro de un proceso de reestructuración, se deben respetar el régimen de propiedad horizontal y los reglamentos de administración vigentes para inmuebles sobre los cuales hay pasivos a cargo del empresario a título de propiedad o tenencia? Sea lo primero advertir que el artículo 1 de la Ley 550 de 1999, el cual define el ámbito de aplicación de la misma, se refiere a la empresa y no al empresario porque es la empresa y no el empresario el objeto de regulación; en tal virtud cobija la actividad empresarial entendida en un sentido amplio, que no se reduce a la definición del Código de Comercio, ni a quienes son comerciantes desde el punto de vista subjetivo, ni se reduce tampoco a las sociedades y a las empresas unipersonales como comerciantes personas jurídicas. De hecho, existen empresas industriales y comerciales del Estado, cooperativas, corporaciones, incluso fundaciones, que ostentan esa condición. A su turno es determinante para ser destinatario de la referida ley, que la actividad desarrollado por la empresa corresponda a actos y operaciones previstos en los artículos 20 del Código de Comercio, 5 de la Ley 256 de 1996, 11 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, y en el artículo segundo, literal b) de la Ley 527 de 1999; dichas actividades no tendrán que realizarse mediante establecimientos de comercio y la persona jurídica que las desarrolle no requiere tener la calidad de comerciante. Ahora bien, como quiera que la persona jurídica sin ánimo de lucro surgida por la constitución de una propiedad horizontal en los términos de la Ley 182 de 1948, conforme a lo establecido en el artículo 3 de la Ley 16 de 1985, tiene por objeto único y exclusivo "cumplir y hacer cumplir la ley y el reglamento de propiedad horizontal, administrar correcta y eficazmente los bienes de uso o servicio común y en general ejercer la dirección, administración y manejo de los intereses comunes de los propietarios de inmuebles en relación con el mismo", el desarrollo del citado objeto deberá circunscribirse a tal cometido, de suerte que la realización de las actividades empresariales y mercantiles descritas en las normas mencionadas desbordaría los límites que su naturaleza jurídica le imponen, cualquiera sea la forma de organización a través de la cual opere. Guardadas las proporciones, resultan en todo válidos los argumentos expuestos para sustentar la no aplicabilidad de los acuerdos de reestructuración para las personas naturales, en los siguientes términos: " Cuál es su ámbito de aplicación? En relación con el artículo primero hay tres consideraciones importantes para hacer. La primera, su vocación general; la segunda, que no aplica al caso de empresas desarrolladas por personas naturales, y, la tercera, su referencia al caso de los entes territoriales. "Primer punto: por qué no a las personas naturales? ( ) si este es un mecanismo que busca la reactivación empresarial y tiene unos incentivos y reglas que tienen que ver con deudas empresariales, la distinción cuando estamos hablando de personas naturales e incluso de personas naturales que por ser comerciantes estén matriculados como tales, que no quepa duda sobre si lo son o no lo son, si se anuncian como tales, e incluso que organizan su actividad a través de establecimientos de
comercio debidamente matriculados, que ya son en sí una universalidad; un comienzo de identificación de pasivos y de activos vinculados a un negocio, aún en esos casos la distinción entre la actividad empresarial y la actividad personal propiamente dicha, es imposible. "Cómo distinguir, en la práctica, el sobregiro que se usa para pagar la nómina, del sobregiro que tienen que ver con la fiesta del fin de semana; el crédito que tiene que ver con la vivienda, con el crédito que se utiliza como capital de trabajo para el negocio, y así sucesivamente. No es un problema de conveniencia, hay ahí un problema de igualdad, porque se podría llegar a través de este mecanismo a introducir soluciones ( ) dentro del acuerdo a aspectos que no tienen que ver con la actividad empresarial propiamente dicha". 1 En ese orden de ideas, por la vía de la interpretación, no puede desdibujarse ni ampliarse el ámbito de aplicabilidad de la Ley 550 de 1999, para hacerla extensiva a personas o entes que desarrollan actividades que, en esencia y por definición legal, no son destinatarios de la misma. II. PRELACIÓN AL PAGO (PREFERENCIAS) 7. Si dentro de un proceso de reestructuración es acreedora del empresario una propiedad horizontal, qué naturaleza, prelación y/o calificación tiene su acreencia? En principio, y conforme a lo establecido en el artículo 2493 del Código Civil, "las causas de preferencia son solamente el privilegio y la hipoteca. Estas causas de preferencia son inherentes a los créditos, para cuya seguridad se han establecido, y pasan con ellos a todas las personas que los adquieren por cesión, subrogación o de otra manera". Así, el orden de prelación al pago determina que alguno o algunos créditos sean totalmente satisfechos y que otros queden insolutos total o parcialmente, dependiendo de la suficiencia de activos para el efecto. Ahora bien, de acuerdo con la norma citada, la prelación al pago la determina la preferencia y ésta a su vez ha de establecerse en algunos casos por la persona del acreedor y en otros por el origen de los créditos o por la existencia de las denominadas garantías específicas. Doctrinalmente, la preferencia se clasifica en dos grupos: las generales y las especiales. "Preferencias generales son aquellas que dan derecho al acreedor para perseguir la satisfacción preferencial de su crédito, utilizando para ello, la totalidad de los bienes del deudor. "Preferencias especiales son aquellas destinadas a ser satisfechas mediante la afectación o utilización de determinados bienes del deudor". Por lo tanto, frente a la concurrencia de créditos que deban ser pagados, la legislación civil se ocupa de establecer las llamadas clases o categorías de créditos en los artículos 2495 y siguientes ídem. Y decimos en principio, pues, conforme a lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 33 de la Ley 550 de 1999, en concordancia con el numeral 12 del artículo 34 ídem, la prelación al pago prevista en la legislación civil puede no aplicarse en tratándose de un acuerdo de reestructuración, durante su vigencia, o con ocasión de la liquidación de la empresa, que sea consecuencia de la terminación del acuerdo, salvo la prelación reconocida a los créditos pensionales, laborales, de seguridad social, fiscales y de adquirentes de vivienda. Luego, la prelación al pago de un crédito a favor de una entidad sin ánimo de lucro y a cargo del empresario, ya sea que se encuentre garantizado o no, será aquella que se pacte en el acuerdo que llegare a celebrarse. III. DECISIONES DEL PROMOTOR 8. Teniendo en cuenta que conforme al artículo 8 de la Ley 550/99 el promotor actúa como amigable componedor, sus decisiones son en derecho o en equidad? Por definición del artículo 130 de la Ley 446 de 1998, la amigable composición es un mecanismo de solución de conflictos, por medio del cual dos o más particulares delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de precisar con fuerza vinculante para ellas el estado, las partes y la forma de cumplimiento de un negocio jurídico ( ). Su decisión producirá efectos legales relativos a una transacción.
En el contexto de la negociación de un acuerdo de reestructuración, el promotor tiene la calidad de amigable componedor por ministerio de la ley, es un mediador entre las partes, calificado e informado, un controlador útil que, de acuerdo a la estructura del escenario de negociación, no es juez ni coadministrador y cumple fundamentalmente dos cometidos en dos etapas: en la primera deberá analizar la situación patrimonial de la empresa, su desempeño en los últimos tres años y determina los derechos de voto y de acreencias; mientras que en la segunda, sin reemplazar a las partes, coadyuva en la elaboración de la fórmula de acuerdo. En ese orden de ideas, y atendiendo a que la pretensión fundamental en los acuerdos de reestructuración es desjudicializar la determinación de un problema más económico que jurídico y que los promotores en su calidad de amigables componedores no requieren ser abogados, sus decisiones pueden calificarse como técnicas, sin perjuicio de que, obviamente, tengan un sustento jurídico-legal. IV. EFECTOS DE LA PROVIDENCIA DE CALIFICACIÓN Y GRADUACIÓN DE CRÉDITOS FRENTE AL ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN 9. Cuando previamente al inicio de un proceso de reestructuración se estaba desarrollando un concordato inconcluso, las actuaciones desarrolladas en este último tienen alguna incidencia sobre el nuevo trámite de reestructuración? 10. Si dentro de un proceso de concordato un deudor ha reconocido determinadas deudas y posteriormente opta por acudir a un proceso de reestructuración, puede variar el reconocimiento, la cuantía y/o naturaleza de las deudas? 11. Si la Superintendencia ya se pronunció en firme sobre la existencia, naturaleza y/o cuantía de un pasivo dentro de un proceso de concordato y posteriormente el empresario opta por un proceso de reestructuración, deben acatarse tales pronunciamientos? 12. Para efectos del artículo 20 de la Ley 550/99, existiendo en firme un pronunciamiento de la Superintendencia en un proceso de concordato sobre la cuantía de una deuda, debe ésta incluirse dentro de la relación de pasivos? Como quiera que el asunto consultado se circunscribe a establecer los efectos y alcances de la providencia de calificación y graduación de créditos proferida en un proceso concordatario de un empresario posteriormente admitido a un acuerdo de reestructuración, para los efectos de la determinación de derechos de voto y acreencias, y atendiendo que sobre este particular tema la entidad se ha pronunciado, tanto por la vía administrativa como en ejercicio de funciones jurisdiccionales, expresando criterios diferentes" es pertinente en esta oportunidad efectuar un nuevo análisis en orden a unificar su posición, advirtiendo que las decisiones judiciales ya ejecutoriadas, en el marco de los procesos verbales sumarios, surten únicamente efectos interpartes. 1. Efectos de la terminación del concordato. A la luz de lo establecido en los artículos 65 y 66 de la Ley 550 de 1999, resulta procedente que los empresarios admitidos o convocados al trámite de un cncordato, se acojan a la promoción de un acuerdo de reestructuración, conforme al procedimiento que para el efecto allí se prevé. En ese evento la ley dispone expresamente la terminación del trámite concordatario cuando se den los supuestos de procedibilidad para la promoción del acuerdo de reestructuración, lo cual supone que una vez ejecutoriada la providencia que dé por terminado aquél, cualquiera que sea el estado en que el proceso se encuentre, deberá iniciarse la negociación del acuerdo, sin pretermitir ninguna de sus etapas. Es decir, independientemente de la instancia procesal del concordato, se impone dar trámite al acuerdo de reestructuración desde su etapa inicial. Y es que si la pretensión fundamental de la ley de intervención económica es generar un escenario extrajudicial adecuado para una negociación, y no para un litigio, en el que sean directamente los particulares los que tomen las decisiones de manera racional, no tendría sentido que se trasladaran a éste los efectos de la rigurosidad, procesalidad y solemnidad características del proceso concursal, y específicamente los de la providencia de calificación y graduación de créditos allí proferida, entre otras razones que más adelante se exponen, porque el legislador no lo dijo expresamente y, por el contrario, sí consagró la terminación del trámite concursal. 2. Naturaleza jurídica de la providencia de calificación y graduación de créditos, y la cosa juzgada en materia concursal. Es a partir del análisis de la naturaleza jurídica de la citada providencia, que habremos de establecer su alcance y efectos frente a la promoción de un acuerdo de reestructuración.
El artículo 302 del Código de Procedimiento Civil dispone que las providencias que expide un juez pueden ser autos o sentencias; la sentencia se caracteriza por ser eminentemente decisoria e implica un pronunciamiento del juez sobre las excepciones (objeciones) y las pretensiones, de allí que la definición prevista en el artículo anotado, "las que deciden sobre las pretensiones de la demanda o las excepciones que no tengan el carácter de previas, cualquiera que fuere la instancia en que se pronuncien, y las que resuelven los recursos de casación y revisión" sea finalista. Los autos, a su vez, se dividen en dos clases: autos interlocutorios y autos de sustanciación o trámite. Los primeros se caracterizan porque resuelven asuntos importantes dentro del proceso, en algunos casos excepcionales de tanta trascendencia, que le ponen fin al proceso, los que denomina la doctrina autos interlocutorios con fuerza de sentencia. Al respecto, opina el profesor Hernán Fabio López Blanco: "Cabe advertir que aun cuando dichos autos ponen fin al proceso, algunos de ellos no impiden presentar nueva demanda sin que se pueda alegar la excepción de cosa juzgada, como en el caso de la declaratoria de excepciones previas, cuando se declara extinguido el proceso y cuando se decreta la perención; en otros casos sí generan efectos de cosa juzgada, como acontece al decretar la finalización del juicio por pago de la obligación, cuando se admite el desistimiento o la transacción y éstos no están sometidos a ninguna condición, y al darse la conciliación en la separación de cuerpos, de bienes o en el divorcio" 4 Por su parte, los autos de sustanciación son los que sirven para impulsar la actuación y llevar el proceso al estado de ser decidido. Ahora bien, mediante la providencia de calificación y graduación de créditos el juez del concurso establece los titulares, el grado, la cuantía y el orden de preferencia al pago de los créditos derivados de obligaciones a cargo del concursado y cuya causación es anterior a la apertura del trámite, así como de los llamados postconcordatarios. Conforme a lo establecido en el artículo 133 de la Ley 222 de 1995, para su expedición el juez deberá tener en cuenta la relación de obligaciones presentada por el deudor, y los demás elementos de juicio de que disponga, para lo cual podrá decretar pruebas oficiosamente o a solicitud de parte, siempre que sean legales, conducentes, pertinentes y necesarias. Esto con el fin de formarse pleno convencimiento acerca de la decisión que tome. Teniendo en cuenta el objeto del trámite concordatario, esto es, la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, así como la protección adecuada del crédito, por medio de la aprobación de una fórmula de acuerdo, sin duda alguna la citada providencia constituye una de las principales que se dictan en el proceso, como quiera que es con base en ella que se otorgan a los acreedores derechos de voto, de cara a la discusión y aprobación de la fórmula concordataria. En ese orden de ideas, y por las decisiones que en él se toman, podemos concluir que la providencia de calificación y graduación de créditos es un auto interlocutorio que resuelve sobre las pretensiones de los acreedores por hacer valer sus derechos de crédito, pero no sobre el objeto mismo del trámite; solamente resuelve a cerca de una parte de la materia del proceso concursal más no le pone fin al mismo. Es una actuación procesal previa y necesaria para conseguir la finalidad propuesta en la ley, es decir, la aprobación del acuerdo. De allí que su fuerza ejecutiva y vinculante no se extienda más allá del trámite concordatario terminado, ni consolida situaciones jurídicas respecto de los derechos de crédito que allí se pretendían hacer valer, salvo los llamados postconcordatarios cuyos titulares gozan de la preferencia establecida en el artículo 147 de la Ley 222 de 1995, conforme a lo previsto en el numeral 5 del artículo 65 de la Ley 550 de 1999-, pues, una vez surtido el tránsito de régimen se impone dar aplicación a todas y cada una de las etapas del acuerdo de reestructuración, entre otras, la determinación de derechos de voto y de acreencias, tanto de acreedores externos como internos, con base en el acervo probatorio que para el efecto se disponga en los términos de los artículos 22 a 26 de la citada Ley 550. Luego el auto de calificación y graduación de créditos proferido en el proceso concursal concordatario, aún encontrándose en firme, no es más que otro elemento de prueba adicional con que cuenta el promotor para el cumplimiento de su gestión, entre otras razones porque conforme a su naturaleza jurídica anotada, lo allí decidido no hace tránsito a cosa juzgada material; De ser así no sería legalmente admisible que aún después de ejectoriada la providencia de calificación y graduación, el deudor con el concurso de los acreedores extemporáneos en los términos del artículo 124 de a Ley 222, pues esa determinación comporta una modificación frente a la misma. En efecto, y no obstante la abundante, variada y controvertida doctrina acerca de esta figura de derecho procesal, en estricto rigor y conceptualización jurídicos, ella no resulta predicable respecto de una decisión sobre hechos que, como el caso que nos ocupa, pueden y deben ser nuevamente sometidos a debate, ya no conforme a las ritualidades propias del escenario judicial bajo la dirección de un juez, sino dentro de un escenario de negociación privado con la coadyuvancia de un amigable componedor.
Si bien la cosa juzgada impide "que los asuntos decididos mediante sentencia sean nuevamente sometidos a debate judicial" 6 y pone término al estado de incertidumbre que surgiría si quien obtuvo providencia, no acorde con sus intereses, pudiera seguir planteando la misma controversia hasta lograr un fallo que se ajuste a sus particulares intereses, ha de tenerse en cuenta que la providencia de calificación y graduación de créditos proferida en un concordato NO ES UNA SENTENCIA sino, como se anotó, una decisión previa a la aprobación del acuerdo concordatario, que es la finalidad del proceso; por ende no puede válidamente concluirse que lo allí decidido se haga inmutable y haga tránsito a cosa juzgada. Por el contrario, es la misma Ley 550 de 1999, la que posibilita un nuevo debate no judicial sobre los derechos de crédito a cargo del empresario abocado al acuerdo, al punto que puedan los acreedores internos y externos, con base en lo preceptuado en el numeral 12 del artículo 34 ídem, pactar la aplicación de una prelación de créditos diferente a la prevista en la legislación civil, imprescindible y de obligatoria aplicación en la calificación y graduación de créditos en el proceso concordatario. Por las anteriores consideraciones, en criterio de este despacho, nada obsta para que tanto acreedores internos como externos puedan, en el escenario de un acuerdo extrajudicial de reestructuración de pasivos, y haciendo abstracción de la providencia de calificación y graduación de créditos proferida en el concordato terminado, modificar el reconocimiento, la cuantía y la prelación de créditos dispuesta en la referida providencia, pues ello no implica un nuevo debate judicial, no vulnera derechos adquiridos, ni atenta contra la seguridad y orden jurídicos. Admitir lo contrario, es decir, darle alcances de cosa juzgada, y por lo tanto de inmutabilidad, sería tanto como trasladar la rigurosidad y solemnidad propias del concurso a la negociación, echando de menos el sustento filosófico que justificó la expedición y vigencia de la Ley de intervención económica y de los acuerdos de reestructuración. Finalmente, y en atención a todo lo hasta aquí expuesto, debe concluirse que una vez surtido el tránsito de régimen, los acreedores que no presentaron sus créditos al trámite concordatario, o los que se presentaron extemporáneamente, podrán hacerlos valer en la oportunidad prevista para el efecto en el acuerdo de reestructuración, así como los que fueron rechazados por cualquier causa diferente al pago o a la prescripción extintiva del derecho, pues es claro que por la ocurrencia de esos hechos, la eventual pretensión de sus titulares por hacerlos valer estaría llamada a no prosperar, como quiera que tales obligaciones desaparecen del pasivo reflejado el balance del empresario.