UNIVERSIDAD AMÉRICA LATINA Licenciaturas en Sistema Abierto ANTOLOGÍA DE DERECHO MERCANTIL II Área de Formación Profesional Compilador Mtro. Roberto Becerra Zavala 18 de Marzo de 2011
Unidad 1 Las Sociedades Mercantiles 1.1 Sociedad mercantil su concepto y los criterios de clasificación.
UNIDAD 1 LAS SOCIEDADES MERCANTILES 1.- SOCIEDAD MERCANTIL. SU CONCEPTO Y LOS CRITERIOS DE CLASIFICACIÓN. A) CONCEPTO. Las personas físicas dedicadas a la actividad comercial desde tiempos históricos empezaron a reunirse con el fin de lograr sus objetivos. Las leyes gradualmente fueron regulando el ejercicio del comercio de forma colectiva. Podemos hacer una pausa y mencionar que en la doctrina podemos encontrar diversas discusiones respecto a la naturaleza jurídica del las sociedades mercantiles, algunas de ella son: I.- Las que niegan que sea un Contrato 1.1.-La Teoría del Acto Constitutivo (Otto Von Gierke) 1.2.-La Teoría del Acto Complejo (Alfredo Rocco) II.- Las que aceptan que es un Contrato 2.1.- Teoría del Contrato Organización (Tulio Ascarelli) 2.2.- La Sociedad como Contrato (León Dugit) Mas allá del debate anterior que es muy enriquecedor y que conviene ahondar y discutir como lo haremos más adelante, nuestra ley acepta que es un contrato. No obstante lo anterior, podemos empezar analizando el origen etimológico de la palabra sociedad, ésta proviene del latín societas-átis que significa reunión de personas. Ahora bien, la sociedad que estudiamos no es la civil sino la mercantil, por lo que debemos ahondar en que consiste ésta peculiaridad que la hace distintiva y entre ellas podemos apreciar el ánimo de especulación comercial como podemos observar en las siguientes definiciones: Para Arturo Thomas García la sociedad mercantil es un contrato por el cual dos o más personas se reúnen con la finalidad de unir capitales y trabajo, con el objetivo de obtener una ganancia licita, que se verá reflejada a través del reparto de utilidades. 1 Manuel García Rendón prefiere definirla como una agrupación de personas, permanente o transitoria, voluntaria u obligatoria, la cual se organiza 1 García, Arturo Thomas, Marco Legal de los Negocios III., México, Mc Graw Hill, 1996, p.23 1
para aportar bienes o servicios destinados a la realización de un fin común, y a la que el derecho atribuye o niega personalidad jurídica. 2 Por otra parte Raúl Cervantes Ahumada considera que la sociedad mercantil es una persona jurídica, un sujeto de obligaciones y derechos, un ser generador de voluntad, capaz de realizar actos jurídicos, titular de un patrimonio, y responsable frente a terceros de las consecuencias de su actividad jurídica." 3 En tanto Roberto Cervantes Ahumada la considera como el acto jurídico mediante el cual los socios se obligan a combinar sus recursos o sus esfuerzos para la realización de un fin común, de acuerdo con las normas que para alguno de los tipos sociales en ella previstos señala la ley mercantil. 4 Las definiciones previas nos permiten visualizar el debate referente a la naturaleza jurídica del pacto constitutivo social, unos tienen la tendencia de considerarlo un contrato y otras no. En nuestro País, Qué dice la legislación? Podemos empezar con la definición señalada en el Código Civil Federal (CCF), artículo 2688: Por el contrato de sociedad los socios se obligan mutuamente a combinar sus recursos o sus esfuerzos para la realización de un fin común, de carácter preponderantemente económico, pero que no constituya una especulación comercial. En base a lo anterior Lizardi Albarrán menciona que a contrario sensu puede darse la siguiente definición, es el contrato social por el que los socios se obligan mutuamente a combinar sus recursos o sus esfuerzos para la realización de un fin común, de carácter preponderantemente económico y que constituya una especulación comercial. 5 La Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM) está de acuerdo con ésta última, pues en su contenido utiliza los términos de contrato social y contrato de sociedad. Para concluir este apartado, el debate doctrinal aún persiste, así Elvia Arcelia Quintana Adriano expresa: no obstante que la legislación mercantil se refiere en el acto constitutivo de la sociedad mercantil, a que la sociedad proviene de un contrato, este planteamiento ha sido rebasado por la doctrina y por la práctica, debiéndose corregir en la LGSM. En principio, porque en el acto 2 García Rendón, Manuel., Sociedades Mercantiles, 2ª ed., México, Oxford, 1999, p.3 3 Cervantes Ahumada, Raúl., Derecho Mercantil, 3ª ed., México, Herrero, 1980, p.37. 4 Mantilla Molina, Roberto L., Derecho Mercantil, 22ª ed., México, Porrúa, 1982, pp184 y 185. 5 Lizardi Albarrán, Manuel., Estudio de la Ley General de Sociedades Mercantiles. Comentarios a sus artículos, México, Porrúa, 2010, p.1. 2
constitutivo de la sociedad no se crean y transfieren obligaciones, sino que se crea una sociedad con personalidad jurídica, cuyas obligaciones surgen entre los socios y la nueva persona, y no de los socios entre sí; además las voluntades de las personas que constituyen la sociedad deben de ser concurrentes para alcanzar los objetivos de la sociedad. 6 B) CRITERIOS DE CLASIFICACIÓN. Existen diversos criterios de clasificación tanto de las sociedades en sí como de las sociedades mercantiles. Elvia Arcelia Quintana ofrece una síntesis de la clasificación de sociedades mercantiles: 1.- Por la responsabilidad de los socios 7 en: a) Sociedad de personas. Son aquellas en las que la sociedad responde no sólo con el monto de su capital, sino incluso con el patrimonio de sus socios, como es el caso de la sociedad en nombre colectivo y las sociedades en comandita simple y por acciones, en lo que toca a los comanditados. b) Sociedades de capitales. Son aquellas en las que el cumplimiento de sus obligaciones se limita al monto de su capital social, y no entra el patrimonio personal de los socios, como ejemplo típico se pueden mencionar la sociedad anónima (S.A.) y la sociedad de responsabilidad limitada (S.de R.L.). 2.- Por la mutabilidad de su capital: a) Sociedades de capital fijo. Son aquéllas en que al momento de su constitución se determina el monto del capital social, el cual no puede alterarse sino mediante modificación de los estatutos sociales. b) Sociedades de capital variable. Son aquéllas en que se determina un mínimo y un máximo dentro del cual la sociedad puede fijar su capital, sin necesidad que para ello modifique el contrato social. El aumento del capital se hará por aportaciones posteriores o por admisión de nuevos socios; y la disminución por retiro total o parcial de las aportaciones. En este tipo de sociedades, después 6 Quintana Adriano, Elvia Arcelia., Derecho Mercantil en Enciclopedia Jurídica Mexicana, México, Porrúa, 2002, p. 248. 7 Arturo Thomas García considera que el criterio de clasificación es por la estructura o capital y se clasifican en: a) Sociedades personalistas, que se definen como aquellas sociedades en que no interesa el factor capital, sino el elemento personal que las integra; un ejemplo de ello lo tenemos en las sociedades en nombre colectivo. B) Sociedades capitalistas, que son aquellas en que el factor capital es el elemento mayor que las integra quedando en segundo término los elementos personales que la componen; el ejemplo claro son las sociedades anónimas. 3
de la razón social o denominación se insertará la frase de capital variable o sus siglas (de C.V.). 3.-Por la forma que adoptan: a) Sociedades en nombre colectivo, en comandita simple, de responsabilidad limitada, sociedad anónima, en comandita por acciones y cooperativa. Existen otros criterios de clasificación como los que propone Manuel García Rendón y que vale la pena citar por la claridad ilustrativa con que las presenta: Criterio objetivo de clasificación de las sociedades por sus fines. Por sus fines las sociedades en general se clasifican en: a) De beneficencia. Cuyo fin, como su nombre lo indica, es prestar servicios humanitarios, culturales, etc., a la comunidad. b) Con fines no lucrativos. Como las asociaciones civiles; las sociedades mutualistas y cooperativas, etc. Cuyo fin, en principio, no tenga un carácter preponderantemente económico, no constituya una especulación mercantil. c) Con fines preponderantemente económicos que no constituyen una especulación mercantil. Entre las que se cuentan las sociedades civiles y de usurarios. d) Con fines preponderantemente económicos que constituyen una especulación comercial. Como es el caso de las sociedades mercantiles en general. Criterios de distinción de las sociedades mercantiles en particular. En el campo de las sociedades mercantiles, estas suelen clasificarse en: Se caracterizan porque se constituyen atendiendo a la calidad de las personas que las integran, cuyos nombres forman el De personas nombre de la sociedad (razón social) y quienes, en cierta medida, son responsables de las operaciones que aquellas celebran. Su principal característica consiste en que su constitución atiende no tanto a la calidad de sus integrantes, sino al monto de las aportaciones que estos realizan. Existen al amparo de un nombre (denominación social) que no se forma con el De capitales nombre con el nombre de los socios quienes, en principio, solamente están obligados al pago de sus aportaciones. La sociedad anónima es el típico clásico de esta especie de sociedad. Son aquellas que participan de las características tanto de las Mixtas sociedades de personas como de las de capitales, por cuanto 4
Elásticas o flexibles Cerradas Abiertas Regulares Irregulares De hecho Incompletas Aparentes Durmientes Ocultas Paraestatales o su nombre (razón social) se forma con el de los socios, de los cuales unos responden de las obligaciones sociales con su patrimonio y otros únicamente están obligados al pago de sus aportaciones. La sociedad en comandita es el tipo clásico de estas sociedades. En atención a las circunstancias especiales que determinen a los socios a constituir esta clase de sociedades, estos pueden destacar las características de las denominadas intuitu personae, o bien de las intuitu pecuniae. Por consiguiente, pueden existir con arreglo a una razón social o a una denominación social. El prototipo de estas sociedades es la de responsabilidad limitada. Reciben este nombre las anónimas cuyas acciones son propiedad de un grupo pequeño de socios, generalmente constituido por una familia. Se les llama así a las anónimas cuyas acciones se cotizan en la bolsa y, en consecuencia, son controladas por un gran número de personas. Son aquellas cuya constitución ha sido formalizada en escritura público y están inscritas en el Registro Publico de la Propiedad. La LGSM considera como irregulares a las sociedades mercantiles que no están inscritas en el Registro Publico de Comercio, conste o no en escritura publica. La jurisprudencia mexicana y una parte de la doctrina, da el nombre de sociedades de hecho a las irregulares. Sin embargo, otra parte de la doctrina llama sociedades de hecho a las verbales o a las que consten por escrito, pero no en escritura publica. Se les denomina así a las sociedades regulares o irregulares a las que les falta uno o varios de los requisitos legales de constitución. También se les conoce como sociedades de papel o de comodidad. Son las constituidas por un solo socio y en las que figuran uno o varios testaferros, sin verdadero interés económico y jurídico en la sociedad, para cumplir el requisito del número de socios mínimo establecido por la ley. Este nombre es aplicado a las sociedades formalmente constituidas e inscritas en el Registro Público de Comercio que no llegan a funcionar, pero cuya creación y mantenimiento se hace con el propósito de proteger ciertas denominaciones o nombre comerciales o ciertas marcas. Son aquellas que no se exteriorizan como tales frente a terceros. La figura típica de esta especie de sociedades es la asociación en participación. Como su nombre lo indica, son aquellas en las que participa el 5
de participación estatal Controladoras Controladas Estado como socio, ya sea directamente o por conducto de un organismo público descentralizado. La ley las clasifica en empresas de participación estatal mayoritaria, si el Estado directa o indirectamente controla más del 50% del capital social, y minoritariamente si controla menos de 25% del capital social. Son aquellas que controlan el capital social, generalmente representado por acciones de otra u otras sociedades mercantiles en conjunto constituyen un grupo. A esta clase de sociedades se les denomina sociedades madre, sociedades tenedoras. También se les conoce como sociedades filiales, subsidiarias o consolidadas, porque su capital social es controlado por otra sociedad mercantil. Clasificación establecida en las leyes mexicanas. La Ley General de Sociedades Mercantiles en su artículo 1 menciona: Esta ley, reconoce las siguientes especies de sociedades mercantiles: I. Sociedad en nombre colectivo; II. Sociedad en comandita simple; III. Sociedad de responsabilidad limitada; IV. Sociedad anónima; V. Sociedad en comandita por acciones;y VI. Sociedad cooperativa. Si bien esta Ley sólo reconoce seis tipos de sociedades mercantiles, existen sociedades anónimas especiales reguladas por otras leyes especiales de carácter mercantil y administrativo que se regulan por su propia ley y sólo supletoriamente por la Ley General de Sociedades Mercantiles, por ejemplo: Ley de Instituciones de Crédito de 1990 Sociedades Anónimas de Bancos Múltiples Sociedades Nacionales de Crédito Bancos de Desarrollo Sociedades Financieras de Objeto Limitado Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares de Crédito Uniones de Crédito Arrendadoras Financieras 6
Almacenes Generales de Depósito Las Instituciones de Factoraje Financiero Las Sociedades de Ahorro y Préstamo, la ley es confusa porque ni son Sociedades Anónimas ni Sociedades de Responsabilidad Limitada Ley de Sociedades de Inversión Sociedades Anónimas Ley del Mercado de Valores establece como Sociedades Anónimas las siguientes: Bolsa de Valores Casas de Bolsa Especialistas Bursátiles Filiales de Instituciones Financieras de Crédito del Exterior Instituciones para el Depósito de Valores Ley Federal de Instituciones de Finanzas Sociedades Anónimas Ley General de Sociedades de Seguros, Sociedades Anónimas y prevé las sociedades mutualistas pero no establece que estructura tienen (solo existen dos) Ley de Inversión Extranjera, Sociedades Anónimas. Ley del Sistema de Ahorro para el Retiro ordena que sean Sociedades Anónimas las siguientes: Las Administradoras de Fondos para el Retiro Las Sociedades de Inversión Especializadas en Fondos para el Retiro. Las Administradoras de Datos SAR Sociedades Anónimas previstas en la Legislación Minera y de Petroquímica Básica, de Radio y de Televisión. La anterior clasificación es de acuerdo a la legislación vigente en México al mes de diciembre de 2000. 8 8 Acosta Romero, Miguel; García Ramos, Francisco de A y García Álvarez, Paola. Tratado de Sociedades Mercantiles con énfasis en la Sociedad Anónima, 2ª ed., México, Porrúa, 2004, pp 72-73. 7
SOCIEDADES DE CAPITAL VARIABLE Es importante aclarar que las Sociedades de Capital Variable no constituyen un tipo social determinado. La variabilidad del capital no es más que una modalidad en las que pueden constituirse todas las especies de sociedades mercantiles que cita la ley en su artículo 1º, con excepción de las sociedades cooperativas, en donde es un requisito esencial que se constituyan bajo esta modalidad. Víctor M. Castrillón menciona cuando una sociedad mercantil adopta tal modalidad partiendo de un capital mínimo que en los casos que así lo exija la Ley (anónima, en comandita por acciones y de responsabilidad limitada) deberá ser cuando menos el legal, podrá llevar a cabo aumentos o disminuciones del monto en el cual fluctúa 9 la parte variable de su capital social, sin que para ello deba cumplimentar las diversas formalidades que se exigen en casos de modificación a los estatutos, bastando simplemente que se realicen las anotaciones en el libro respectivo. 9 Castrillón y Luna, Víctor M. Sociedades Mercantiles, México, Porrúa, 2003 p.64 8