DICTAMEN Nº 110 /2011 Materia sometida a dictamen: Resolución de varios contratos menores de servicios relativos al desarrollo y puesta en funcionamiento de distintos programas informáticos, suscrito por el Ayuntamiento de Monzón (Huesca). ANTECEDENTES Primero.- Con fecha 22 de junio de 2011 tuvo entrada en el Registro del Consejo Consultivo de Aragón escrito de 17 de junio de 2011 del Consejero de Política Territorial, Justicia e Interior por el que se efectúa, a instancias del Ayuntamiento de Monzón, solicitud de dictamen relativa a la resolución, por incumplimiento del contratista, de varios contratos menores de servicios suscritos entre dicho Ayuntamiento y G.S.C., relativos al desarrollo y puesta en funcionamiento de distintos programas informáticos, del Servicio de Atención al Ciudadano de Monzón. Desde este Consejo Consultivo, mediante escrito de fecha 24 de junio de 2011, se devuelve al Consejero de Política Territorial, Justicia e Interior la documentación remitida, comunicándole que la misma es incompleta, siendo necesario para la emisión del dictamen que el expediente se encuentre tramitado en su totalidad, incluida especialmente la propuesta concreta de resolución. 1
Posteriormente, el Consejero de Política Territorial e Interior, mediante escrito de fecha de entrada 22 de julio de 2011, remite nuevamente el expediente incluyendo la documentación complementaria enviada por el Ayuntamiento de Monzón con fecha 14 de julio de 2011. Segundo.- Con fecha 21 de enero de 2011, se adjudicaron por Decreto de la Alcaldía números 102 y 103 dos Contratos Menores, relativos respectivamente al Desarrollo del Programa ERP Gestión, y al desarrollo del Programa ERP Contabilidad: Módulo de Recaudación y Tesorería. Con fecha 26 de enero de 2011, se adjudicaron por Decretos de la Alcaldía números 129, 130, 132, 133, 135 y 136, los siguientes Contratos Menores: - Desarrollo del Programa ERP Gestión: Procedimiento Licencia de Actividad Clasificada. - Desarrollo del Programa ERP Gestión: Procedimiento Licencia de Actividad no Clasificada. - Desarrollo del Programa ERP Gestión: Procedimiento Licencia de Obras Mayores y Menores. Vados. - Desarrollo del Programa ERP Gestión: Procedimiento Licencia por Autorización de - Desarrollo del Programa ERP Gestión: Procedimiento Licencia por Derribo. - Desarrollo del Programa ERP Gestión: Licencia por Instalación de Grúa. Obran en el expediente las notificaciones a G.S.C. de los Decretos de Alcaldía por los que se realiza la adjudicación de los contratos, con la transcripción literal de los mismos. Sin embargo, no consta en el expediente el Decreto de Alcaldía de 26 de enero de 2011 por el que se adjudica el contrato relativo al Desarrollo del Programa ERP Gestión: Licencia por Autorización de Veladores, aunque sí se recoge la notificación a la adjudicataria con la transcripción literal del decreto. 2
Para la realización de todos estos contratos, se indicaba un número de horas y los meses en los que se tenían que realizar. En concreto, por la adjudicataria se ofertó que los servicios se concluirían en el mes de abril. Tercero.- Una vez transcurridos los plazos para la ejecución de los contratos, el Alcalde de Monzón dicta providencia, de fecha 3 de mayo de 2011, por la que dispone que se emita informe por parte de la responsable del Servicio de Atención al Ciudadano sobre el estado de cumplimiento de los referidos contratos. La responsable de este Servicio emite informe, de fecha 4 de mayo de 2011, en el que manifiesta que el único contrato ejecutado en su totalidad es el que tiene por objeto Desarrollo del Programa, ERP Gestión. Los trabajos que comprenden los ocho contratos restantes no se han llevado a cabo, a excepción del contrato Desarrollo del Programa, ERP Contabilidad: Módulo de Recaudación y Tesorería, en el que se especifica que se ha mantenido una reunión con los responsables de A., adjudicatarios de la aplicación, el pasado 4 de marzo para mostrar el programa de recaudación al personal de Gestión Tributaria, por lo que se considera que no se han realizado los trabajos concretos objeto de esta adjudicación. Cuarto.- Teniendo en cuenta el informe de la responsable del Servicio, el Alcalde dicta providencia, de fecha 11 de mayo de 2011, en la que considera que, salvo el contrato adjudicado por Decreto nº 103, los restantes no han sido cumplidos, habiendo transcurrido sobradamente el plazo determinado en los mismos. Por tanto, teniendo en cuenta los artículos 196 y 197 de la Ley de Contratos del Sector Público que regulan la resolución del contrato por demora en el plazo de ejecución, el Alcalde dispone dar audiencia al adjudicatario por un plazo de diez días hábiles para que alegue lo que estime conveniente. Quinto.- X, administrador único de la compañía G.S.C., S.L.U., en la representación que ostenta, presentó escrito de alegaciones de fecha de entrada 24 de mayo de 2011, en el que manifiesta lo siguiente: 3
( ) SEGUNDO.- Todos esos contratos se refieren a distintas facetas de una misma obra, la implantación de un sistema informático de gestión en el servicio de atención al ciudadano del Ayuntamiento de Monzón, de manera que no son distintos e independientes los unos de los otros. Se trata de la ejecución sucesiva de una sola obra. TERCERO.- Este Ayuntamiento propone resolver dichos contratos, a excepción de uno, porque no han sido cumplidos, dentro de plazo, por demora del contratista, lo cual no es cierto. CUARTO.- Por de pronto, todas las ofertas de esta compañía son de fecha 1-1-2011, pero las adjudicaciones de los contratos se efectuaron en decretos de 21 y 26 de enero de 2011 ( ). Lógicamente, así se alargaron en un mes más las previsiones de ejecución recogidas en dichas ofertas, pero por causas ajenas a G.S.C. QUINTO.- La parte del contrato a que se refieren los documentos 1 y 2 ya acompañados (la correspondiente al Decreto 103 de 21-1-2011, según este Ayuntamiento) fue ejecutada en tiempo, facturada y presentada al cobro el 29 de marzo de 2011, pero todavía no ha sido abonada, a pesar de que el plazo convenido, era dentro de los cinco días naturales siguientes a la fecha de factura, de acuerdo con las observaciones contenidas en la oferta ( ). Por ello, no es cierto que tal factura esté pagada ( ). SEXTO.- Respecto a la parte del contrato a que se refieren los documentos 3 y 4 ya acompañados (la contemplada en el Decreto número 102 de 21 de enero de 2011, según este Ayuntamiento), G.S.C., S.L., pudo ejecutar los apartados análisis de los procedimientos actuales y análisis de tablas y volcaje de datos históricos de tablas compatibles de SQL de ambos sistemas (nuevo y antiguo) señalados en la oferta contractual ya acompañada de documento número 3, pero no pudo continuar con los siguientes trabajos especificados en sus apartados siguientes 1ª Pruebas de funcionamiento y análisis de errores. Corrección de errores y 2ª Pruebas de funcionamiento. Formación al personal del SAC sobre el uso de los nuevos módulos, toda vez que esas pruebas debían realizarse por el departamento municipal de recaudación y contabilidad, pero no las hizo. Consiguientemente, tampoco fue posible formar a los empleados del SAC en el funcionamiento del nuevo sistema informático. Todo ello es ajeno a este contratista. 4
Además el Ayuntamiento de Monzón modificó en multitud de ocasiones la lista de los trabajos, y añadió novedades, no adjudicadas, causando retrasos continuos en la ejecución del contrato ahora estudiado. Estas novedades han originado la factura que se acompaña ( ). SÉPTIMO.- Como consecuencia del impago de la factura correspondiente a los primeros trabajos, la falta de colaboración del Ayuntamiento de Monzón en la ejecución de la fase de la obra a que se refieren los documentos números 2 y 3 ya acompañados, y a que dicha corporación municipal encomendó a esta sociedad nuevos trabajos, no amparados en ninguna adjudicación, pero que retrasaban constantemente el inicio de la ejecución de los otros en sus plazos convenidos, G.S.C. S.L., decidió no continuar con las demás fases para la implantación del sistema informáticos, contempladas en los documentos números 5 a 18 ya acompañados, en tanto en cuanto no quedaran completamente clarificados los puntos anteriormente citados y establecidos nuevos plazos de ejecución acordes con estas circunstancias. OCTAVO.- La posición de esta contratista es totalmente legítima, puesto que si el Ayuntamiento no cumple con sus obligaciones, tampoco puede exigir a G.S.C., S.L. que cumpla con las suyas. NOVENO.- En definitiva la ejecución de la obra contratada se ha visto frustrada por el incumplimiento del Ayuntamiento de Monzón y, por tanto, de conformidad con el artículo 1.124 del Código Civil, esta sociedad opta por exigir el cumplimiento del contrato con la fijación de nuevos plazos de ejecución, con indemnización de los daños y perjuicios causados, que se cifran en 6.500, sin perjuicio de su mejor acreditación en su momento, comprensiva del daño emergente y lucro cesante padecido, más el pago por este Ayuntamiento del importe de las facturas de 29 de marzo de 2011 y de 18 de mayo de 2011 (documentos 19 y 20) con sus intereses procedentes. Sexto.- El Alcalde de Monzón dicta providencia, de fecha 31 de mayo de 2011, por la que dispone que la responsable del Servicio de Atención al Ciudadano emita informe sobre las cuestiones fácticas determinadas en las citadas alegaciones y la Técnico de Administración General de la Unidad de Contratación emita informe sobre las cuestiones de índole jurídica o legal. 5
La responsable del Servicio de Atención al Ciudadano emite informe de fecha 3 de junio de 2011, en el que se manifiesta lo siguiente: ( ) Inicialmente se contaba con una dedicación presencial de aproximadamente 7,5 horas, en horario de mañana, posteriormente, a mediados de febrero, esa dedicación presencial se redujo a 4 horas sólo por la mañana, hasta que, ya a partir de la segunda semana del mes de marzo, su presencia era intermitente lo que impedía poder avanzar en el trabajo. De hecho el primer contrato indicado, Desarrollo del Programa, ERP Gestión, cuya previsión era que se realizara en febrero, con una dedicación de 153 horas, no pudo facturarse hasta el 29 de marzo porque los trabajos u objetivos que contemplaban su adjudicación no se habían concluido. En cuanto al segundo contrato, Desarrollo del Programa, ERP Contabilidad: Módulo de Recaudación y Tesorería, tenía como trabajos concretos a realizar: a) Análisis de los procedimientos actuales. b) Análisis de tablas y volcaje de datos de históricos de tablas compatibles de SQL de ambos sistemas (nuevo y antiguo). c) Primera prueba de funcionamiento y análisis de errores, con su correspondiente corrección. d) Segunda prueba de funcionamiento. e) Formación al personal del SAC sobre el uso de los nuevos módulos. ( ) El día 4 de marzo de 2011 se concertó una reunión con A., empresa a la que se adquirió la aplicación informática denominada ERP Contabilidad, que incluía el módulo de Recaudación y Tesorería, la empresa G.S.C. S.L.U. y el personal del departamento de Gestión Tributaria y del Servicio de Atención al Ciudadano al objeto de presentarles a dichos empleados municipales el 6
sistema informático a partir del cual se iban a gestionar los tributos municipales citados anteriormente. Dicha presentación fue muy superficial y no se pudo tratar con detalle el funcionamiento de las distintas partes del programa porque daba una serie de errores. En dicha reunión se comentó que se subsanarían los errores, que se adaptaría esa parte de la aplicación a las ordenanzas municipales que regulan los tributos municipales anteriormente indicados (tarifas, bonificaciones, exenciones ) y a la forma de gestionarlos desde el Ayuntamiento, que se volcarían todos los datos del sistema informático antiguo y que se configuraría la aplicación para que el personal de Gestión Tributaria tuviera pleno acceso a la misma y pudiera aprender su funcionamiento, tareas estas que eran cometido de la empresa G.S.C. S.L.U. Todo esto debería estar preparado para que posteriormente se pudieran realizar las primeras pruebas de funcionamiento, simulando una situación real, que permitiera detectar el mayor número posible de errores como consecuencia de la migración de datos y comprobar el funcionamiento de las distintas partes de la aplicación informática para corregir, implementar o adecuarla a la gestión de los distintos tributos, antes de comenzar a funcionar con ella. A esta fecha, el personal de Gestión Tributaria no tiene configurado el acceso a la parte de la aplicación denominada Tributarios. Los módulos que contempla esta parte y a través de los cuales se han de gestionar los tributos municipales, no están adaptados a las ordenanzas municipales ni a la forma de gestionarlos y no se ha producido el volcaje de datos ( ) por lo que difícilmente se puede iniciar la primera prueba. ( ) Por lo expuesto considero que ni el apartado a) ni el b) se pueden dar por finalizados, y que las primeras pruebas no se han realizado, no porque el departamento de Gestión Tributaria no las haya querido realizar, sino porque la empresa G.S.C. S.L.U. no había terminado de preparar la aplicación informática para poder comenzar con ellas. Tanto en el apartado sexto como en el séptimo del escrito de alegaciones se hace referencia, a que en multitud de ocasiones se le encomendaban trabajos o servicios no adjudicados que causaron retrasos continuos en la ejecución del contrato expuesto, lo que a su vez a dado origen a una nueva factura ( ). 7
Respecto a esta cuestión, es cierto que en momentos puntuales y como consecuencia de necesidades urgentes que han ido surgiendo se le han solicitado determinados servicios que no estaban expresamente adjudicados en los contratos, bien porque estaban directamente relacionados con el primero contrato Desarrollo ERP Gestión, bien porque la urgencia y la situación que se presentaba requería de una actuación inmediata de alguien que tuviera conocimiento de la infraestructura informática del Ayuntamiento, además de los permisos, claves y contraseñas necesarias. Conocimientos que tenía el Sr. Leopoldo Oltra Abad, que era quien prestaba los servicios adjudicados a G.S.C., S.L.U. Esto no significa que se de por correcta la factura presentada, pues en la misma se detallan intervenciones que, bien la que suscribe desconoce que se le hayan podido encomendar o realizar, bien porque hay otras que se consideran incluidas en el primer contrato ( ) Sin embargo, atribuir que no se ha podido concluir el segundo contrato porque se le encomendaban continuamente nuevos trabajos que le retrasaban constantemente su cumplimiento, no se ajusta a la realidad. Si contamos las jornadas laborales desde el 27 de enero (el día 26 de enero se le notificaron las adjudicaciones de los contratos) hasta el 30 de abril de 2011, fecha prevista de finalización del último contrato, nos da como resultado 64 días, que traducido a horas teniendo en cuenta una jornada media diaria de 7,5 horas, da como resultado un volumen total de 480 horas. Si a dicho volumen de horas descontamos las 153 horas previstas para el primer contrato Desarrollo ERP Gestión realizado-, y las 98 horas que alega que ha dedicado a actuaciones no adjudicadas suponiéndolas correctas ( )-, quedan 237 horas, de ello se desprende que en el plazo convenido inicialmente, se hubiera podido finalizar el contrato menor Desarrollo del Programa, ERP Contabilidad: Módulo de Recaudación y Tesorería pues estaba prevista su realización en 167 horas. Séptimo.- La Técnico de Administración General presenta informe jurídico, de fecha 6 de junio de 2011, en el que manifiesta lo siguiente: ( ) 8
FUNDAMENTOS DE DERECHO Las alegaciones jurídicas que señala el contratista se basan en que los Contratos forman parte de una misma obra, los cuales no se pueden realizar de forma independiente, achacando principalmente la falta de cumplimiento de los distintos contratos, a órdenes del Ayuntamiento que dificultan su ejecución, y a la falta de colaboración del mismo Ayuntamiento, concretamente del Departamento de Recaudación y Contabilidad. En principio determinar que el contratista confunde los conceptos del contrato, en el sentido de que en ningún caso se trata de un Contrato de Obra, son Contratos Menores de Servicios, siendo susceptibles técnicamente de una ejecución independiente, susceptibilidad que nace de las ofertas que determina el mismo contratista, ya que son Proyectos Independientes a desarrollar, relacionados con distintas Áreas del Ayuntamiento, y prueba de ello, es que el propio contratista ha finalizado el primero de los Contratos, habiendo facturado el mismo y estando dicha factura conformada y aprobada, con lo que si como alega el mismo, fueran los proyectos a desarrollar interdependientes, el mismo no lo hubiera podido desarrollar. A mayor abundamiento, el importe total de los distintos contratos realizados no excede de los 18.000, es decir, si como dice el contratista, fuera parte todo de un mismo Proyecto se hubiera podido realizar un Contrato Menor único, no pudiendo alegar intento de fraccionamiento del contrato con la intención de evitar publicidad y concurrencia, sino que verdaderamente se han considerado que son Contratos independientes por su objeto, eso sí adjudicándolos al mismo empresario. En cuanto al razonamiento fáctico que determina el alegante, justificando con ello el retraso del cumplimiento de los contratos, me remito al informe de la Responsable del Servicio, donde justifica sobradamente que los citados argumentos no justifican en ningún caso el incumplimiento del contrato, es más, en el período de duración de los contratos, objeto del presente informe, no ha existido ningún escrito del contratista en el que pone de manifiesto tales aspectos, con el objeto de poder modificar, si hubiera lugar, el contrato, por las variaciones u órdenes del Ayuntamiento. A tenor de lo anterior, a juicio de la que suscribe procedería desestimar el contenido de las alegaciones desde un punto de vista jurídico por ser el expediente de resolución de los citados contratos ajustado a derecho. 9
Decimosexto.- El 12 de julio de 2011, la Alcaldesa de Monzón dicta una propuesta de resolución de los ocho Contratos Menores de Servicios, por incumplimiento de los mismos por demora del contratista, al no haberse realizado en los plazos establecidos, estando a fecha de hoy inacabados con los perjuicios ocasionados al Ayuntamiento de Monzón. Es esta propuesta la que se somete a nuestro dictamen. CONSIDERACIONES JURÍDICAS I Entre las competencias que tiene asignadas el Consejo Consultivo de Aragón, se halla la de ser consultado preceptivamente en la resolución de los contratos administrativos cuando se formule oposición por parte del contratista (artículo 15.8 Ley 1/2009, arts. 13 y 19 del Decreto 148/2010, de 7 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo Consultivo de Aragón). Se mantiene la línea establecida por el derogado artículo 56.1.f del Texto Refundido de la Ley del Presidente y del Gobierno de Aragón, que incluía, entre las competencias para la emisión de dictámenes preceptivos "la interpretación, modificación, resolución y declaración de nulidad de concesiones y otros contratos administrativos". En normal coincidencia con esta regla, el artículo 195.3.a) de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP), establece que será preceptivo dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos de resolución de los contratos administrativos, cuando se formule oposición por parte del contratista. En relación a la competencia del Pleno o de la Comisión, ha de atenderse al art. 20.1 Ley 1/2009, que establece la competencia residual de esta segunda en aquellos asuntos no atribuidos expresamente al Pleno por el art. 19 de la Ley. 10
II Debemos referirnos a las consideraciones de orden formal que presenta el expediente remitido. El procedimiento seguido por la Administración local ha respetado todos los trámites previstos por el ordenamiento jurídico aplicable y, sustancialmente, se ha concedido el trámite de audiencia a la entidad adjudicataria y se han observado las garantías técnica y jurídica del procedimiento, habiendo emitido informes la responsable del Servicio de Atención al Ciudadano y la Técnico de la Administración General. III La propuesta de acuerdo municipal dictaminada pretende la resolución de ocho contratos menores de servicios, por incumplimiento por demora del contratista. La Ley de Contratos del Sector Público señala en su artículo 206.d), como una de las causas de resolución de los contratos, la demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista. En esta propuesta sometida a nuestro dictamen, se trata de dilucidar si se produjo demora en el cumplimiento de los contratos y si, efectivamente, esa demora es imputable al contratista. En primer lugar, podemos afirmar que sí se produjo una demora en el cumplimiento de los contratos objeto de resolución, toda vez que en las ofertas presentadas por la entidad adjudicataria se preveía que los mismos se concluirían en el mes de abril y, en la fecha de iniciación de este expediente (mayo), al menos siete de esos contratos no habían comenzado a ejecutarse. En relación con el requisito de que la demora en el cumplimiento sea imputable al contratista, debemos tener en cuenta las alegaciones de ambas partes. La compañía contratista considera que no se trata de varios contratos, sino de varias facetas de una misma obra, que no son independientes entre sí, se trata de la ejecución sucesiva de una sola obra. Sin embargo, de acuerdo con el informe jurídico obrante en el expediente, la realidad es que no se trata de varias fases de una misma obra, sino que estamos ante la prestación de un servicio y ante 11
ocho contratos distintos unos de otros e independientes entre sí. Aunque todos ellos sean relativos al desarrollo y puesta en funcionamiento de distintos programas informáticos del Servicio de Atención al Ciudadano, lo cierto es que cada uno se refiere a un módulo o sección distinta (Gestión, Recaudación y Tesorería, Licencias, etc.); y, además, la prueba más palpable de la autonomía de los distintos contratos la encontramos en que el primero de ellos, adjudicado por el Decreto 103/2011, ha sido completamente ejecutado por la contratista a satisfacción del Ayuntamiento, siendo aprobada la factura relativa al mismo. Por otra parte, la adjudicataria alega que el Ayuntamiento le encomendó en muchas ocasiones trabajos no adjudicados que son los causantes de retrasos continuos en la ejecución de los contratos. Desde el Ayuntamiento de Monzón, se reconoce que sí se le encomendaron a la contratista determinados servicios no adjudicados en momentos puntuales y por necesidades urgentes, porque la situación que se presentaba requería la actuación de alguien que conociese la infraestructura informática del ayuntamiento. No obstante, no se puede decir que la demora del contratista se deba a este motivo. Así se demuestra en el informe de la responsable del Servicio de Atención al Ciudadano que se recoge en los antecedentes de este dictamen, ya que el cómputo total de horas de trabajo desde el día siguiente a la adjudicación del contrato hasta la fecha prevista de finalización es de 480 horas; si de esa cifra descontamos las 153 horas de ejecución del primer contrato (realizado al completo) y las 98 horas que la contratista estima que se han empleado en los servicios encomendados por el Ayuntamiento, quedan 229 horas. Empleando estas 229 horas, se podría haber concluido el contrato menor Desarrollo del Programa, ERP Contabilidad: Módulo de Recaudación y Tesorería (cuya duración prevista era de 167 horas) y alguno de los contratos restantes (que tenían una duración prevista de 40 horas cada uno). Sin embargo, como señala el informe citado, la dedicación presencial de la compañía adjudicataria para la ejecución de los contratos se redujo de las 7,5 horas iniciales a 4 horas a mediados de febrero, y a presencias intermitentes a mediados de marzo. Sin perjuicio de que la cuestión anterior demuestra que la demora no es imputable al Ayuntamiento, tampoco existe constancia de que el contratista pusiese de manifiesto que los encargos le impidiesen desarrollar su trabajo, solicitando (si hubiere lugar a ello) una modificación del contrato; todo ello, es signo de dejadez por parte de la adjudicataria. 12
En definitiva, sí podemos concluir que existe una demora imputable al contratista y, por tanto, se cumple la causa de resolución de contrato establecida en el artículo 206.d) de la LCSP. En cuanto a los efectos de la resolución, el artículo 208.3 de la LCSP señala lo siguiente: Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista, éste deberá indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados. Por tanto, el Ayuntamiento de Monzón debe cuantificar los daños y perjuicios causados por la demora imputable al contratista para que le sean indemnizados por el mismo. En virtud de las consideraciones que anteceden, el Consejo Consultivo de Aragón emite el siguiente DICTAMEN: Que, a tenor de las circunstancias concurrentes en el caso presente, procede informar con carácter favorable la resolución (por demora en el cumplimiento de los plazos) de los ocho contratos menores de servicios suscritos entre el Ayuntamiento de Monzón y la compañía G.S.C., S.L.U., relativos al desarrollo y puesta en funcionamiento de distintos programas informáticos del Servicio de Atención al Ciudadano. Zaragoza, a ocho de noviembre de dos mil once. 13