1 En Buenos Aires, a los 16 días del mes de junio de 2010, se reúnen las señoras Vocales de la Sala E, Dras. Catalina García Vizcaíno, D. Paula Winkler y Cora M. Musso, con la presidencia de la segunda de las nombradas, a fin de resolver en los autos caratulados DELLA TOFFOLA SUDAMÉRICA AGENCIA ARGENTINA c/ DGA s/recurso de apelación ; expte. N 27.262-A. La Dra. Catalina García Vizcaíno dijo: I) Que a fs. 15/20 DELLA TOFFOLA SUDAMERICA AGENCIA ARGENTINA, por apoderada, interpone recurso de apelación contra la Resolución DE PRLA Nº 7990/08, recaída en el expte. Nº 13289-12359-2005, dictada por el Departamento Procedimientos Legales Aduaneros, que la condenó al comiso de la mercadería ingresada por el ítem 4 de la destinación 04 001 IC04 011510; para el caso de que la mercadería no fuera hallada, se le impone en forma solidaria, junto con la Empresa Mundo Orgánico SA, la multa sustitutiva del comiso, que asciende a la suma de $ 208.486,46, todo en los términos del art. 965 del CA. Se agravia de la resolución en tanto allí se considera que cometió la infracción del art. 965 transfiriendo mercaderías al amparo de la Res. MeyOySP 909/94 y su modificatoria. Manifiesta que dicho acto se realizó sin la intencionalidad de causar perjuicio fiscal, ya que consta en las actuaciones que se tributó correctamente, es decir, que el bien jurídico protegido no fue afectado. Reconoce que se prestó el equipo para pruebas y ensayos a un cliente y admite que éste, luego del período correspondiente de restricción, estaba interesado en adquirirlo. Aduce haber incurrido en un error excusable. Cita doctrina y jurisprudencia. Arguye que en el caso no existió la voluntad de enajenar la mercadería antes del tiempo estipulado, sino que el equipo se prestó a prueba. Indica que la Res. 909/94 y su mod. nada dicen acerca de que los bienes usados deban permanecer en poder exclusivo del importador, ni tampoco de la limitación de préstamos para pruebas y ensayos, sólo habla de la enajenación gratuita u onerosa. Advierte que la firma Mundo Orgánico SA entregó dinero a cuenta, pero lo hizo bajo el concepto de que se tomara como pago de futura compra, cuando estuviese el plazo expedito para concretar la operación. Afirma que el problema surgió por asientos contables confusos; a pesar
2 de ello, se tributaron todos los impuestos, no sólo aduaneros, sino también otros como IVA, Ganancias, etc, no existiendo perjuicio fiscal. Destaca las características de la industria vitivinícola. Considera que no se vio configurado el elemento subjetivo de la infracción, ya que entendió que no violaba norma alguna con un préstamo temporal para ensayo o prueba. Finalmente, entiende que condenarla implicaría afectar directamente a la fuente laboral, por la reestructuración que se debería hacer. Ofrece prueba. Peticiona que se revoque la resolución recurrida, con costas. II) Que a fs. 27/33, la representación fiscal contesta el traslado que le fuera oportunamente conferido. Efectúa una breve reseña de las actuaciones. Niega todas y cada una de las afirmaciones vertidas por la actora que no fueran de su especial reconocimiento. Manifiesta que la infractora no cumplió con la obligación que condicionó el otorgamiento de una excepción a una prohibición a la importación para consumo. Destaca que lo que protege la figura infraccional en trato son los beneficios o franquicias otorgadas a ciertas mercaderías por razones de política económica, aduanera o fiscal, a fin de que los productos favorecidos sean aplicados al destino que motivó su otorgamiento. Indica que en el sub-lite, la mercadería en infracción ingresó al amparo de la Res. N 909/94, modificada por la Res. 1472/94 y explica su contenido y requisitos. Cita jurisprudencia. Expresa que la actora no ha dado cumplimiento con las obligaciones que el régimen acarrea, como resulta de la documentación agregada en los actuados. Menciona el principio general del art. 112 del CA. Arguye que la firma recurrente reconoce haber recibido pago de la firma Mundo Orgánico, por lo cual entiende que no hay dudas que entre las dos empresas se celebró una compraventa con relación a la mercadería cuestionada en autos. Concluye que la citada venta fue celebrada dentro del plazo durante el cual la mercadería se encontraba afectada al régimen de comprobación de destino, no existiendo en autos, ningún error excusable. Se explaya sobre el régimen establecido en la Res. 5108/80 de comprobación de destino. En cuanto a la falta del elemento subjetivo, aclara que conforme lo tiene pacífica y reiteradamente resuelto la jurisprudencia y con apoyo doctrinario abrumador, en la comisión de infracciones
3 aduaneras, el aspecto subjetivo pierde total relevancia en beneficio del carácter objetivo de la infracción. Entiende que los hechos analizados configuran la infracción prevista en el art. 965 inc. a) del CA. Ofrece prueba. Hace reserva del caso federal. Solicita que se confirme el decisorio aduanero apelado, con costas. a sentencia. III) Que a fs. 34 se declara la causa de puro derecho. A fs. 39 pasan los autos IV) Que a fs. 1/3 del Expte. Actuación N 13289-12359-2005, se agregan Cuadros Demostrativos. A fs. 4/29 obra copia del DI N 04 001 IC4 011510W (y copia a fs. 40/66). A fs. 34 consta el Acta de denuncia por presentación extemporánea de los estados demostrativos y transgresión a lo previsto en la Res. 5108/80 y presunta infracción del art. 968 del CA. A fs. 67 lucen fotocopias del libro IVA compras de la firma DELLA TOFFOLA SUDAMERICA AGENCIA ARGENTINA. A fs. 70 obra Acta de Comprobación Estado Demostrativo. A fs. 72/78 lucen fotocopias del libro IVA compras de la firma Mundo Orgánico SA. A fs. 83 la firma Della Toffola cumple la intimación cursada por la DGA el 24/6/2005 sobre requerimiento de documentación. A fs. 93/94 luce EL Informe de Inspección. A fs. 98 la Div. Jurídica da por no aprobado el estado demostrativo de la firma. A fs. 99/104 se expide Div. Jurídica mediante Dictamen N 084/05 respecto del encuadre legal de la conducta perpetrada por Della Toffola. A fs. 105 se encuadra su conducta dentro de los arts. 863 y 864 inc. b) del CA, delito de contrabando. A fs. 109 se dispone la apertura del sumario a Della Toffola Sudamérica Agencia Argentina y a Mundo Orgánico SA y a fs. 110 se les corre vista y se hace saber que si efectúan el abandono de la mercadería a favor del Estado, se declarará extinguida la acción penal y no se registrará el antecedente. A fs. 117/118 Della Toffola contesta la vista y se acoge al pago voluntario de la multa por la infracción formal del art. 968 del CA; asimismo, a fs. 131/132 efectúa su descargo Mundo Orgánico SA. A fs. 142 se declara la cuestión como de puro derecho. A fs. 143/146 se dicta Resolución DE PRLA N 7990/2008, apelada en la especie. V) Que la Corte Suprema ha dicho que son aplicables a las infracciones aduaneras las disposiciones generales del Código Penal, conforme a las cuales sólo
4 puede ser reprimido quien sea culpable, es decir, aquel a quien la acción punible le pueda ser atribuida tanto objetiva como subjetivamente (Fallos 290:202, 5º considerando y sus citas) ( SAFRAR Sociedad Anónima Franco Argentina de Automotores, del 27/12/88, Fallos, 311:2779). Ello, sin perjuicio de la posición de la Excma. Corte Suprema respecto de la carga de la prueba referente a la presunción de culpabilidad ínsita en los elementos materiales del accionar del sujeto activo de la infracción, como se expondrá más abajo. Que, pese a que, por regla general las infracciones son de naturaleza objetiva ante la dificultad de determinar el elemento subjetivo que tornaría ilusorias muchas normas represivas, como bien ha dicho este Tribunal en el campo del derecho penal, aun cuando se trate de este tipo de infracciones, el fundamento de la punición se encuentra en la intención del autor; empero, en tales infracciones el mismo proceder lleva a una presunción de culpabilidad, produciéndose de esa manera una inversión de la carga de la prueba, aunque ello no presupone la configuración del ilícito independientemente de todo elemento infraccional ( Escalante Pitt, Moisés M.C. 13/567 del 8/6/78). Que he sostenido (Derecho Tributario, Tomo II, p. 496, 3ª edición, LexisNexis, Buenos Aires, 2006) que esto implica que luego del análisis predominantemente objetivo del hecho examinado (cuya demostración incumbe al organismo recaudador) se debe examinar la imputabilidad ( ) y la culpabilidad, de modo de valorar las pruebas producidas a fin de establecer si se enervó la referida presunción de culpabilidad. La imputabilidad consiste en el conjunto de condiciones que un sujeto debe reunir para que responda penalmente de su acción. No se discute en estos autos la imputabilidad de la accionante respecto del derecho infraccional aduanero. Que, en materia infraccional tributaria (aduanera e impositiva) el onus probandi sobre la falta de culpabilidad -a título de dolo o culpa, según el caso- recae sobre el presunto infractor, a diferencia de los delitos tributarios, en que el Fisco debe probar el dolo del autor del ilícito. No obstante, cabe notar que la intención se prueba mediante hechos externos y concretos (ob. cit, T. II, ps. 496/497).
5 Que tanto es así que en el libro citado, entre otros pronunciamientos de la Corte Suprema, mencioné el recaído en Wortman, Jorge Alberto, y otros, del 8/6/93, en el cual, aun en el caso de las infracciones formales, el Alto Tribunal sostuvo que al surgir de las actuaciones la existencia de los elementos materiales -u objetivos- y, por tanto, la adecuación al tipo penal pertinente, corresponde que sea la imputada quien cargue con la prueba tendiente a demostrar la inexistencia del elemento subjetivo. En el mismo sentido, la Corte Suprema consideró que la carga de la prueba cabe a la recurrente en materia de la multa impuesta, ya que como lo ha señalado reiteradamente en presencia de la materialidad de la infracción..., incumbe al contraventor la prueba de descargo Fallos, 198:310- para lo que no basta la alegación de la ignorancia de los preceptos legales Fallos, 182: 384 y otros- ( Julio E. Real de Azúa v.impuestos Internos, Fallos, 206:508). Que en la especie se ha endilgado a la actora la configuración del ilícito del art. 965, inc. a), del CA, atento a que la mercadería ingresada por el ítem 4 de la destinación 04 001 IC04 011510, oficializado el 30/1/04, fue transferida de la importadora a Mundo Orgánico SA. Que en ese ítem la recurrente consignó que el lugar de depósito de la mercadería era Carril R. Peña 1369, Maipú, Mendoza, Número de Serie N, y que el estado de la mercadería era usado importado, incl. reacondicionado; consta que ingresó la tasa de comprobación y, además del IVA y la tasa de estadística, el 28% del valor en aduana en concepto de derechos de importación de bienes usados de la R. 909/94 (ver fs. 7 de los ant. adm.). Que no puede prosperar el planteo de error excusable, atento a que la actora se sometió voluntariamente al régimen de la Res. 909/94. Que el 13/6/05 la apelante hizo saber que sus oficinas administrativas y depósito se trasladaron a Rodríguez Peña 2271, CO 5515, Maipú Mendoza e informó que el equipo concentrador estaba depositado en Mundo Orgánico SA sito en Avellaneda 3320, CP 5332 (fs. 39 de los ant. adm.). Que el art. 1º de la Res. 909/94, según la modificación de la Res. 1472/94, dispuso que: Los bienes usados comprendidos en los capítulos 84, 85, 86, 87, 88,
6 89 y 90 que se importen en forma definitiva para consumo comprendidos en las posiciones de la Nomenclatura Común del MERCOSUR (NCM) que se detallan en el anexo I de la presente resolución, deberán tener la calidad de acondicionados o sometidos a proceso de reconstrucción o en su defecto, dichos bienes, deberán cumplimentar los procesos indicados en el país. Que en la especie se trata de un aparato de la PA 8419.89.99.900 (comprendida en el Anexo I de la citada Resolución). Que el segundo párrafo del art. 2 de la referida Resolución y modif. preceptúa que: El acondicionamiento o el proceso de reconstrucción podrá ser efectuado en el país por el importador, que a su vez, deberá reunir la condición de usuario directo del bien usado. En este caso, los mismos estarán sujetos al régimen de comprobación de destino por el término de dos (2) años, en cuyo lapso queda prohibida la enajenación a título gratuito u oneroso de dichos bienes. La condición de comprobación también regirá para los bienes que, acondicionados o sometidos a proceso de reconstrucción en el exterior, sean importados por el usuario directo de los mismos. Se exceptúa de este régimen a la reimportación para consumo de bienes usados que, previamente, hayan sido exportados temporariamente para ser objeto de reparaciones o cualquier otro perfeccionamiento o beneficio (la bastardilla es del presente). Que, por consiguiente, es requisito esencial del régimen que el importador sea el usuario directo de los bienes usados del régimen. Que no puede prosperar el argumento de que Mundo Orgánico probaría y ensayaría la producción durante dos años o cosechas (ver fs. 83 de los ant. adm.), que fue precisamente el plazo de comprobación de destino por el cual no se podía enajenar el bien usado. Que el art. 627 del CA dispone: Salvo disposición especial en contrario, la propiedad, posesión, tenencia o uso de la mercadería beneficiada con la excepción a una prohibición de importación no puede ser objeto de transferencia cuando ésta implicare una violación a la condición establecida o a los fines que fundamentaron el beneficio.
7 Que en este caso se ha dado una disposición en contrario, ya que el art. 1 de la Resolución citada no se refiere a la transferencia (que podía implicar la transferencia de la tenencia), sino a la enajenación a título gratuito u oneroso de dichos bienes. Que tratándose de materia penal debe estarse a los términos utilizados por la normativa, tal como lo sostuve en mi voto de la sentencia de la Sala G del 10/10/2008 en expte. N 20.271-A, caratulado Cytec de Argentina SA. Que a ese respecto cabe recordar que la Ley de Impuesto a las Ganancias (t.o. en 1997 y modif.), aunque a los efectos de esa Ley, en su art. 3 entiende por enajenación a la venta, permuta, cambio, expropiación, aporte a sociedades y, en general, todo acto de disposición por el que se transmita el dominio a título oneroso. Que la Res. MEYOSP también menciona a la enajenación a título gratuito y a esos efectos corresponde determinar si ha habido enajenación por parte de la recurrente respecto de Mundo Orgánico SA. Que se ha definido a la enajenación (del latín alienus, a, -um perteneciente a otro ; alius, a, -um otro ) en lo que aquí interesa como: 1. Acción y efecto de transferir a otro, a título legítimo y por acto entre vivos, la propiedad de una cosa o la titularidad de un derecho (COUTURE, Eduardo J., Vocabulario Jurídico, p, 266, Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la República, Montevideo, 1960). Que por otra parte se ha entendido que la enajenación consiste en la transmisión voluntaria o legal de la propiedad de una cosa o derecho, considerada en relación a la persona que transmite (CAPITANT, Henri, Vocabulario Jurídico, p. 249, Depalma, Buenos Aires, 1961). Que también se ha conceptuado a la enajenación como el acto jurídico en virtud del cual una persona transmite a otra u otras el dominio de una cosa o de un derecho que le pertenece (www.lexjuridica.com/diccionario). Que Mundo Orgánico SA reconoce que se convino que si luego de un tiempo de 24 meses estaba conforme con el bien en cuestión se coordinaría su
8 compra y el dinero entregado sería a cuenta del final, y que al poco tiempo de usarlo, la decisión de compra del mismo se encontraba ya tomada y de esa forma, con el tiempo devinimos en dueños del mismo ; la documentación que avala la operación fue acompañada a este expediente en ocasión de la comprobación in situ (fs. 131 vta. de los ant. adm.). Que lo expresado en el párrafo anterior posibilita concluir que hubo enajenación dentro del plazo de dos años de la importación. Que a lo dicho se agrega que de la factura fotocopiada del 22/12/03 de la exportadora DELLA TOFFOLA de fs. 68 de los ant. adm. a la importadora DELLA TOFFOLA SUDAMÉRICA AGENCIA ARGENTINA surge que el valor FOB del aparato en cuestión que debía pagar la actora era de euros 37.500 (equivalente a U$S 47.380,99, según el despacho de importación), pero figura DTA x Mundo Orgánico SA. Que ello permite suponer que ese aparato fue importado por cuenta de Mundo Orgánico SA. Que corrobora lo expuesto que el Acta de Comprobación del 13/6/05 da cuenta que el equipo concentrador de mosto de 3000 litros del sub-lite se encontraba funcionando hace más de un año produciendo mosto concentrado el cual es comercializado y exportado por Mundo Orgánico SA (fs. 70 de los ant. adm.). Que no parece dudoso concluir que la transferencia a Mundo Orgánico SA no fue para una mera prueba o ensayo porque ésta tenía la intención de adquirir el aparato una vez vencido el plazo conferido, sino que se había producido efectivamente la enajenación. Que abona lo dicho que el 20/10/04 (casi nueve meses después de la oficialización del despacho) Della Toffola Argentina emitió la factura N 0001-00001985 por la venta (véase que dice condiciones de venta ) del equipo concentrador usado marca Giannazza SRL (Italia), modelo 1986, por el precio de U$S 71.300, dando cuenta de que se pagó un anticipo de U$S 21.493,21, siendo el resto de U$S 49.806,79 (ver fs. 71 de los ant. adm.). Que el art. 450 del Código de Comercio prevé que la compra-venta
9 mercantil es un contrato por el cual una persona, sea o no propietaria o poseedora de la cosa objeto de la convención, se obliga a entregarla o a hacerla adquirir en propiedad a otra persona, que se obliga por su parte, a pagar un precio convenido, y la compra para revenderla o alquilar su uso. Que en este caso el bien en cuestión era usado por Mundo Orgánico SA y puede inferirse que, al menos, alquilaba su uso, habiendo sido enajenado (lo tenía un ajeno al usuario directo). Que, además, Mundo Orgánico SA asentó en el Libro IVA Compras la operatoria de adquisición por la factura N 1985 (fs. 73 de los ant. adm.; se asentó $ 148.424, consistente en U$S 49.806,79 por el tipo de cambio de $ 2,98 por U$S 1), y, asimismo, oportunamente asentó el anticipo a cuenta maquinaria según contrato dado el 3/11/03 (factura N 1348) por U$S 21.493,31 ($ 61.685,57; fs. 75/76 de los ant. adm.) y también pagó el 31/10/03 la suma de $ 68.162,50 por el 25% a cuenta maquinaria, equivalente a U$S 23.750 (fs. 77 de los ant. adm.). Que, por ende, se colige que antes de la importación de la mercadería, Mundo Orgánico SA había efectivizado pagos a cuenta, lo cual da fuerte apoyo a que la importación se realizó para esta última. Que reitero que el régimen de la R. 909/94 y modif. exige que el importador sea el usuario directo de los bienes usados importados, extremo que no se cumplió en la especie y, en consecuencia, se configuró la infracción endilgada por el incumplimiento de la condición por la que se otorgó el beneficio de la importación. Que, a mayor abundamiento, cuadra agregar que la infracción atribuida no requiere perjuicio fiscal, sino que tutela el cumplimiento de las condiciones por las cuales se confieren regímenes de excepción. VI) Que no cabe hacer lugar al pedido de atenuación de fs. 20, toda vez que la sanción de comiso no puede ser atenuada ni sustituida excepto la posibilidad de sustitución de los arts. 922, 948 y 983 del CA, dado que en la Exposición de Motivos del CA, al analizar las penas, se expresa que en el Código no se distingue entre comiso redimible o irredimible, ya que se parte de la premisa de que el comiso no es sustituible por multa. Así, se evita la interpretación dual de ese vocablo, que
10 significa la pérdida de la propiedad de la cosa (conf. García Vizcaíno, Catalina, Derecho Tributario, ob. cit., Tomo II, p. 753). Que el CA no distingue entre comiso redimible e irredimible como lo hacía la ley de Aduana, de suerte que en aquel ordenamiento se utiliza el término comiso sólo para el caso en que no puede ser redimido, es decir, no puede sustituirse por multa, salvo ciertas excepciones, como las de los arts. 922 (cuando el titular o quien tenga la disponibilidad jurídica de la mercadería no deba responder por la sanción, o la mercadería no pueda ser aprehendida), 948 (en el contrabando menor, imposibilidad de aprehender la mercadería) y 983 (transgresión al régimen de envíos postales). Que en el presente la adquirente del bien usado no ha deducido recurso alguno contra la resolución apelada por la aquí actora, no correspondiendo, por ende, examinar si actuó o no de buena fe. Que, además, Mundo Orgánico SA puso a disposición del servicio aduanero el aparato en cuestión (fs. 171, 176 y 187/192 de los ant. adm.), por lo cual deviene inoficioso el pronunciamiento sobre la sustitución del comiso por multa, la que correspondería si la mercadería no pudiera ser aprehendida. VII) Que la invocación de la afectación de la fuente laboral (fs. 18 vta./19) es ajena a la pretensión penal y, por lo demás, no parece afectada directamente la recurrente en cuanto a que percibió el precio por el bien usado, cuyo comiso se decretó. Por ello, voto por: Confirmar la Resolución DE PRLA N 7990/08 en cuanto ha sido materia de recurso. Con costas. La Dra. Winkler dijo: Que adhiero al voto precedente. La Dra. Cora M. Musso dijo: Que adhiero al voto de la Dra. García Vizcaíno. De conformidad con el acuerdo que antecede, por unanimidad, SE RESUELVE:
11 Confirmar la Resolución DE PRLA N 7990/08 en cuanto ha sido materia de recurso. Con costas. Regístrese, notifíquese, oportunamente devuélvanse los antecedentes administrativos y archívese.