DACIÓN EN PAGO TRES NOTAS Y UNA BANDERA Manuel Olea Comas Inspector de Hacienda del Estado Si le debes al banco cien dólares, tienes un problema. Si les debes un millón de dólares, ellos tienen un problema." Sir James Goldsmith, empresario y político franco-británico, 1933-1997 No es necesario ser un ávido seguidor de las tertulias televisivas y radiofónicas, para darse cuenta del revuelo social que generó, la semana pasada, la comparecencia del Ministro Luis De Guindos en sede parlamentaria. El anuncio de las medidas que, utilizando palabras suyas, paliarían de verdad la dramática situación que viven tantas familias españolas en riesgo de ser desahuciadas, no ha dejado a nadie indiferente, siendo muchos los que se han pronunciado al respecto. Mientras unos aplauden las medidas, otros las tachan de insuficientes y los menos se aventuran a hablar ya de fracaso. Lo que sí es un hecho es que con los datos del CGPJ que maneja el Gobierno, existen actualmente 270.000 procesos de ejecución de la garantía hipotecaria abiertos en nuestro país. 270.000 gritos que piden una reforma legal en la medida que iniciativas anteriores, tales como la ampliación gratuita del plazo de los préstamos hipotecarios o la línea ICO-moratoria hipoteca, no han logrado el efecto esperado. Es necesario tener en cuenta antes de entrar en su análisis, que las medidas anunciadas tienen carácter provisional, pues continúan siendo objeto de estudio por el grupo de trabajo creado al efecto por el Ministerio de Economía y Competitividad, con participación del sector financiero. Sin embargo la intención es que se concreten en tres líneas de actuación y un código de buenas prácticas de carácter definitivo:
Primera nota. Definición del umbral de exclusión social. El problema fundamental que se plantea en este sentido, es determinar quién debe quedar dentro y quién fuera del colectivo que podrá beneficiarse de las medidas a adoptar y que se han dado en llamar, de manera un tanto desafortunada, umbral de exclusión social. Los criterios que se utilizarán para la definición de tal colectivo son los de unidades familiares en los que ninguno de sus miembros obtengan rentas del trabajo o del capital, u obteniéndolas, éstas fueran notoriamente insuficientes para atender al cumplimiento del crédito hipotecario, así como que la vivienda objeto de ejecución sea la primera y única residencia. Tal y como ocurre frecuentemente en el ámbito fiscal, cualquier intento de objetivizar los criterios que delimitan a un colectivo para otorgarle el derecho a obtener un beneficio, lo hacen ya de por si injusto, puesto que ciudadanos en situación muy parecida, pero no idéntica, podrían verse excluidos de la aplicación de dichas medidas. Unos, como la Asociación Española de Banca, ya se habían manifestado partidarios de admitir estas propuestas únicamente respecto de personas que lo necesitaran por razones humanitarias, restringiendo al máximo el colectivo. Otros, como el Diputado Joan Coscubiela Conesa, ya en el mismo pleno en que se anunciaron, manifestó que las familias a las que se refirió el Sr De Guindos en su comparecencia, no es que se encontraran en situación de exclusión, más bien estaban fuera de cualquier situación que se pudiera definir como vida mínimamente digna y que por tanto, debería ampliarse aquel. Sea como fuere, el gran problema al que habrá de enfrentarse el ejecutivo es el de establecer los medios necesarios para evitar el posible abuso o fraude de aquellos, que sin tener derecho, pretendan hacer ejercicio del mismo. Segunda nota. Procedimientos de ejecución de garantía hipotecaria. Por otro parece razonable incentivar que de forma previa al inicio del procedimiento de ejecución se agote cualquier opción, plan o vía de renegociación entre las partes. Algo similar ocurre en países como Francia, Estados Unidos y Alemania; en estos últimos, con carácter previo a la instancia judicial se fuerza una negociación entre deudor y entidad financiera que cristaliza en un plan de viabilidad, de manera que una vez cumplido el mismo durante un tiempo establecido, se podría llegar incluso a la liberación de la deuda. Si ante la falta de éxito de la negociación o el incumplimiento del plan de viabilidad se llegase al momento de ejecución de la hipoteca, lo deseable sería que el ciudadano obtenga por la venta del inmueble el precio más alto posible con el que hacer frente a la deuda pendiente con la entidad financiera. Para ello se trabaja en diferentes líneas. En relación con los procedimientos de ejecución, el problema ha consistido en que la dificultad para conocer la celebración de las subastas y la falta de transparencia del proceso, daba como resultado que
fueran pocos los que acudían a ellas, adjudicándose los inmuebles a las entidades de créditos por cantidades ciertamente bajas (siendo el importe mínimo de adjudicación de un bien inmueble el 60% del valor de tasación). Eso sin mencionar los numerosos costes que generaba el proceso y los perjuicios que se producían especialmente para el propietario, así como para la entidad financiera. Para evitar este problema se intentará crear una base de datos informatizada de ejecuciones nacionales y que las subastas se puedan desarrollar on-line, de manera que cuanto mayor sea el número de partícipes, mayor posibilidad habrá de adjudicar el bien hipotecado a un precio más elevado. Por último, se pretenden fomentar las ejecuciones extrajudiciales, fundamentalmente notariales, de tal manera que se acortarían los plazos de resolución de las mismas y se colaboraría de igual manera en el proceso de descongestión de la justicia. Tercera nota. Intereses moratorios. Por último los intereses moratorios pactados en el pasado son muy elevados (alrededor del 25%) por lo que se intentará reducir su importe para las personas incluidas en el umbral de exclusión social e incluso para el caso de aquellas hipotecas ya contratadas. Una bandera. El código de buenas prácticas. El Código de Buenas Prácticas anunciado por el Gobierno aglutinará un conjunto de recomendaciones dirigidas a las entidades de crédito en el ámbito de la reestructuración de deudas hipotecarias con personas incluidas en el umbral de exclusión. La adhesión a este código tendrá carácter voluntario, tal y como sugería la Asociación Española de Banca y muy a pesar de otros colectivos que exigían que el mismo fuera obligatorio. Las entidades que se hayan adherido al Código serán objeto de publicación. Entre las recomendaciones que incluirá el Código se encuentran las siguientes: 1.- Favorecer, en caso de ejecución, que las cantidades pagadas y ejecutadas se imputen al capital adeudado, así como una revisión a la baja de los gastos y costas. 2.- Asunción por parte de la entidad de crédito de una parte del riesgo cuando la garantía fuera insuficiente. Esta participación en el riesgo se fundamenta bien en el error que se produjo en la tasación del inmueble o bien en que se trata de una pérdida de valor de tal calibre que es difícil que pueda ser asumida por una persona incluida en el umbral. 3.- Permitir la dación en pago como medio liberatorio de la deuda posibilitando a aquellos deudores que hubieran pagado una parte de la deuda permanecer en ella por un tiempo, aproximadamente 2 años prorrogables, previo pago de una renta convenida. De todas las recomendaciones apuntadas quizás la más polémica ha sido la relativa a la figura de la Dación en pago mediante la cual, el deudor quedaría liberado de su deuda con la entrega de la vivienda hipotecada. Esta figura ya aparece reconocida en el artículo 140 de la Ley Hipotecaria donde se ampara el derecho del deudor a restringir su responsabilidad a los bienes objeto de la hipoteca, y que supone una excepción al principio de responsabilidad patrimonial universal del artículo 1911 del Código civil en virtud del cual el deudor responde de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros.
Debemos establecer por tanto un doble escenario: el de las hipotecas suscritas en el pasado y el de las hipotecas que se suscribirán en el futuro. Es cierto que en la práctica totalidad de las hipotecas suscritas en el pasado no se ha pactado la vía del artículo 140 de la Ley Hipotecaria pero aún así, la aprobación de un ley que de manera retroactiva obligue a las entidades de crédito a aceptar la dación en pago supondría una vulneración del principio de seguridad jurídica que rige nuestro ordenamiento jurídico. Entonces Qué es lo que podría llevar a las entidades de crédito a aceptar esta opción respecto de las hipotecas ya suscritas? El Gobierno ha creído que conceder ciertos beneficios fiscales a éstas podría conducir a su adhesión al Código. Pero ojo, que los beneficios para unos van en perjuicio de otros. Entre los beneficios prometidos se encuentran el permitir a la entidad de crédito deducir fiscalmente las pérdidas en que hubiesen incurrido a consecuencia de dichas operaciones y la no tributación de la dación en pago por ningún concepto. Habrá que ver cómo se pronuncian las Comunidades Autónomas al respecto, puesto que este último incentivo supondrá la exención de las daciones en pago del impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales onerosas que es una de las fuentes fundamentales de su financiación. En el caso de las hipotecas suscritas a partir de la entrada en vigor de las medidas, no parece viable la imposición de un sistema obligatorio en el que se restringiera la responsabilidad hipotecaria del prestatario al valor del bien hipotecado. Sin lugar a dudas, llevaría a las entidades de crédito a endurecer las concesiones de hipotecas, incrementándose los tipos de interés exigidos, restringiendo el acceso a las hipotecas, reduciéndose los plazos de amortización del préstamo, y especialmente disminuyendo el LTV o Loan to Value (Porcentaje del importe financiado sobre el precio de la vivienda). El sistema que a mi juicio debería instaurarse es el intermedio, es decir, un sistema donde cada ciudadano pudiera escoger si quiere responder de la deuda hipotecaria con todo su patrimonio o simplemente con el bien hipotecado; esta opción implicaría obviamente una diferencia sustancial en las condiciones aplicables a cada uno de ellos y podría llevar, mediante un mal uso, a que las entidades crediticias endurecieran de tal forma las de este segundo sistema de hipotecas que forzaran de hecho al ciudadano a optar por responder de ellas con todo su patrimonio.
Conclusiones Los problemas excepcionales sólo pueden solucionarse con respuestas también excepcionales y en este sentido, no se equivoca el Gobierno en su intento de adaptar la norma a las nuevas circunstancias socio-económicas existentes en este momento. Atacar el problema hipotecario con medidas que afectan al antes, durante y después del procedimiento de ejecución supondrá, sin lugar a dudas, el fin de algunos de los problemas a los que se enfrentaban tanto el deudor como el acreedor, pero también un cambio en las reglas del juego. Al adoptar una medida de este calibre nos equivocamos si sólo lo observamos desde el prisma del problema que soluciona y no desde el nuevo problema que genera. Por ello es necesario tener en cuenta que cualquier medida que suponga una disminución de las garantías de cobro para la entidad de crédito, llevará aparejado irremediablemente un endurecimiento de las condiciones de las hipotecas que se suscriban en el futuro y una mayor dificultad para acceder a esta forma de financiación. Por último, me gustaría hacer mención a que la opción de la dación en pago se antoja necesaria para aquellas personas que se encuentran con la imposibilidad de atender al pago de la deuda contraída -permítanme que no me refiera a ellas con el término umbral de exclusión social - especialmente cuando hasta ahora era una vía generalmente aceptada por las entidades de crédito respecto de los deudores personas jurídicas. Algunos considerarán que existen límites que no pueden sobrepasarse y principios como el de seguridad jurídica que deben salvaguardarse por muy dramático que sea el escenario al que nos enfrentamos. Otros, sin embargo, blandiendo la cláusula rebus sic stantibus entenderán que las condiciones en que se estaban suscribiendo las hipotecas en el pasado se han visto alteradas extraordinariamente de tal manera en el presente, que estaría justificado una asunción del riesgo por ambas partes. Llegados a este punto creo que no hace falta que les diga quién opina qué. Por ello si me lo permiten, me voy con mi música a otra parte.