COMISIONISTAS DE BOLSA, GARANTÍA DE OBLIGACIONES DE TERCEROS Y FILIALES O VINCULADAS Concepto 2008037346-001 del 28 de julio de 2008. Síntesis: La actividad consistente en garantizar obligaciones de terceros no ha sido autorizada a este tipo de entidades por ninguna norma reglamentaria, motivo por el cual se debe entender que las sociedades comisionistas de bolsa no cuentan con capacidad jurídica para desarrollarla. La actividad consistente en garantizar obligaciones contraídas por las filiales o vinculadas de una sociedad comisionista no puede ser considerada como conexo o complementario de su objeto social principal pues no tiene directa relación con las actividades que expresa y legalmente le están autorizadas. «( ) plantea ante esta entidad los siguientes interrogantes: 1. Las comisionistas de bolsa pueden respaldar con su patrimonio obligaciones de sus filiales o vinculadas, sin que en la ley o en su objeto social esté previsto de manera expresa tal acto? 2. El respaldar obligaciones de sus filiales o vinculadas se puede considerar un acto conexo o complementario del objeto social de esta clase de entidades, cuando en el objeto no se prevé de manera expresa? 3. Las comisionistas de bolsa les está permitido respaldar obligaciones de cualquier tercero y bajo qué condiciones? Sobre el particular, y teniendo en cuenta que las preguntas planteadas comparten un tema especifico que tiene que ver con la posibilidad de que una sociedad respalde obligaciones contraídas, en general por terceros y en particular por sus filiales o vinculadas, me permito efectuar los siguientes comentarios. En primer lugar, resulta necesario referirnos a la doctrina expuesta por la Superintendencia de Sociedades en torno a la posibilidad de que sociedades comerciales en general respalden obligaciones de terceros; la cual ha señalado que el desarrollo de dicha actividad sólo es posible en la medida en que se encuentre prevista de manera expresa en el objeto social de la sociedad, o cuando dicha actividad guarde relación de medio a fin con el desarrollo del mismo. En efecto, a través del concepto 220-39236 del 30 de mayo de 1999 reiterado, entre otros, mediante el oficio 220-040984 del 26 de julio de 2006, la Superintendencia de Sociedades manifestó lo siguiente: La capacidad jurídica de las sociedades comerciales se encuentra definida en el articulo 99 del Código de Comercio al estipular que la misma se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto. Se entenderán incluidos en el objeto social los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad. (sic)
A su vez el numeral 4 del artículo 110 ibídem, manifiesta que en la escritura pública de constitución se expresará: El objeto social, esto es la empresa o negocio de la sociedad, haciendo una enunciación clara y completa en las actividades principales. Será ineficaz la estipulación en virtud de la cual el objeto social se extienda a actividades enunciadas en forma indeterminada o que no tengan una relación directa con aquel. (sic) Vemos como (sic) entonces el citado artículo 99 señala los limites de la capacidad de las sociedades mercantiles al admitir dentro de ella la realización de tres (3) clases de actos, cuales son: a. Los actos que se encuentran determinados en las actividades principales previstas en el objeto social. b. Los que se relacionen directamente con las actividades principales y c. Los que tienen como finalidad ejercer los derechos y cumplir las obligaciones legales y convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad. Los actos enunciados en los literales a) y b) se relacionan con la finalidad que persigue la empresa y por ello deben guardar una relación directa con la misma. Los descritos en el literal c) no tienen relación directa con las actividades previstas en el objeto social, pues se derivan de la existencia y actividad de la sociedad. Quiere lo anterior significar que existe un objeto principal que está conformado por las actividades económicas indicadas como marco general trazado por voluntad de los contratantes; y un objeto secundario que está compuesto por fa serie de actos que la compañía puede realizar en desarrollo de aquéllas. De igual manera se entiende que el objeto social determina los límites de su capacidad como persona jurídica, dentro de los cuales han de moverse con plena libertad los órganos sociales de administración y representación (Teoría de la Especialidad). Pero como en ejercicio de esa capacidad la sociedad necesariamente debe llevar a cabo actos accesorios, la ley exige que tengan relación directa de medio a fin entre el objeto social principal con las otras actividades a desarrollar que no están contempladas dentro de él. En este orden y siendo consecuentes con lo expuesto, podemos afirmar que si en el objeto social principal se contempla el garantizar obligaciones de terceros, indiscutiblemente dicha actividad puede realizarse sin objeción alguna. Por el contrario, si la misma no se encuentra pactada, debe darse efectivamente la relación de medio a fin con las actividades principales de la compañía1. (Destacado fuera del texto). 1 Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-39236 del 30 de mayo de 1999, reiterado en el oficio 220-040984 del 26 de julio de 2006, entre otros.
Como se desprende de lo expuesto por la Superintendencia de Sociedades, las actividades que pueden desarrollar las sociedades comerciales (capacidad) se encuentran sujetas a que, por un lado, hayan sido señaladas en el objeto social, y, por el otro, que las mismas consten en la escritura pública de constitución, y, en consecuencia una sociedad solo puede garantizar obligaciones de terceros si dicha actividad se encuentra prevista en su objeto social o guarda relación de medio a fin con las actividades principales de la compañía. Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, y en relación especifica con la posibilidad de que una sociedad comisionista de bolsa respalde con su patrimonio obligaciones de sus filiales o vinculadas, resulta pertinente efectuar los siguientes comentarios. En tratándose de entidades vigiladas por las Superintendencia Financiera -como es el caso de las sociedades comisionistas de bolsa-, a éstas les corresponde acatar las normas contenidas en el Código de Comercio, de manera general, y, específicamente, aquellas especiales que les resulten aplicables en razón de su naturaleza. De acuerdo con lo anterior, y de conformidad con la teoría de los estatutos especiales o excepcionales, las sociedades que participan en el mercado financiero y bursátil se encuentran facultadas para realizar únicamente aquellas operaciones e inversiones expresamente previstas en la Ley, de manera que no pueden llevar a cabo aquéllas que legalmente no le han sido autorizadas. En el caso de las sociedades comisionistas de bolsa, su capacidad jurídica se encuentra restringida a las operaciones señaladas en el artículo 7 de la Ley 45 de 1990 y normas complementarias. Bajo ese entendido, debemos manifestar entonces que el mencionado artículo 7 de la Ley 45 de 1990, señala que las sociedades comisionistas de bolsa de valores deben tener como objeto social exclusivo el contrato de comisión para la compra y venta de valores, así como otras actividades que lleguen a ser autorizadas por la Superintendencia Financiera, veamos: Artículo 70. Comisionistas de bolsa. Las sociedades comisionistas de bolsa deberán constituirse como sociedades anónimas y tendrán como objeto exclusivo el desarrollo del contrato de comisión para la compra y venta de valores. No obstante lo anterior, tales sociedades podrán realizar las siguientes actividades, previa autorización de la Comisión Nacional de Valores y sujetas a las condiciones que fue la Sala General de dicha entidad: a) Intermediar en la colocación de títulos garantizando la totalidad o parte de la misma o adquiriendo dichos valores por cuenta propia; b) Realizar operaciones por cuenta propia con el fin de dar mayor estabilidad a los precios del mercado, reducir los márgenes entre el precio de demanda y oferta de los mismos y, en general, dar liquidez al mercado; c) Otorgar préstamos con sus propios recursos para financiar la adquisición de valores;
d) Celebrar compraventas con pacto de recompra sobre valores; e) Administrar valores de sus comitentes con el propósito de realizar el cobro del capital y sus rendimientos y reinvertirlos de acuerdo con las instrucciones del cliente; f) Administrar portafolios de valores de terceros; g) Constituir y administrar fondos de valores, los cuales no tendrán personería jurídica; h) Prestar asesoría en actividades relacionadas con el mercado de capitales, e i) Las demás análogas a las anteriores que autorice la Sala General de la Comisión Nacional de Valores, con el fin de promover el desarrollo del mercado de valores. (Destacado fuera del texto). Como se observa la actividad consistente en garantizar obligaciones de terceros, no se encuentra contenida en la norma en comento. De igual forma se debe señalar que dicha actividad no ha sido autorizada a este tipo de entidades por ninguna norma reglamentaria, motivo por el cual se debe entender que las sociedades comisionistas de bolsa no cuentan con capacidad jurídica para desarrollar la misma. Ahora bien, para dar respuesta al segundo interrogante planteado en la consulta que nos ocupa, referente a si, el respaldar obligaciones de sus filiales o vinculadas puede ser considerado como una actividad conexa o complementaria al objeto social de una sociedad comisionista de bolsa, resulta preciso manifestar que, de conformidad con lo anteriormente expuesto en torno al articulo 99 del Código de Comercio, y la interpretación que del mismo ha efectuado la Superintendencia de Sociedades, la actividad sobre la cual recae la consulta no se enmarca dentro de los criterios que permitirían entenderla como complementaria o conexa al objeto social de una sociedad comisionista de bolsa. Lo anterior, por cuanto de conformidad con los requisitos señalados en el artículo 99 referido, se entienden incluidos dentro del objeto de una sociedad aquellos actos que se encuentren directamente relacionados con el mismo, y/o, aquellos que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia o actividad de la sociedad. Sobre el particular, la Superintendencia de Sociedades al interpretar el artículo en comento (oficio 220-39236 de mayo 30 de 1999), y, más concretamente lo relacionado con la posibilidad de que una sociedad respalde obligaciones de terceros sin que dicha actividad se encuentre prevista en su objeto social, sostuvo que para el efecto deberá entonces existir una relación de medio a fin entre ésta y las actividades principales de la sociedad comisionista de bolsa2. 2 El aparte que se trae a colación del oficio 220-39236 del 30 de mayo de 1999 de la Superintendencia de Sociedades, es el siguiente: (...) si en el objeto social principal se contemple el garantizar obligaciones de terceros, indiscutiblemente dicha actividad puede realizarse sin objeción alguna. Por el contrario, si la misma no se encuentra pactada, debe darse efectivamente la relación de medio a fin con las actividades principales de la compañía.
Así las cosas, en concepto de esta Dirección la actividad consistente en garantizar obligaciones contraídas por las filiales o vinculadas de una sociedad comisionista no pueden considerada como conexo o complementarios de su objeto social principal pues no tiene directa relación con las actividades que expresa y legalmente le están autorizadas (Ley 45 de 1990, artículo 7 ), y además no tiene como finalidad el ejercicio de derechos, o el cumplimiento de obligaciones derivados de la existencia y actividad de la sociedad. ( ).»