COMPILACIÓN DE CRITERIOS DOCTRINALES

Este documento forma parte de la edición completa de la COMPILACIÓN DE CRITERIOS DOCTRINALES del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, cuyos contenidos engloban las siguientes materias: I. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN A. ASPECTOS GENERALES B. ÁMBITO SANITARIO C. ÁMBITO VIAL D. ÁMBITO LABORAL E. ÁMBITO ESCOLAR F. INACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN ANTE ACTIVIDADES MOLESTAS II. III. IV. CONTRATOS Y CONCESIONES PROYECTOS DE REGLAMENTO O DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL REVISIÓN DE OFICIO V. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN Incorporamos en este compendio un prontuario con el contenido de los dictámenes y acuerdos más significativos sobre los aspectos jurídicos más controvertidos de los temas objeto de consulta preceptiva, que pudiera tener carácter orientativo para aquellos funcionarios sobre los que recae la responsabilidad de preparar y tramitar los expedientes que han de someterse, con tal carácter, al dictamen del Consejo; por más que puede ser, también, útil a cualquier interesado en conocer de modo sistemático nuestros criterios doctrinales. Como no podía ser de otra manera, hemos de insistir en que su contenido no tiene carácter oficial ni fija una postura determinante sino meramente indicativa de cuál es la posición dominante o mayoritaria del Consejo, puede que a veces no única, en los dictámenes aprobados sobre los diferentes aspectos recogidos. Su utilización y seguimiento, en cada caso, es responsabilidad exclusiva del lector que en ningún supuesto deberá considerarse eximido de la lectura completa y contrastada de cada texto mencionado. Por lo general, la mayor parte de los dictámenes y acuerdos citados en este documento pueden consultarse en la página web del Consejo, que ofrece una selección de los más relevantes a efectos doctrinales. Dada la frecuente actualización de los mismos, cualquier interesado en conocer alguno que pudiera no estar, actualmente, publicado podrá solicitarlo a través del correo institucional ccmadrid@madrid.org. 31 de octubre de 2014

B. ÁMBITO SANITARIO * 1. Introducción 2. Legitimación pasiva. Título de imputación 2.1. Centros sanitarios concertados 2.2. Pacientes derivados de otras Comunidades Autónomas 2.3. Mutuas de trabajo o entidades colaboradoras 2.4. Otros casos 3. Lex artis 3.1. Adecuación a protocolos 3.2. Obligación de medios, no de resultados 3.3. Medicina curativa y medicina satisfactiva 3.4. Daño desproporcionado 3.5. Infecciones nosocomiales 3.6. Investigación biomédica 3.7. Riesgos del desarrollo 4. Pérdida de oportunidad 5. Consentimiento informado 5.1. Forma de prestar el consentimiento 5.2. Contenido del documento de consentimiento informado 5.3. Documento de consentimiento informado incompleto 5.4. Ausencia de consentimiento informado * Elaborado por ESTHER DE ALBA BASTARRECHEA, Letrada del Consejo Consultivo, basándose en el contenido de los dictámenes más significativos. 116

1. INTRODUCCIÓN Entre los numerosos dictámenes emitidos por el Consejo sobre reclamaciones por responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario cabe destacar cuatro aspectos relevantes. La cuestión de la legitimación pasiva en los casos en los que la actuación sanitaria se ha prestado por centros sanitarios concertados, a pacientes derivados de otras Comunidades Autónomas y aquellos en los que la atención la dispensan mutuas de trabajo o entidades colaboradoras. La lex artis como parámetro de actuación para determinar si la asistencia prestada ha sido o no correcta. Para valorar la adecuación del servicio a la lex artis se emplean determinados criterios, de los que cabe destacar, el seguimiento de protocolos, la aplicación de todos los medios disponibles, aunque el resultado sea finalmente adverso o la distinción entre medicina curativa y medicina satisfactiva, entre otros. La pérdida de oportunidad como una privación de expectativas de curación. El consentimiento informado como expresión de la voluntad del paciente en el ejercicio de su derecho a su integridad física y moral cuyo contrapunto es que la asunción de riesgos que entrañen las intervenciones médicas por parte del paciente implican que, en caso de verificarse los mismos el interesado tenga la obligación jurídica de soportarlos. Ello siempre y cuando la atención sanitaria haya sido conforme a la lex artis ad hoc ya que la existencia de documento de consentimiento informado no puede, en ningún caso, amparar la mala praxis. Dictámenes destacados: 175/14; 393/14; 165/14; 427/14; 182/14; 380/14; 34/13; 611/11; 176/14; 241/14; 397/14; 36/13; 384/11; 483/11; 207/12; 96/14; 226/14; 279/14; 45/13 y 37/13. 117

2. LEGITIMACIÓN PASIVA. TÍTULO DE IMPUTACIÓN: LA COMPETENCIA La legitimación pasiva, que es indiscutible cuando la actuación objeto de reproche se ha producido en un centro de titularidad pública de la Comunidad de Madrid, adquiere relevancia en varios aspectos concretos: 2.1. Casos en que la asistencia sanitaria se lleva a cabo en un centro sanitario concertado La doctrina del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, realizada entre otros en el Dictamen 738/11, de 21 de diciembre, conforme a la cual es imputable a la Administración sanitaria la responsabilidad por el funcionamiento de los servicios públicos en el seno de las prestaciones propias del Sistema Nacional de Salud, sea cual fuere la relación jurídica que la une al personal o establecimientos que directamente prestan esos servicios. A estos efectos debe entenderse por Administración sanitaria las entidades, servicios y organismos públicos y los centros concertados, tal como permite los citados preceptos de la Ley General de Sanidad como fórmula para su integración en dicho Sistema. Con base en este criterio, cabe afirmar que la reclamación está correctamente dirigida contra la Administración de la Comunidad de Madrid, por ser la competente para la prestación de la asistencia sanitaria a través del concierto. Este es el criterio sostenido por el Consejo hasta la actualidad, así en el Dictamen 175/14, de 30 de abril. 2.2. Casos de pacientes derivados de otras Comunidades Autónomas a centros sanitarios madrileños que reúnen la condición de centros, servicios o unidades de referencia La derivación de pacientes está expresamente establecida como una obligación en el artículo 15 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad Una vez superadas las posibilidades de diagnóstico y tratamiento de la atención primaria, los usuarios del Sistema Nacional de Salud tienen 118

2. Legitimación pasiva. Título de imputación: la competencia derecho, en el marco de su área de salud, a ser atendidos en los servicios especializados hospitalarios. El Ministerio de Sanidad y Consumo acreditará servicios de referencia, a los que podrán acceder todos los usuarios del Sistema Nacional de Salud, una vez superadas las posibilidades de diagnóstico y tratamiento de los servicios especializados de la Comunidad Autónoma donde residan. En nuestro Dictamen 30/08 expresábamos: El instituto de la responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario, se define subjetivamente a través del concepto de servicio público sanitario, debiendo responder cada Administración por las lesiones que haya producido el funcionamiento de los servicios públicos de su titularidad. En los casos en los que la actuación de los servicios públicos sanitarios de otras Comunidades se limitan a remitir al Servicio Madrileño a un paciente que no pueden tratar, a partir del momento de dicha remisión o derivación cesa la vinculación subjetiva del paciente con el servicio sanitario y desde el momento en que la remisión es aceptada por uno de los centros del Servicio Madrileño de Salud el paciente es responsabilidad de dicho centro tanto en la fase decisoria del tratamiento o intervención a practicar, como en la fase de la realización efectiva de los mismos. Ello no podía ser de otra forma bajo el prisma de garantizar la equidad en el acceso a una atención sanitaria de calidad, segura y eficiente a las personas con patologías que, por sus características, precisan de cuidados de elevado nivel de especialización que requieren concentrar los casos a tratar en un número reducido de centros, todo ello financiado con un fondo de cohesión, para todos los usuarios del Sistema Nacional de Salud, con independencia de la Comunidad Autónoma en la que residan. Además, desde el punto de vista estrictamente jurídico, ello supondría romper de antemano toda relación de causalidad entre la Administración Pública eventualmente responsable y su actuación, que en estos casos de derivación de pacientes se agota con la misma. Para los casos en los que exista intervención o asistencia médica por parte de los servicios de otras Comunidades (es decir, no solo se remite al paciente sino 119

2. Legitimación pasiva. Título de imputación: la competencia que el mismo ha sido tratado previamente en dicha Comunidad) y también de la Comunidad de Madrid, habrá que atender a las concretas circunstancias del caso. No debemos olvidar que el artículo el artículo 140.2 de la LRJ-PAC dispone: En otros supuestos de concurrencia de varias Administraciones en la producción del daño, la responsabilidad se fijará para cada Administración atendiendo a los criterios de competencia, interés público tutelado e intensidad de la intervención. La responsabilidad será solidaria cuando no sea posible dicha determinación. Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1999, dictada en el recurso de casación 3814/1998, en su F.J. derecho tercero declara: Esta es la doctrina que viene hoy a consagrar la Ley 4/1999 ( RCL 1999, 114 y 329), mediante la modificación operada en el artículo 140 de la Ley de Régimen Jurídico citado, pues aplica el criterio de solidaridad cuando exista gestión dimanante de fórmulas conjuntas de actuación entre varias Administraciones públicas (sin perjuicio de que el instrumento jurídico regulador de la actuación conjunta pueda determinar la distribución de la responsabilidad), pero añade que en los demás casos de concurrencia la responsabilidad solidaria sólo jugará cuando no sea posible la determinación de la responsabilidad de cada Administración «atendiendo a los criterios de competencia, interés público tutelado e intensidad de la intervención». Así cuando la participación concurrente desde el punto de vista causal de varias Administraciones da lugar a responsabilidad patrimonial, procede atribuir legitimación a la Administración a la que corresponde el protagonismo en la actividad dañosa y excluir a las que han colaborado mediante actividades complementarias o accesorias, pero no significativas, acudiéndose a la regla de la solidaridad en aquellos supuestos en que tal determinación no es posible en salvaguarda del principio de indemnidad. Dictámenes 79/08, de 5 de noviembre y 110/08, de 19 de noviembre. 2.3. Casos en los que la asistencia se presta por mutuas de trabajo o entidades colaboradoras Bien es cierto que la disposición adicional duodécima de la LRJ-PAC dispone: La responsabilidad patrimonial de las entidades gestoras y servicios 120

2. Legitimación pasiva. Título de imputación: la competencia comunes de la Seguridad Social, sean estatales o autonómicos, así como las demás entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional de Salud y de los centros sanitarios concertados con ellas, por los daños y perjuicios causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria, y las correspondientes reclamaciones, seguirán la tramitación administrativa prevista en esta ley, correspondiendo su revisión jurisdiccional al orden contencioso-administrativo. La interpretación de este precepto ha sido determinada en sentencia de la Sala Tercera (Sección Cuarta) del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2011 en recurso de casación para unificación de doctrina nº 388/2009, en cuyo fundamento jurídico séptimo establece: El criterio correcto y ajustado a Derecho es el de la sentencia de contraste. La responsabilidad patrimonial por la deficiente asistencia sanitaria prestada por las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social debe ser exigida a las mismas, de forma que si se demuestra la existencia del nexo causal entre la asistencia prestada y el daño producido, y el mismo es antijurídico, de modo que el perjudicado no tiene el deber jurídico de soportarlo, la Mutua demandada debe responder por las consecuencias del daño producido haciendo frente a la indemnización que corresponda, sin que pueda condenarse por ello a la Administración competente para la vigilancia del funcionamiento del sistema sanitario, bien sea la Comunidad Autónoma correspondiente o el INSALUD, hoy Ingesa, pero en ningún caso el INSS. Este ha sido el criterio seguido por el Consejo Consultivo, entre otros, en el Dictamen 618/11, de 10 de noviembre. 2.4. Además de los casos concretos indicados hemos de referirnos a otros supuestos en los que no procedía apreciar la legitimación pasiva de la Comunidad de Madrid: Productos defectuosos: En el Dictamen 199/13, de 14 de mayo, exponíamos: Es discutible que la legitimación pasiva corresponda a la Comunidad de Madrid. En efecto la Administración sanitaria autonómica en el caso sometido 121

2. Legitimación pasiva. Título de imputación: la competencia a dictamen se ha limitado a prescribir y aplicar un medicamento que estaba indicado para la patología de alergia que sufría la paciente. Podría pensarse en una deficiencia en la actividad de farmacovigilancia, definida en el artículo 1 del Real decreto 711/2002, de 19 de julio, de Farmacovigilancia como una actividad de salud pública destinada a la identificación, cuantificación, evaluación y prevención de los riesgos asociados al uso de dichos medicamentos. El artículo 7 del mismo texto normativo dispone la obligación de los profesionales sanitarios de notificar toda sospecha de reacción adversa de la que tengan conocimiento durante su práctica habitual lo más rápidamente posible. Esta obligación, según consta en los antecedentes de hecho, fue correctamente cumplimentada por el especialista en alergología que trató a la reclamante. El daño cuyo resarcimiento se pretende fue causado por una alteración en la composición química de un concreto lote de vacunas, lo que en aplicación del artículo 135 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios (TRLCU), determinaría que el fabricante fuera el responsable de los efectos causados por su producto defectuoso. El artículo 137 del TRLCU prescribe que: 1. Se entenderá por producto defectuoso aquel que no ofrezca la seguridad que cabría legítimamente esperar, teniendo en cuenta todas las circunstancias y, especialmente, su presentación, el uso razonablemente previsible del mismo y el momento de su puesta en circulación. 2. En todo caso, un producto es defectuoso si no ofrece la seguridad normalmente ofrecida por los demás ejemplares de la misma serie. 3. Un producto no podrá ser considerado defectuoso por el solo hecho de que tal producto se ponga posteriormente en circulación de forma más perfeccionada. 122

2. Legitimación pasiva. Título de imputación: la competencia La manifestación del propio laboratorio fabricante de un exceso de proteína en el lote de la vacuna que adquirió la reclamante y la retirada del mercado de todo el lote evidencian que el medicamento no ofrecía el estándar de seguridad del resto de lotes del mismo producto farmacéutico. Por su parte, el artículo 140 TRLCU regula unas causas de exoneración de la responsabilidad del productor entre las que se encuentra, en la letra e) de su apartado primero: Que el estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes en el momento de la puesta en circulación no permitía apreciar la existencia del defecto. Sin embargo, el apartado 3 del mismo precepto establece la imposibilidad de esta causa de exoneración para los medicamentos. En el caso sometido a dictamen ha quedado puesto de manifiesto de forma indubitada que nos encontramos ante un producto defectuoso que además es un medicamento, lo que atribuye la responsabilidad de indemnizar los daños ocasionados por el mismo a su fabricante, sin que este pueda quedar exonerado de su responsabilidad por desconocer la deficiencia en el momento de comercializar el producto. En virtud de lo expuesto, este órgano consultivo entiende que no concurre legitimación pasiva en la Comunidad de Madrid. 123

3. LEX ARTIS En el ámbito sanitario, la responsabilidad patrimonial presenta singularidades por la propia naturaleza de ese servicio público, introduciéndose por la doctrina el criterio de la lex artis como parámetro de actuación de los profesionales sanitarios, siendo fundamental para determinar la responsabilidad, exigiéndose para su existencia no sólo la lesión sino también la infracción de ese criterio básico, siendo la obligación del profesional sanitario prestar la debida asistencia y no de garantizar, en todo caso, la curación del enfermo. Resulta ello relevante porque la responsabilidad patrimonial no convierte a la Administración, a través de esta institución, en una aseguradora universal de cualquier daño que sufran los particulares, debiendo responder sólo de aquellos que no tengan el deber jurídico de soportar. En el Dictamen 52/13, de 20 de febrero, el Consejo Consultivo establecía el cumplimiento de la lex artis como parámetro que enervaba la antijuridicidad del daño: Si en las actuaciones penales esa falta de prueba de la existencia de una actuación médica incorrecta conllevaba la ausencia de base para sostener una acusación penal y por tanto el sobreseimiento de la causa, en el presente procedimiento administrativo de responsabilidad patrimonial supone que, aun aceptándose hipotéticamente que el contagio se produjo en el momento del parto, el daño no sería de naturaleza antijurídica toda vez que los servicios sanitarios actuaron conforme los criterios de la lex artis. Si la lex artis supone un estándar de actuación de los profesionales médicos, no parece razonable considerar, en un caso tan complejo desde el punto de vista médico como es el que nos ocupa, que ese estándar sea diferente según se trate de un proceso penal o un procedimiento administrativo. Afirmar lo contrario sería tanto como decir que las reglas de la profesión médica son distintas en función de la rama del derecho que las analiza. Para la sentencia de la Audiencia Nacional de 14 de marzo de 2012 (recurso 1656/2009): (...) ha de reconocerse que la responsabilidad penal, 124

3. Lex artis conectada con la imprudencia de los profesionales, no es equiparable a la responsabilidad patrimonial de la Administración, que tiene diferentes fundamentos y requisitos, pero, habida cuenta de la identidad del soporte fáctico de la denuncia y de la demanda, tampoco cabe ignorar los razonamientos expresados por los órganos judiciales de la jurisdicción penal para acordar el sobreseimiento provisional de las diligencias previas, al igual que deben tenerse presentes los informes, ratificaciones, declaraciones y demás elementos contenidos en dicha causa. Naturalmente, la responsabilidad penal constituye un régimen culpabilista, en contraste con el de la responsabilidad patrimonial que se proclama objetivo, y para cuyo nacimiento no se precisa dolo o culpa en el sentido penal de los mismos, sino que basta que se trate de un daño que el particular no tiene el deber de soportar, deber que concurre en el ámbito sanitario cuando la prestación médica no se ha apartado de la lex artis. En el presente caso, tal y como se concluye en el proceso penal, no se omitieron medios y se actuó en coherencia con los datos clínicos que no evidenciaban la existencia de herpes activo en el momento del alumbramiento, motivo por el cual la actuación de los profesionales médicos que atendieron a la paciente no se apartó de la lex artis, y por tanto existe el deber jurídico de soportar el daño acaecido, que por dicha razón no es de naturaleza antijurídica. Esta es una doctrina constante desde el Dictamen 23/08, de 5 de noviembre, hasta el Dictamen 393/14, de 10 de septiembre. La adecuación de la asistencia prestada a la lex artis se valora de acuerdo a una diversidad de criterios: 3.1. Adecuación de la actuación a los protocolos médicos La apreciación de que la atención sanitaria se ajusta a lex artis a menudo se fundamenta en que se hayan seguido los protocolos del centro sanitario o de la sociedad de la especialidad médica de que se trate. En el Dictamen 106/12, de 22 de febrero, exponíamos: Todo lo anterior evidencia que las decisiones de inclusión y exclusión de la lista de espera de 125

3. Lex artis trasplante hepático estuvieron en todo momento fundadas en los criterios establecidos en los protocolos internacionales al uso, por lo que no puede reprocharse la existencia de mala praxis médica. Asimismo, en el Dictamen194/12, de 28 de marzo: Sin embargo, ya hemos visto que, conforme al protocolo de la SEGO respecto de gestante diabética, las indicaciones de cesárea son las mismas que las de parto vaginal, por lo que no sólo no era razonable informar a gestante diabética de riesgo especial de parto vaginal frente al procedimiento de cesárea, sino que tal información no hubiese sido conforme con la experiencia médica. ( ) por no estar indicada la cesárea en caso de gestantes diabéticas con preferencia al parto vaginal, ni hay mala praxis al practicar éste ni hay en este primer punto de la reclamación un déficit de información previa a la reclamante. También se apoyaba en el seguimiento de protocolos el Dictamen 298/12, de 16 de mayo: En el caso sujeto a examen, reflejan los informes médicos que el triple screening realizado a la madre para el diagnóstico de cromosomopatía dio un resultado de riesgo combinado de trisomía 21 de 1/686 y de trisomía 18 menor de 1x10.000. Igualmente, en él aparecieron como normales el pliegue nucal fetal y la detección sanguínea de las hormonas BHCG y PAPPA. Estando su riesgo por encima de 1/270, cifra que discrimina la indicación de hacer pruebas invasivas para detectar la cromosomopatía conforme a los protocolos de la SEGO, no se indicó, la realizaron de amniocentesis o biopsia corial. ( )No puede apreciarse, en consecuencia, que haya existido una mala praxis al no indicar a la embarazada la conveniencia de realizar la amniocentesis. Sin perjuicio de lo expuesto, el seguimiento estricto de los protocolos no siempre es posible, por lo que no cabe considerar la inadecuación como mala praxis sin otros elementos susceptibles de valoración. Así, en el Dictamen 12/13, de 16 de enero, expresábamos: En este caso, la unanimidad de todos los médicos intervinientes (pertenecientes a tres especialidades distintas) y de la Inspección ante la corrección de la medida de mantener la intubación a la reclamante permite entender acreditado que la actuación médica se ajustó a la lex artis, partiendo del hecho notorio, frente a lo alegado por la reclamante, de 126

3. Lex artis que es imposible pretender sistematizar en protocolos escritos toda la práctica médica, ciencia que se caracteriza por ser inexacta (sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 19 de junio de 2012 (recurso 448/2012)). Los protocolos como parámetro de adecuación a la lex artis se vienen aplicando desde el Dictamen 106/12, de 22 de febrero hasta el Dictamen 165/14, de 23 de abril. Sin perjuicio de lo expuesto, el seguimiento estricto de los protocolos no siempre es posible, por lo que no cabe considerar la inadecuación como mala praxis sin otros elementos susceptibles de valoración así lo consideramos en el Dictamen 12/13, de 16 de enero. 3.2. La actuación médica implica una obligación de medios, no de resultados Ello se traduce en que se deben aplicar al paciente todos los medios disponibles para su diagnóstico y tratamiento. Esta obligación de medios debe entenderse ceñida al contexto del momento y las circunstancias en que se efectúa la asistencia, es decir, síntomas que presenta el paciente y probabilidades, en función de los mismos, de que padezca una determinada patología. No cabe, por lo tanto, exigir la aplicación de medios diagnósticos para supuestos en los que la probabilidad de padecimiento de una enfermedad susceptible de ser diagnosticada con los mismos sea escasa en el momento del diagnóstico. Tampoco cabe considerar omisión de medios si la relación entre los riesgos que corre el paciente por el sometimiento a una prueba o tratamiento son elevados en relación a los beneficios del mismo o a las posibilidades de diagnóstico. En definitiva, lo que procede es un empleo de medios ordinarios y diligencia para cerciorarse del diagnóstico, sin que pueda cuestionar el diagnóstico inicial por la evolución posterior. Ello implica realizar las pruebas diagnósticas exigibles, que no es lo mismo que todas las posibles. 127

3. Lex artis En nuestro Dictamen 720/11, de 14 de diciembre, expresábamos: La historia clínica pone de manifiesto el hallazgo de una anomalía sospechosa de mioma o teratoma, diagnóstico que en ningún momento se establece como certero y, precisamente por ello, se propone a la paciente la realización de unas pruebas exploradoras más específicas y certeras, como la laparoscopia o la laparotomía exploradora, cuyo solo nombre ya es esclarecedor de su naturaleza diagnóstica, además de terapéutica si fuera necesario. Por este motivo no puede hablarse de diagnóstico erróneo. Por otro lado, la reclamante presenta la laparotomía como intervención para extirpar el posible tumor pero, en realidad, dicha cirugía tiene como finalidad explorar el abdomen y solo en caso de detectar alguna anomalía proceder a otro tipo de actuación, incluida la extirpación de algún órgano si fuera preciso. ( ) una ecografía no hubiera evitado la cirugía exploradora sin riesgo para la paciente de padecer una patología distinta de la que solo a posteriori se verificó que tenía. De igual modo, el Dictamen 735/11, de 21 de diciembre, indicaba: En el caso objeto del presente dictamen son de especial relevancia tanto el informe histopatológico como el informe elaborado por el forense en el seno de las diligencias previas instruidas por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Leganés. Del primero se deriva que la causa del fallecimiento del feto fue la asfixia intraútero, y aunque no se ha podido determinar el origen de esta asfixia, se baraja como hipótesis que se produjera una obstrucción venosa en algún punto del cordón (por torsión o compresión del feto sobre el cordón), lo que resulta coherente con el hecho de que al alumbramiento el feto presenta el cordón umbilical con circulares. En este mismo informe se señala que la ausencia de lesiones de muerte fetal en la placenta conduce a pensar que el fallecimiento se produjo menos de seis horas antes, lo que, según informa la forense es compatible con los síntomas de movimientos bruscos del feto y luego desaparición de aquéllos que ha referido sentir la embarazada unas horas antes de la detección de la muerte fetal y que son los síntomas típicos de la muerte fetal súbita por asfixia. 128

3. Lex artis Dado el carácter súbito de la asfixia y la falta de síntomas de la misma en las asistencias sanitarias anteriores, informa la forense que resultaba imposible la detección previa del peligro de asfixia. A esta misma conclusión llega el Jefe del Servicio de Obstetricia y Ginecología del Hospital Severo Ochoa al señalar que el control realizado el 11 de agosto fue satisfactorio y no pudo predecir un accidente agudo. Además, refiere que se siguieron los protocolos obstétricos en cuanto a la recomendación de realizar controles semanales a partir de la semana 37 de gestación. Asimismo, la Inspección Sanitaria insiste en que la asistencia sanitaria fue correcta, no evidenciándose en las diferentes exploraciones y pruebas complementarias que se realizaron en las múltiples ocasiones que acudió al Hospital Severo Ochoa ningún indicio de sufrimiento fetal. Entendimos que sí tuvo lugar una omisión de medios en el Dictamen 18/13, de 23 de enero: Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo 679/2010, de 10 de diciembre, recordando otras del mismo Tribunal (STS 19 de octubre de 2007): En primer lugar, es obligación del médico realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento, de tal forma que, realizadas las comprobaciones que el caso requiera, sólo el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad, al igual que en el supuesto de que no se hubieran practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles. Por su parte, el Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización, contiene, en su Anexo IV, la Cartera de servicios comunes de prestación de atención de urgencia que la atención de urgencia como aquella que se presta al paciente en los casos en que su situación clínica obliga a una atención sanitaria inmediata. Se dispensará tanto en centros sanitarios como fuera de ellos, incluyendo el domicilio del paciente y la atención «in situ», durante las 24 horas del día, mediante la atención médica y de enfermería, y con la colaboración de otros profesionales. 129

3. Lex artis Añade la precitada norma que: La cartera de servicios comunes de la prestación de atención de urgencia comprende: 2.2. La evaluación inicial e inmediata de los pacientes para determinar los riesgos para su salud y su vida y, en caso de ser necesaria, la clasificación de los mismos para priorizar la asistencia sanitaria que precisen. La evaluación puede completarse derivando a los pacientes a un centro asistencial si fuera necesario, para la realización de las exploraciones y procedimientos diagnósticos precisos para establecer la naturaleza y el alcance del proceso y determinar las actuaciones inmediatas a seguir para atender la situación de urgencia. 2.5. El transporte sanitario, terrestre, aéreo o marítimo, asistido o no asistido, según lo requiera la situación clínica de los pacientes, en los casos en que sea preciso para su adecuado traslado al centro sanitario que pueda atender de forma óptima la situación de urgencia. Por lo expuesto debe concluirse que hubo un error de diagnóstico al no detectar la fractura que padecía, por falta de examen de la misma. Este error supuso un sufrimiento a la reclamante que pudo haberse evitado pues hubiera resultado evidente la necesidad de traslado urgente. La obligación de medios que constituye la asistencia sanitaria pública ha de limitarse a los medios razonables y adecuados a la situación que presente el paciente, así, en el Dictamen 50/13, de 13 de febrero, expresábamos: «A ello se añade que la realización de pruebas diagnósticas debe realizarse en función de criterios clínicos, pues entender lo contrario sería tanto como convertir la práctica médica en un aluvión de pruebas y estudios, por si acaso en alguno se detecta algo que a priori no se sospecha, dando lugar a lo que se ha denominado medicina defensiva, entendiendo la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 16 de marzo de 2010 (recurso 731/2008), que dicha actuación médica mediante la solicitud indiscriminada de batería de pruebas diagnósticas ha de calificarse como ineficiente e insensata». 130

3. Lex artis La obligación de medios también se ha interpretado por este Consejo como suficiencia de medios personales, así, en el Dictamen 214/13, de 29 de mayo, se indicaba: «Finalmente la afirmación del informe de que en el momento de la extravasación se encontraban en el Hospital de Día tres enfermeras encargadas del control del los tratamientos iniciados durante la mañana, no se corresponde tampoco con los datos que resultan del proceso penal, pues precisamente el auto de la Audiencia Provincial de Madrid, al hablar de lo que constituiría indicio de una deficiente o cuando menos no idónea organización, señala que según resultaría de la prueba practicada, solo estaría prestando servicio dos enfermeras. Es evidente, pues, que la Administración sanitaria no ha probado que se tomasen las medidas de prevención necesarias para evitar la extravasación, y por otro lado existen indicios en el expediente de que en la administración del tratamiento hubo ciertas deficiencias, por lo que debe concluirse que en el presente caso concurren los elementos definidores de la responsabilidad patrimonial de la Administración». El criterio de la obligación de medios es el expuesto en los dictámenes 720/11, de 14 de diciembre y 427/14, de 4 de junio, entre otros muchos. 3.3. Medicina curativa y medicina satisfactiva En el Dictamen 430/10, de 9 de diciembre, este órgano consultivo exponía que: «Debe partirse en relación con esta cuestión, de la dicotomía existente entre medicina satisfactiva y curativa, cuyo deslinde determina importantes diferencias de alcance jurídico tal y como se pone de manifiesto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 octubre 2000, RJ 2000\7799, que introdujo en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, esta diferenciación que era propia de la jurisprudencia civil: Es preciso hacer referencia a la distinción existente, en materia sanitaria, entre la medicina curativa y la medicina satisfactiva, consistente, a grandes rasgos, en que la primera es una medicina de medios que persigue la curación y la segunda una medicina de resultados a la que se acude voluntariamente para lograr una 131

3. Lex artis transformación satisfactoria del propio cuerpo. En la primera, la diligencia del médico consiste en emplear todos los medios a su alcance para conseguir la curación del paciente, que es su objetivo; en la segunda no es la necesidad la que lleva a someterse a ella, sino la voluntad de conseguir un beneficio estético o funcional y ello acentúa la obligación del facultativo de obtener un resultado e informar sobre los riesgos y pormenores de la intervención. ( )El resultado, en la cirugía satisfactiva, opera como auténtica representación final de la actividad que desarrolla el profesional, de tal suerte que su consecución es el principal criterio normativo de la intervención. Por el contrario, cuando se actúa ante un proceso patológico, que por sí mismo supone un encadenamiento de causas y efectos que hay que abordar para restablecer la salud o conseguir la mejoría del enfermo, la interferencia de aquél en la salud convierte en necesaria la asistencia y eleva a razón primera de la misma los medios que se emplean para conseguir el mejor resultado posible. El criterio normativo aplicable se centra entonces en la diligencia y adecuación en la instrumentación de aquéllos, teniendo en consideración las circunstancias». En aplicación de esta doctrina en el Dictamen 95/11, de 23 de marzo, considerábamos: La cirugía reparadora constituye, junto con la estética, una rama de la Cirugía Plástica y que a diferencia de ésta, se considera también de medios en tanto tiende a la corrección de defectos congénitos o adquiridos, tiene por lo común un fin terapéutico conectado con frecuencia a una preocupación estética, aunque ésta queda absorbida por aquel y se inserta dentro del proceso de curación de una dolencia padecida, en la que una vez superado el proceso patológico (obesidad mórbida), se trata de paliar en la medida de lo posible las secuelas adversas derivadas de la misma. La consecuencia jurídica inmediata derivada de calificar como reparadora la actuación médica objeto de reclamación, realizada por el Servicio de Inspección Médica y por el Servicio de Cirugía Plástica del Hospital La Paz y que este Consejo respalda, es que no resulta exigible un concreto resultado adecuado a las expectativas de la reclamante. Partiendo de dichas premisas, y no habiendo acreditado la reclamante que de la abdominoplastia que le fue practicada resultara un abdomen fuera de 132

3. Lex artis parámetros de normalidad, ninguna consecuencia jurídica cabe atribuir a la falta de satisfacción que desde el punto de vista estético manifiesta la reclamante en tanto se ha alcanzado el objetivo reparador. Asimismo, los daños alegados (pubis descolgado, bolsas de grasa en abdomen y cicatriz desigual), según queda acreditado en los informes médicos acompañados al expediente, no son consecuencia de la actuación médica prestada sino de la patología de obesidad que padecía la reclamante, que quedó resuelta con la prestación sanitaria pública, lo que nos lleva a concluir la ausencia de nexo entre el daño alegado y la actuación médica. De igual modo en el Dictamen 516/11, de 21 de septiembre: En este caso, a la reclamante se le practica una intervención de reducción mamaria con la finalidad de solventar los dolores dorsales que padecía, por lo que puede encuadrarse la intervención dentro de la denominada medicina curativa, resultado que claramente se consiguió, según resulta del historial médico. La consecuencia inmediata del fin terapéutico perseguido con la intervención quirúrgica es que no resulta exigible un concreto resultado estético adecuado a la expectativa de la reclamante. También aplica la citada doctrina el Dictamen 607/11, de 2 de noviembre: En el caso que nos ocupa, la decisión de los reclamantes de que la interesada se sometiera a una ligadura de trompas entra en el ámbito de la medicina satisfactiva, tendente a la consecución de un objetivo concreto cual es el evitar la concepción en el contexto de la planificación familiar de la pareja. Ahora bien, aunque en este ámbito de la medicina satisfactiva el resultado sea el parámetro de la valoración de la actuación sanitaria no cabe pasar por alto que en el estado actual de la ciencia no se puede evitar por completo el fracaso de la técnica anticonceptiva, de manera que de ese fracaso no puede deducirse sin más que la intervención se hiciera negligentemente y sin la debida pericia. No ha quedado acreditado en el expediente, a pesar de que la carga de la prueba recae sobre los reclamantes, que el embarazo se haya debido a una mala praxis en la realización de la ligadura tubárica. Por el contrario, la 133

3. Lex artis Inspección sanitaria sostiene en su informe la sujeción a la lex artis de toda la actuación sanitaria, sin que tampoco en el protocolo quirúrgico de la intervención se hiciera constar la existencia de complicaciones. En el Dictamen 292/14, de 25 de junio, seguimos aplicando la doctrina expuesta. 3.4. Daño desproporcionado Se entiende por daño desproporcionado un resultado inusual o anormalmente grave en relación con la media de resultados en intervenciones médicas de similar naturaleza. Se trata, por lo tanto, de un juicio probabilístico o juicio de presunciones: a través de una deducción obtenida de la anormalidad de las consecuencias se afirma que el médico no ha actuado con los datos actuales de la ciencia y con una conducta profesional diligente. El Tribunal Supremo en sentencia 780/2001, de 19 de julio (recurso de casación 1581/1996) expresa: ( ) cuando el resultado obtenido es desproporcionado a lo que comparativamente es usual, una presunción desfavorable al buen hacer exigible y esperado, y también propuesto desde su inicio, que ha de desvirtuar el interviniente, y no el paciente, justificando su adecuada actividad en una impuesta inversión de la carga de la prueba según aquellas sentencias reseñadas, especialmente la última de ellas, que ha venido estableciendo por razón de aquella desproporción de resultados que, con más facilidad que nadie, puede justificar el autor de la actividad que el mal resultado surge si es que ésta ha sido por su propia culpa o por causa inevitable e imprevisible. La mera existencia de este mayor daño no determina por sí sola la existencia de responsabilidad. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2007 a propósito de esta cuestión señala lo siguiente: ( ) la existencia de un resultado desproporcionado no determina por sí solo la existencia de responsabilidad del médico, sino la exigencia al mismo de una explicación coherente acerca del por qué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implicaba la actividad médica y la consecuencia producida. Por su parte Sentencia del Tribunal de Supremo de 9 de marzo de 2011, expone: ( ) es jurisprudencia reiterada de esta Sala la que expresa que no resulta adecuada 134