INTRODUCCION La responsabilidad profesional en el Derecho Comparado ha pasado, en los últimos cincuenta años, de ser apenas un tema de gabinete o interés académico a constituir una materia de práctica frecuente para abogados, y no siempre como asistentes letrados, sino que muchas veces como demandados. La explosión de juicios por malpraxis que se advierte en el Derecho Comparado ha ido de la mano del extraordinario auge que ha experimentado el tema de la responsabilidad civil, que cruza todo el espectro de las actividades humanas, alcanzando incluso a profesiones que hasta ahora le eran ajenas, en una permanente búsqueda de responsabilidad, propia de una sociedad en que cada día más personas se consideran víctimas de actos ajenos. Desde hace algunos años a esta parte resulta difícil hallar un periódico diario de cualquier país occidental que no contenga alguna noticia sobre condenas de daños y perjuicios causados por profesionales de la ingeniería, el periodismo, la arquitectura, la farmacia y, sobre todo, la cirugía. Odontólogos, veterinarios, estomatólogos, aparejadores, biólogos, agentes de seguros, procuradores de los tribunales, mediadores del comercio y, a mucha distancia, los abogados, ven en la actualidad el fenómeno de la responsabilidad civil como una servidumbre que le es propia. 1 Así es como en el Derecho Comparado el tema de la responsabilidad civil y particularmente el de la responsabilidad profesional, se ha transformado en uno de los de mayor desarrollo normativo en los últimos decenios. Y ello no se ha debido a que en la sociedad actual los profesionales sean más negligentes que los de hace un siglo, sino que los avances científicos y tecnológicos, el acelerado crecimiento de la actividad económica e industrial, y 1 YZQUIERDO, Mariano, La responsabilidad civil del profesional liberal, Buenos Aires, Editorial Hammurabi, 1998, p. 1. 1
la mayor conciencia de los derechos que asisten a las personas parecen ser las razones que avalarían este fenómeno. Esta evolución de la responsabilidad profesional la plantea GHERSI al sostener que el monopolio del saber detentado por los profesionales fue uno de los factores que determinó en el inicio de la modernidad una posición de clase, la que dentro de una sociedad desigual era un privilegio y una regalía. 2 Continúa este autor, desde otra perspectiva, haciendo la siguiente reflexión: situemos por un instante al profesional impersonalmente- que en el comienzo de siglo ejerció su profesión libremente; individualmente, el abogado desde su estudio, el médico o el odontólogo desde su consultorio; el arquitecto desde su atelier; el ingeniero desde su taller de trabajo, y el veterinario o el ingeniero agrónomo desde el campo lugar clasista por excelencia-. constituía (la profesionalidad) una modalidad de aislamiento; al margen de la masificación de otros agentes comunales: el comerciante, el banquero, etcétera. Su dedicación era dirigida hacia el conflicto individual, o el problema de su enfermo, o sus tareas prestigiosas de campo o, simplemente, la importancia de un edificio con aire arquitectónico francés. 3 Pero al cabo de unos siglos de modernismo, en el siglo XX, comienza a generarse una nueva concepción profesional, acomodándose a una sociedad subdesarrollada que experimentaba los coletazos del industrialismo-maquinismo de los países centrales o del primer mundo. El hospital o la obra social pasó a ser el habitat del médico. El estudio dejó de ser el ambiente de trabajo de los abogados antes lugar de reunión cultural- para convertirse en una oficina o escritorio alquilado; los tribunales se muestran ineficientes, no sólo por su lentitud, sino también por la masificación de los juicios. 4 2 GHERSI, Carlos A., Responsabilidad profesional, Principios generales 1, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1995, p. 47. 3 GHERSI, ob. cit., p. 5. 4 GHERSI, ob. cit, p. 8. 2
Este misma evolución es descrita por YZQUIERDO TOLSADA al sostener que hasta no mucho tiempo se estaba ante un determinado modo de ser de las relaciones económico-sociales: se había producido la revolución industrial, pero sus efectos aún no se habían dejado sentir en profundidad. No había aparecido la gran empresa. Ferias y mercados constituían el único punto de encuentro, sin intermediarios, entre fabricantes y consumidores, partes a su vez de un simplísimo contrato de compraventa., en que los presupuestos ideológicos propios de la etapa codificadora proporcionaron una estructuración del sistema de la responsabilidad civil marcadamente individualista y en el conflicto claramente interindividual entre el causante del daño y la víctima, la obligación de reparar no es sino la consecuencia de la calificación del hecho como algo reprobable, ligero y negligente. 5 No es de extrañar entonces que cuando en estas relaciones sociales aparece un daño, sólo se dirigieran a los juzgados las demandas en las cuales la imputabilidad del mismo aparecía clara e inmediata. En caso contrario, la resignación de la víctima era toda la respuesta que acertaba a dar un estado de la conciencia popular que acostumbraba a tener del caso fortuito una visión amplísima y casi teológica concluyendo que en un estado simple y poco desarrollado de la economía resultaban escasas las reclamaciones de daños y perjuicios, y más contadas aún las que se dirigían contra los profesionales liberales, personas a quienes el pueblo llano acudía con más fe en su sabiduría que conciencia de sus limitaciones. 6 Pero hacia el final de la modernidad, el progreso y la evolución multiplicarían en poco tiempo los inventos, aparatos, máquinas, artificios e ingenios, y con ello, los riesgos y peligros existentes en la sociedad. En ese contexto, los profesionales van perdiendo el privilegio de ser y al entrar en la posmodernidad, comienzan a advertir su desclasamiento y descubren que han 5 YZQUIERDO, ob. cit. p.2. 6 YZQUIERDO, ob.cit. p. 3. 3
sido proletarizados, con el demérito que ello significa, siendo colocados frente a la responsabilidad social, civil, patrimonial, delictual-, como un simple hombre de la sociedad, al lado del industrial, del empresario, del automovilista. 7 Es así como miles de personas comienzan a lanzarse a la carrera de los procesos de daños y perjuicios. Los abogados de las nuevas generaciones comienzan a invadir los estrados con sus daños y perjuicios por productos elaborados, accidentes automotores o del tránsito, cobranzas u otras causas menores, frente a la tradicional sucesión o el cumplimiento del contrato personalizado. Esta alarma derivada de lo que se dado en llamar en ámbitos aseguratorios suizos la siniestralidad desbordada, no puede explicarse sino situando la cuestión de la responsabilidad derivada del ejercicio profesional en el marco más amplio de la responsabilidad civil en general. 8 y especialmente la evolución experimentada por esta, en el sentido de que ya no se trata tanto de castigar los comportamientos negligentes o reprobables, sino que la tendencia es que las víctimas encuentren a toda costa un resarcimiento, un patrimonio responsable. Con ello pasa a la historia aquella concepción grecorromana del sabio omnisciente que ejercía una profesión liberal, normalmente no retribuida, dotada de unos poderes mágicos y misteriosos, que le hacían erigirse en el representante más característico de la libertad moral y de la independencia. El profesional deja de ser aquel deudor privilegiado que no debe responder más que ante su propia conciencia y queda expuesto a verse envuelto en la red leguleya si el acierto no preside su gestión. El hombre de hoy sigue confiando al profesional la cura de su salud física y psíquica, la defensa y cuidado de sus intereses patrimoniales y morales, pero ya no mitifica ni sacraliza la profesión, sino que cada día exige al profesional unos conocimientos más especializados y profundos. 9 7 GHERSI, ob. cit. p.3. 8 YZQUIERDO, ob. cit. p. 2. 9 YZQUIERDO, ob. cit. p. 7. 4
bien. 10 Esta suerte de actual fiebre de responsabilidad civil se ha dado (9%). 11 No obstante, en nuestro país seguimos un tanto ajenos a esta realidad, Surge entonces otro riesgo que nos plantea YZQUIERDO TOLSADA: el de pasar de la situación de víctimas indefensas de décadas atrás a la peligrosa situación de los profesionales indefensos porque si bien es preciso exigir responsabilidad al abogado que pierde el pleito por no presentar a tiempo el recurso, es intolerable que pueda ocurrir igual al que perdió el pleito haciendo todo lo que podía, pero según el cliente insatisfecho, no le supo defender especialmente en los Estados Unidos de Norteamérica, donde existen al menos unos 650.000 abogados especializados exclusivamente en demandas de daños y perjuicios. Ya la American Bar Association de ese país ha manifestado su preocupación por este auge desmedido de la responsabilidad civil (legal malpractice). Según esta entidad, de 19.155 casos desde 1990 a 1995, los abogados más demandados por especialidad son: Daños (21,65%); Bienes raíces (14,35%); Derecho comercial y negocios (10,66%); Derecho de familia (9,13%); Cobranzas y Quiebras (7,91%). Las causales más invocadas en estos casos han sido: falta de conocimientos y de apropiada aplicación de la ley (11%); error de procedimiento (11%); inadecuada investigación y estudio de los antecedentes (10%); falta de consentimiento del cliente (10%), y demoras enfrentados a un círculo vicioso, en que se conjugan la proliferación de abogados titulados en detrimento de la calidad de su formación y de la solvencia técnica, el ejercicio profesional con involucración en más y complejas materias que requieren mayores conocimientos y especialización, cada vez con más recursos económicos comprometidos, con ausencia de una adecuada formación ética, y en un contexto en que la falta de adecuados instrumentos 10 YZQUIERDO, ob. cit. p. 9. 11 MEDILEX DOCTRINA, Miranda., Francisco, Responsabilidad civil del abogado, Medilex Consultores Limitada, www//medilex.cl. 5
coactivos éticos y legales, lejos de desincentivar la mala práctica, generan el efecto contrario. No es un hecho menor que dichos factores han menoscabado la consideración pública y el respeto de los ciudadanos hacia los profesionales del derecho, produciendo poco a poco un fenómeno antes impensable: que el ciudadano medio vea a estos como gente mucho más común y falible de lo que antes se pensaba. Paralelamente ello ha llevado a que el juicio de aquellos ya no sea considerado infalible, ni el resultado desfavorable visto como un accidente o fatalidad. La escasa jurisprudencia nacional existente sobre la materia solo roza indirectamente el problema de la responsabilidad, al pronunciarse sobre la exceptio non adimpleti contractus frente a la reclamación de honorarios por el letrado. Todo ello sin embargo, parece ser el preámbulo, sintomático de que el fenómeno del auge de la responsabilidad profesional en lo que a los abogados respecta en el país, no está lejos de llegar, por tratarse de una realidad no del todo ajena a nuestro entorno y de una manifestación más de la creciente tendencia mundial por perseguir la responsabilidad de toda clase de profesionales. Creemos que el rol del abogado en la sociedad excede en mucho, las respetables gestiones de patrocinio o representación en juicio, o el mismo asesoramiento extrajudicial, que son propias de la actividad y además constituyen indispensables servicios a la sociedad. Por ende, estimamos que las responsabilidades profesionales no denigran la profesión, por el contrario la enaltecen, depurando del seno de la actividad aquellos colegas que en lugar de honrarla, la desprestigian. Al abogado prudente y diligente no le molestará ver que algún colega sufra sanciones, si es consciente que son justas, de acuerdo a derecho. Estas expresiones no pretenden alentar la caza de brujas o lanzar la industria del juicio de unos contra otros, o que los profesionales del derecho se 6
cuiden en exceso de posibles acciones de sus propios clientes, sino solo responsabilizar cuando haya culpables. Este trabajo constituye un modesto aporte a esta novedosa materia, y dado su actual desarrollo, con mayor referencia a la situación actual en el Derecho Comparado, especialmente argentino y español, pero sin dejar de aterrizarla en nuestro ordenamiento. Primeramente se repasarán ciertos conceptos y nociones acerca de la responsabilidad civil profesional y sobre todo sus actuales tendencias, como una manera de prever el ámbito y contexto en que creemos se desarrollará la problemática de la responsabilidad civil del abogado; luego analizaremos ciertas nociones que hemos estimado necesarias abordar en forma previa acerca de la específica profesión de abogado, con especial énfasis en los deberes profesionales que se le consideran como propios e integrados en toda relación abogado-cliente. Después analizaremos la problemática planteada acerca del régimen contractual y extracontractual donde ha de encuadrarse este tipo específico de responsabilidad, como cuestión previa a dilucidar la naturaleza jurídica de la relación abogado-cliente y la naturaleza de las obligaciones que de ella devienen, con especial referencia al tema de las obligaciones de medios y de resultado; para finalmente analizar cada uno de los presupuestos de la responsabilidad civil del abogado, especialmente en lo que concierne las formas específicas de daños o intereses jurídicos perjudicados, las particularidades que puede presentar la relación de causalidad y las formas que adopta la culpa. 7
CAPITULO I LA RESPONSABILIDAD PROFESIONAL I.A.- ORIGENES DE LA PALABRA RESPONSABILIDAD El concepto de responsabilidad es, posiblemente, uno de los más empleados cotidianamente por los seres humanos, estando presente en una infinidad de ámbitos y, por ello mismo, portando significaciones diferentes. Ello se debe en gran parte, a que la responsabilidad no es un fenómeno exclusivo de la vida jurídica, sino que está ligada a todos los dominios de la vida social, por lo que la difusión de su uso es enorme y constituye una expresión que se presta para diversos significados. Siguiendo a Michel VILLEY, contrariamente a lo que pudiera pensarse, la palabra responsabilidad, que ha tenido tanto éxito en la doctrina jurídica contemporánea, faltaba en el Derecho Romano. Ella no aparece en las lenguas europeas más que a fines del siglo XVIII y su verdadera carrera no comienza sino en el siglo siguiente. En consecuencia, el término responsabilidad es de origen relativamente reciente; además, el adjetivo castellano responsable es más antiguo que el sustantivo abstracto responsabilidad, aunque ambos son posteriores a 1700. 12 Así, en cuanto a su etimología, debemos decir que en latín existen las palabras respondere y responsa, pero no se encontrará la palabra responsabilis. Por su parte, respondere nos remite al concepto de sponcio. El sponsor es un deudor, es decir, la persona que al hacerse la pregunta de la estipulación por parte del estipulante, da una contestación afirmativa. El 12 TRIGO y LÓPEZ, Tratado de la responsabilidad civil, Buenos Aires, 2004, Editorial La Ley, Tomo I, p. 2. 8
responsor es quien, en un segundo intercambio de palabras, se obliga como garante del deudor principal. De este modo, responder significa constituirse en garante del curso futuro de los acontecimientos. 13 ; respondere también se refiere a cualquier tipo de contestación. Así, los jurisconsultos romanos daban responsa cada vez que contestaban las consultas que a ellos se dirigían. Más específicamente, se respondía a una pretensión, a la demanda del deudor. 14 Entonces, en el Derecho Romano, se decía que el victimario debía responder a la víctima, como al jurista romano a quien consultaban. De donde responder o ser responsable, para aquel derecho, no implicaba en modo alguno la idea de falta, incluso tampoco el hecho de la sujeción. 15 Los términos responder y responsable no se relacionan con los conceptos de falta o de culpa, ni con el de acto ilícito. Entonces, poco ayuda a comprender esta compleja institución el remontarnos a su nacimiento, aun cuando etimológicamente la palabra ya lleva envuelta la idea de dependencia de un individuo respecto de otro que, en razón de dicha dependencia, puede pedir cuenta al otro llamado responsable. Entonces, no se es responsable per se, sino que se es responsable solo ante otro o algo que no seamos nosotros. 16 La expresión en cuestión surge en Inglaterra, donde es empleada en el Diccionario Crítico de NECKER y FERAUD, aparecido en 1789. Autores y filósofos del siglo XVIII, en Francia, lo tomaron y comenzaron a emplearla con sentido jurídico. 17 Para TRIGO REPRESAS, responder significa dar cada uno cuenta de sus actos. Responder civilmente, lato sensu, es el deber de resarcir los daños ocasionados a otros, por una conducta lesiva antijurídica o contraria a derecho; 13 YUSEFF, Gonzalo, Fundamentos de la responsabilidad civil y la responsabilidad objetiva, Santiago de Chile, Editorial La Ley, 2000, p. 40. 14 Ibid. 15 RODRÍGUEZ, Pablo., Responsabilidad contractual, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2003, nº 516, p. 322. 16 YUSEFF, ob. cit., p. 41. 17 YUSEFF, ob. cit., p. 40. 9
de manera que, en el decir de Planiol, ser civilmente responsable significa estar obligado a reparar por medio de una indemnización, un perjuicio sufrido por otras personas. 18 Dentro de la doctrina nacional, ALESSANDRI señala que la expresión responsabilidad se define por su resultado, entendiendo por esto las consecuencias jurídicas que el hecho acarrea para su autor y la define como la obligación que pesa sobre una persona de indemnizar el daño sufrido por otra. 19 En este mismo sentido RODRIGUEZ GREZ expresa que jurídicamente la responsabilidad consiste en el deber de indemnizar los perjuicios causados por el incumplimiento de una obligación preexistente. Esta obligación puede derivar de una relación contractual, o del deber genérico de comportarse con prudencia y diligencia en la vida de relación, o de un mandato legal explícito. En el primer caso se habla de responsabilidad contractual, en el segundo de responsabilidad extracontractual, y en el tercero, de responsabilidad legal. La clasificación propuesta surge, entonces, del origen y naturaleza de la obligación incumplida. 20 Así es como se ha dicho que, cuando de responsabilidad se habla, se hace referencia no a una idea autónoma, primaria, sino a un término complementario de una noción previa más profunda: la de deber u obligación. 21 En esa línea de pensamiento se inscribe SANZ ENCINAR, que considera la responsabilidad como un enunciado mediante el que se expresa un juicio de valor negativo (un reproche jurídico) sobre una conducta de un sujeto que ha infringido una norma de un ordenamiento dado. Esta reprobación se pone de manifiesto mediante la consecuencia jurídica que se enlaza a la imputación de la responsabilidad; consecuencia que conlleva, como principio, la obligación de 18 TRIGO,Felix, Responsabilidad civil del abogado, Buenos Aires, Editorial Hammurabi,, 1996, p. 47. 19 Citado por YUSEFF, ob. cit., p. 43. 20 RODRÍGUEZ, Responsabilidad contractual, ob. cit., p. 9. 21 TRIGO y LOPEZ, ob. cit., Tomo I, p. 2. 10
reparar el daño. 22 BONECASE agrega que el término responsabilidad equivale, en el fondo, al llamado cumplimiento indirecto de la obligación y que traduce la posición de quien no ha cumplido la obligación, sin que pueda ser constreñido a cumplirla en especie y que por ello es condenado al pago de los daños y perjuicios. 23 En conclusión, la mayoría de los autores coinciden en que la responsabilidad es el resultado de la acción por la cual el hombre expresa su comportamiento frente a ese deber u obligación: si actúa en la forma prescripta por los cánones, aunque el agente sea responsable strictu sensu de su proceder, el hecho no le acarrea deber alguno, traducido en sanción o reposición como sustitutivo de la obligación previa, precisamente porque se la cumplió; la responsabilidad aparece entonces recién en la fase de la violación de la norma u obligación delante de la cual se encontraba el agente, y consiste en el deber de soportar las consecuencias desagradables a que se ve expuesto el autor de la transgresión, que se traducen en las medidas que imponga la autoridad encargada de velar por la observancia del precepto, las que a su vez pueden o no estar previstas. 24 I.B.- CONCEPTO DE PROFESIONAL Un segundo punto a dilucidar en torno a la temática de la responsabilidad profesional en general, dice relación con precisar que ha de entenderse por profesional, concepto equívoco en el decir de ALTERINI y LOPEZ CABANA, seguramente porque ha sido traído a la ley desde el lenguaje no jurídico; y más precisamente de la noción de profesión liberal. 25 22 Citado por TRIGO y LOPEZ,, ob. cit, Tomo I, p.3. 23 TRIGO y LOPEZ, ob. cit., Tomo I, p. 3. 24 TRIGO y LOPEZ, ob. cit., Tomo I, p. 2. 25 TRIGO y LOPEZ, ob. cit., Tomo II, p. 272. 11
A modo de esclarecimiento a priori, debemos advertir que existe un concepto amplio y otro restringido respecto de lo abarcativo del concepto profesional y las actividades en el comprendidas. Para la primera tesitura, profesionales serían no sólo las llamadas profesiones liberales cuya habilitación proviene de graduación universitaria, sujetas a colegiación, matriculación y control ético de la actividad por un ente colegiado, sino también todo áquel que con su especialización preste un servicio determinado, como los casos de los periodistas, productores de seguros, asistentes sociales y los mismos comerciantes. 26 Nuestro legislación se ha referido a las profesiones liberales en múltiples disposiciones, pero no ha precisado su concepto por medio de una definición. Y a la hora de encontrar un concepto puro de profesión liberal que coincida con la realidad de las cosas, la dificultad no es menor. Así, vemos que MOSSET ITURRASPE denomina profesional a la persona física que ejerce una profesión, es decir, aquél que por profesión o hábito desempeña una actividad que constituye su principal fuente de ingresos. 27 CAPITANT las define como aquellas profesiones que tienen por objeto un trabajo intelectual e implican una remuneración de este trabajo, obtenida fuera de todo espíritu de especulación. 28 Pero a corto andar se advierte que esta definición resulta un tanto extensiva, ya que por ejemplo, comprende el trabajo del pintor, que es de orden intelectual y que aunque percibe dinero al vender su obra, no es generalmente el afán de lucro lo que guía su labor, ni puede considerarse éste como un trabajo propio de una profesión liberal. También se ha usado el término profesión presuponiendo el desenvolvimiento de una actividad en la que concurre la nota de habitualidad, y así se ha dicho que no se es profesional si no se ejercita una actividad de 26 GREGORINI, Eduardo, Locación de servicios y responsabilidades profesionales, Buenos Aires, 2001 Editorial La Ley, p. 125. 27 Citado por TRIGO y LOPEZ, ob. cit. Tomo II, p. 272. 28 Citado por SERRANO, Ricardo, Las profesiones liberales, estudio ético-penal, Publicaciones de la Universidad de Concepción, 1943, p. 9. 12
manera continuada, estable y sistemática, aunque, claro está, entendida esta habitualidad más como una condición social del que ejerce la labor que por sus cualidades intrínsecas. Por tal razón, no resultan muy útiles tampoco los diccionarios cuando se refieren al empleo, facultad u oficio que cada uno tiene y ejerce públicamente o como relativo a personas que hacen hábito el ejercicio de algún magisterio de ciencias o artes. Para entender cómo fue que se añadió el adjetivo liberal al término profesión, resulta esclarecedor remontarnos brevemente en la historia. "En el Derecho Romano profesión intelectual y profesión liberal venían a ser términos casi sinónimos: las operae libres eran aquellas que, por su alto contenido de actividad intelectual, estaban reservadas a los ciudadanos libres, frente a las labores, propias del esclavo, fundamentalmente manuales. El casi que marca la diferencia está en que no toda profesión intelectual es profesión liberal, ni toda actividad que se desempeña de modo libre o autónomo es propiamente intelectual. Lo intelectual sugiere una característica intrínseca de la actividad, independiente de la relación existente entre profesional y cliente. En cambio, la expresión liberal pone el acento en la ausencia de subordinación entre ambos". 29 No obstante, si bien es cierto que la forma tradicional de ejercicio de la profesión intelectual ha sido el trabajo autónomo, no es menos cierto que hoy se puede advertir que el profesional intelectual actúa en muchas ocasiones en un marco de dependencia laboral, por mucho que en el ejercicio de la tarea propiamente técnica no reciba órdenes ni instrucciones. Está así el que es profesional libre y el que ejerce una profesión libre: el que, desempeñando actividades de carácter intelectual, no lo hace de un modo autónomo, y el que, además de ser intelectuales sus prestaciones, las ejecuta de manera absolutamente independiente. 30 29 YZQUIERDO, ob. cit. p. 15. 30 YZQUIERDO, ob cit. p. 17. 13
En consecuencia, profesión liberal y profesión intelectual no son pues, especie y género. No se trata de círculos concéntricos, sino de conjuntos que durante siglos se identificaron, pero que en la actualidad representan conceptos distintos con una zona de intersección común y, afortunadamente, todavía muy amplia. En definitiva, no toda profesión intelectual es profesión liberal, ni toda actividad que se desempeña de modo libre y autónomo es propiamente intelectual, atento que verbigracia, un electricista, un plomero, un pintor, etc., pueden trabajar con total autonomía, pero su labor, no obstante ser muy digna, es esencialmente manual y no intelectual. 31 También se ha entendido que el trabajo propio de estas profesiones es aquél que exige para su desempeño ciertos conocimientos especiales adquiridos después de largos estudios. GHERSI nos acerca más a sus elementos al exponer en un sentido más amplio que cuando hablamos de profesionales o profesiones liberales estamos aludiendo a todos aquellos individuos que han obtenido un título universitario y que representan en cada rama o saber científico una cualificación de áreas específicas. 32 En un sentido más estricto, profesión es toda actividad desarrollada en forma habitual o sea de manera continuada y como modus vivendi de la persona-, con autonomía técnica, que cuenta con reglamentación, requiere una habilitación previa y se presume onerosa; pudiendo asimismo estar sujeta a colegiación y sometida a normas éticas y a potestades disciplinarias. 33 En este sentido estricto se adscribe Ricardo SERRANO, al señalar los siguientes caracteres como constitutivos del concepto de profesión liberal: a) Implican un trabajo en cuya ejecución, si bien suele haber un despliegue de fuerzas de orden físico, predomina el intelecto; b) Requieren para su ejercicio conocimientos especiales, que se adquieren después de estudios relativamente 31 TRIGO y LOPEZ, ob. cit, Tomo II, p. 274. 32 GHERSI, ob. cit., p. 5. 33 TRIGO y LÓPEZ, ob. cit., Tomo II, p. 272. 14
ella. 35 Pero la tendencia moderna en el estudio de las responsabilidades largos; c) El ejercicio profesional se desarrolla prescindiendo de todo espíritu de especulación; y d) El Estado reserva el ejercicio de las labores propias de cada profesión a las personas que han obtenido el título correspondiente. 34 Este autor subraya este último requisito como destacado por el profesor Raimundo Del Río, al definir las profesiones titulares como aquellas cuyo ejercicio requiere un título otorgado por el Estado, previo cumplimiento de los requisitos y formalidades que exige la ley. Como conclusión se pueden señalar como notas distintivas de la noción de profesional en un sentido restringido las siguientes: (i) habitualidad en su ejercicio; (ii) necesidad de previa habilitación; (iii) presunción de onerosidad; (iv) autonomía técnica; (v) sujeción a colegiación; (vi) sumisión a principios éticos; y (vii) sometimiento a potestades disciplinarias, por vía de la colegiación o aun sin profesionales se orienta en un sentido más amplio. Según este enfoque, la profesionalidad no estaría marcada por la existencia de un título, sino por el hecho de poseerse un cierto nivel de conocimientos en una determinada materia, por encima de los del común de la gente; de forma tal que con la palabra profesional se alude a todo aquel que por tal razón es un experto en relación con el profano que requiere sus servicios. Con este entendimiento se puede considerar profesional a quién, teniendo especiales conocimientos, realiza una tarea con habitualidad y fin de lucro, es decir, haciendo de ello su forma de vida; con lo cual podría haber profesionales: pintores, carpinteros, futbolistas, plomeros, electricistas, cocineros, etc.; habiéndose inclusive llegado a proponer que se considere también como profesional hasta al fabricante o al que comercializa productos particularmente complejos vgr. Informática o 34 SERRANO, ob. cit. p. 10. 35 TRIGO y LÓPEZ, ob. cit., Tomo II, p. 273. 15
cibernética-, ya que para ello él mismo ha tenido que adquirir una preparación y conocimientos superiores a las del consumidor o comprador ordinarios. 36 MOSSET ITURRASPE ha expuesto en esta dirección que... el profesional, así considerado, puede tener título habilitante o carecer del mismo y, en consecuencia, se comprenden tanto los profesionales universitarios como los egresados de estudios técnicos no universitarios o los profesionales de hecho, sin preparación técnica o científica, pero con una destreza o habilidad que es producto de la práctica o ejercicio de una cierta actividad. 37 Estas concepciones algo amplias de la profesionalidad han de entenderse de la mano con las transformaciones sociales acaecidas en el siglo XX, donde destacan finalmente la irrupción de la tecnología y los tecnólogos, quienes primero comenzaron siendo hermanos menores de los profesionales tradicionales (v.gr. abogados, médicos); luego, hermanos mayores de éstos y niños mimados de la sociedad capitalista de un final de siglo tecnológico por excelencia. 38 Sin embargo, la postura tradicional más restringida, sostenida por TRIGO y LOPEZ, reserva la expresión profesional para quienes poseen un título universitario que avale el nivel técnico y de sabiduría y capacitación con que se desempeñan en su específica actividad, preferentemente intelectual, cuyo ejercicio está simultáneamente vedado a quienes no tienen el respectivo título habilitante. 39 Esta discusión, acerca del concepto amplio o restringido de lo profesional, ha ido de la mano con el ensanchamiento de las posibilidades de obtener un resarcimiento en materia de responsabilidad civil de los profesionales, ampliando el concepto técnico de profesional. Pero también, y siempre con basamento en la idea de protección del damnificado, vemos con 36 TRIGO y LOPEZ, ob. cit, Tomo II, p. 273. 37 Citado por TRIGO y LOPEZ, ob. cit. Tomo II, p. 273. 38 GHERSI, ob. cit, p. 11. 39 TRIGO y LOPEZ, ob. cit., Tomo II p. 275. 16
agrado el fin de la concepción clásica del ejercicio liberal de una profesión como eximente de responsabilidad social. 40 Es más, pues en lo tocante a la responsabilidad civil del abogado, esta fuera de toda discusión, sea que se considere lo profesional en un sentido amplio o restringido, que se trata de un típico caso de responsabilidad profesional. I.C.- EVOLUCION DE LA RESPONSABILIDAD PROFESIONAL 1) Introducción. La casi totalidad de los temas del derecho no pueden ser analizados prescindiendo de la historia del pensamiento jurídico sobre ellos. Es que tienen un pasado, un presente y un futuro, como la historia misma de los hombres. La responsabilidad de los profesionales no se aparta de esta regla. De modo tal que nuestro panorama ha de comenzar por analizar brevemente como ha evolucionado el tema de la responsabilidad civil en general, y como dicha evolución se ha concatenado con el desarrollo de las responsabilidades profesionales. 2) Cinco etapas en la evolución de la responsabilidad. Los primeros tiempos del desarrollo de la humanidad está caracterizado por la aplicación, en forma absoluta, del sistema de la venganza privada, que no consistía en otra cosa que en hacerse justicia por sí mismo, tomando represalias por el daño sufrido a consecuencia del hecho de otro. En este 40 GHERSI, Carlos A., Responsabilidad de los abogados y otras incumbencias profesionales, Zavalia Editor, Buenos Aires, 1990, p. 15. 17
período, no pudiendo el propio perjudicado hacerse justicia, dicha facultad se trasmitía instantáneamente a todos y cada uno de los demás componentes del grupo a que él pertenecía, llámese familia, clan o tribu. Además, el resarcimiento del daño podía dirigirse en contra del ofensor directo y con respecto a todos y cada uno de los componentes de la comunidad de que este último formaba parte en forma amplia, haciéndose luego más restringida y circunscrita a sus familiares. Después de mucho tiempo, aparece como un efectivo progreso la famosa Ley del Talión en cuya virtud la venganza debía ser equivalente a la ofensa inferida. De lo que puede desprenderse claramente que en esta primera etapa, el fundamento de la responsabilidad era netamente objetivo: para el establecimiento de la responsabilidad se atiende al perjuicio existente; una persona debía sufrir los rigores de la venganza privada por el solo hecho de haber ocasionado un daño. 41 En una segunda etapa se trata de reemplazar el sistema de la venganza corporal por el pago de una cantidad de dinero, y está constituida por lo que la doctrina ha denominado sistema de la composición voluntaria y de la composición legal : el individuo que ha causado un daño a otro debe repararlo pecuniariamente, pagando al ofendido una indemnización cuyo monto se determinaba por ambos (composición voluntaria); después se establece por el Estado, con carácter de obligatoria, la composición pecuniaria en caso de daño, y la cuantía de la indemnización es fijada por la misma ley (composición legal). La Ley de las XII Tablas aparece como una fase de transición entre estas dos etapas, adoptándose un criterio casuístico para determinar la cuantía de la reparación: el legislador examinaba separadamente cada uno de los delitos a medida que eran sometidos a su conocimiento y establecía que un daño determinado daba lugar a tal reparación y aquel otro daño daba nacimiento a tal otra reparación. 41 TAPIA, Orlando, De la responsabilidad civil en general y de la responsabilidad delictual entre los contratantes, Editorial Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2ª edición, 2006 p. 18. 18
En una tercera etapa, la del Derecho Romano, por lo menos en sus orígenes, no encontramos ni una sola norma que establezca como principio de carácter general, que el que infería un daño a otro debía repararlo, cuando se reunían determinados presupuestos. Comprendiendo los jurisconsultos romanos la necesidad de otorgar un recurso o protección a la víctima en los casos no previstos por el legislador, trataron de obtener la consagración de un principio de carácter general, tendencia renovadora que se hizo más notaria con motivo de la dictación de la famosa Lex Aquilia. Pero ni aun ésta, a pesar de los esfuerzos interpretativos que le dieran el pretor y la jurisprudencia, dejó de ser una disposición legislativa que daba soluciones específicas para casos determinados, y, a pesar de constituir un progreso evidente al respecto, no exigía culpa al autor del daño, por lo que la responsabilidad seguía teniendo un carácter netamente objetivo. Solamente hacia fines de la República y debido a la influencia de la filosofía griega sobre los jurisconsultos romanos, es que estos aparecen abogando por la mediación de culpa o dolo como requisito para establecer la responsabilidad del autor del daño, pero más bien referida a la culpa aquiliana. Pero en lo que se refiere a la responsabilidad contractual, aun cuando el Derecho Romano no excluía del todo la idea de culpa como requisito de existencia de aquella, no le dio el lugar e importancia que le correspondía. Una cuarta etapa, que adquirió gran desarrollo durante la Edad Media, se caracterizó porque en ella son los Estados los encargados de reprimir los hechos ilícitos, pero no en representación exclusiva de los individuos lesionados, en su carácter de particulares, sino en nombre de la colectividad entera, surgiendo el concepto de sanción pública o pena, pudiendo afirmarse que comienza a gestarse la separación entre la responsabilidad civil y la responsabilidad penal, desde que conjuntamente con la represión por el Estado, 19
acto. 43 Pero con el correr de los tiempos, en el mundo tecnificado e subsiste el derecho para solicitar una indemnización pecuniaria en forma independiente, no en el carácter de pena sino de una composición. 42 Una última y quinta etapa se extiende desde la Revolución Francesa hasta nuestros días y en el curso de ella aparecen, sucesivamente, la teoría tradicional o de la culpa y la moderna o de los riesgos. Conforme a la teoría tradicional o de la responsabilidad subjetiva, no se es responsable de los actos ilícitos, aunque ellos produzcan daño, sino solamente de los que se lleven a cabo con la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro, o sin la debida diligencia o cuidado, esto es, los cometidos con dolo o con culpa. En esta concepción, el aspecto objetivo queda circunscrito a las consideraciones acerca de la licitud o ilicitud del hecho. La concepción de la responsabilidad civil fundada casi exclusivamente en la culpa, que fue receptada por los códigos clásicos, estaba destinada a moralizar conductas individuales más que a asegurar la reparación del daño. En dicha concepción tradicional, el esquema del deber de responder funciona, como bien lo señala la expresión, buscando un responsable a quien sancionar, aquel que en definitiva debería indemnizar los perjuicios por el daño ocasionado. Se trataba de un reproche, un castigo al culpable (la culpa, prácticamente como único factor de atribución), siendo la responsabilidad civil analizada exclusivamente desde el punto de vista del dañador. Por ello es que la responsabilidad civil aparece en esta etapa íntimamente ligada a la capacidad de prever del individuo, esto es, a la capacidad del sujeto de representarse anticipada y mentalmente las consecuencias probables de un industrializado hasta el exceso del siglo XX, el desarrollo de nuevas y mejores posibilidades de actuación humana, en que se multiplican también los riesgos y 42 TAPIA, ob. cit., p. 22. 43 RODRIGUEZ, Pablo, La obligación como deber de conducta típica, Facultad de Derecho Universidad de Chile, 1992, p. 11 20